从根源处逐渐扩大的间隔——韩国公司法的变迁

[韩] 崔埈璿 著 栗鹏飞 译

一、序言

800年来，爱尔兰一直受英格兰的支配，受到其殖民地级待遇并被掠夺和压制，因此，两者相互间的敌视很深。英格兰人称爱尔兰是与非洲黑人同等水平的野蛮人，将他们蔑视为“White Negro”或者“White Chimpanzees”。笔者尊敬的天才作家Oscar Wilde（奥斯卡·王尔德），William Butler Yeats（威廉·巴特勒·叶芝），James Augustine Aloysious Joyce（詹姆斯·乔伊斯）都是爱尔兰人。由于爱尔兰人的主食黑土豆被土豆卷毛病腐烂，从1845年到1850年持续5年的饥荒导致爱尔兰大约100 万人被饿死。当时英格兰对爱尔兰向其发出的粮食援助请求表示“这是上帝对违背神旨的爱尔兰人的审判”，从而拒绝了提供援助。使得爱尔兰的800 万人口减少了20%至25%，其中100 万人选择离开爱尔兰移居海外，他们中的60%在移民船中死于非命。现在的美国人中有12%属于爱尔兰系，其中包括John F.Kennedy（约翰·肯尼迪）, Andrew Jackson（安德鲁·杰克逊）, Barack Obama（贝拉克·奥巴马）总统。之后爱尔兰的人口也持续减少，现在只有460 万人左右。由于两邦之间根深蒂固的反目情绪，直到不久前爱尔兰人对英国的恐怖袭击都是“恐怖异常”。最近完全不同了。据问卷调查结果显示,在爱尔兰人眼中英国人是最亲近的国民。不相信的是人的感情。众所周知，爱情也是如此。正如William Somerset Maugham（威廉·萨默塞特·毛姆）在(1938年)《The Summing Up（总结）》中所说：“只有善才是现实中唯一能主张其自身目的的价值。”比起靠感情生活，更应该认识和实践以善为准生活。希望随着感情的变化，以善良的意志促使韩国和日本逐渐亲近，韩国和日本的知识分子应该警惕政治家们的卑鄙和厌恶的离间策动言行。

若将世界分为大陆势力和海洋势力的话，日本以明治维新为契机已经编入海洋势力。美国和英国等西欧强国为了掠夺中国，要求处于航海中途的停靠地日本开放港口，这提前了日本的近代化，而韩国在地理位置上作为隐藏在日本后面的紧贴大陆的半岛国家，没有受到海洋势力的太大关注，近代化也被推迟。由于日本侵犯朝鲜和殖民地化统治，朝鲜才从睡梦中醒来。作为第二次世界大战的产物，朝鲜半岛的一半被编入了海洋势力，剩下的一半被编入了大陆势力。

韩国编入海洋势力的契机是受到首任李承晚总统很大的影响力。李承晚在美国停留了40 多年，他毕业于George Town（乔治城）大学，在哈佛大学获得硕士学位，以及在Woodrow Wilson（伍德罗·威尔逊）教授的指导下在Princeton（普林斯顿）大学获得国际政治学博士学位，而Woodrow Wilson教授后来成为美国第28 届总统，他主张“民族自决主义”。连接英国、美国、日本、韩国的海洋势力在民主主义和自由主义的旗帜下成为自由市场经济的理念共同体，在个人自由和自由市场经济体制的共同理念和目标基础上海洋势力必须保持密切的合作关系。

二、从一个根源开始

（一）依用商法

韩国社会从1880年代初开始出现一种合资性的公司形式，即，商会或称为商会社。当时，针对公司制定的法令有：1905年的《私设铁道条例》（法律第6 号）、1906年的《农工银行条例》（敕令13 号）、1908年的《东洋拓植株式会社法》（法律第22 号）。此后，由于军事上占优势的日本帝国主义的强制合并，在韩国领土上全部使用日本的法律，这种现象称为“依用”，在韩国这些法令被称为“依用商法”。因为《依用商法》使日本的法律用语被引进到韩国，并且至今仍然在使用。在日本为确立法律专业用语做出巨大贡献的人物是箕作麟祥(みつくりりんしょう,1847—1897)。他曾经留学法国，将法国法典翻译成日语，同时，他也是日本民法和商法的编纂委员，创造了宪法、权利、义务、不动产等许多重要的法律用语，在日本被称为“法律的元祖”。

（二）日本对美国伊利诺伊州公司法的继受

韩国使用了（依用）日本商法，这部日本商法是1950年第二次世界大战后，依照联合军最高司令部(Supereme Commander for Allied Powers, SCAP)的要求进行全面修改的商法，全面参考了1933年的美国伊利诺伊州公司法（1933 Illinois Business Corporation Act），成为日本继受美国公司法的契机，由此韩国也通过依用商法对英美公司法进行了继受。①参见[韩]崔埈璿：《会社法》（第13 版），三英社2018年，第62 页。伊利诺伊州公司法是当时美国最新的州公司法(the most modern of state statutes)，在美国也是划时代性的法律(a landmark stat)。①参见[韩]崔埈璿：《韩国和日本关于美国公司法继受的过程》,Justice 韩国法学院，2009年6月，第121 页以下。日本不可能对模范商业公司法(The Model Business Corporation Act, MBCA)进行继受，其理由是模范商业公司法是从1943年开始制定，直到1950年才完成。反而1933年的伊利诺伊州公司法成为了模范商业公司法的参照模板。1933年的伊利诺伊州公司法将当时使用模糊的用语进行了明确地梳理。例如，capital stock 指资本，share stock 指股份，stated capital 指表示资本，shares 指股份（该法第2 条）。关于公司的目的也规定了除银行、保险及铁路以外的所有行为(该法第3 条)，还引入了类别表决（class voting）(该法第54 条)及定期股东大会(该法第26 条)等概念。伊利诺伊州公司法是在公司法原则和方法方面具有独创性和现代性的立法。

第二次世界大战后，盟军最高司令部认识到有必要改造日本的商业及金融结构。其中最重要的是要实现股权分散化、公司治理结构民主化、解散财阀、将总裁从腐败中解放出来等等。占领军最高司令部就是想借此从社会和政治层面改革日本。②Michiko Ariga & Luvern V.Rieke,“The Antimonopoly Law of Japan andIts Enforcement”,39 Wash.L.Rev.437,438 (1964); Alex Y.Seita &Jiro Tamura,“The Historical Background ofJapan’s Antimonopoly Law”,1994 U.Ill.L.Rev.115,147; Mark D.West,“The Puzzling Divergenceof Corporate Law: Evidence and Explanations from Japan and theUnited States", 150 U.Pa.L.Rev.527,539,2001.占领军最高司令部将这项工作交给了司令部内的法务局(SCAP Legal Section),《反垄断法》的修订被分配给经济司学局(ESS:Economic and Scientific Section)下属的反托拉斯和卡特尔司(The Anti-Trust and Cartels Division)。③参见[日]中東正文：《昭和二五年商法改正-GHQ文書から見た成立経緯の考察(1)》,《中京法学》第30 卷第3 号，1995年，第2 页。故而，随着日本反垄断法的修订，日本商法也将随之进行了修订。

日本在1881年委托德国人Hermann RÖsler(1834-1894)负责起草日本的商法草案。1899年，日本以RÖsler 起草的商法草案为蓝本制定了《新商法》。因为该草案的起草者是德国的法学家，所以，《新商法》理所当然的是学习了德国法，以德国法为样本。该法在第二次世界大战前经过1911年、1933年、1938年三次修改。《新商法》规定了与1897年德国商法上规定相类似的合名公司、合资公司、股份公司以及股份合资公司四种公司类型。1933日本采取了与德国1892年单独制定有限公司法相同的做法，也单独制定了有限公司法。故而，日本商法的制定在很大程度上借鉴了德国商法。

日本公司法上划时代的修订发生于1950年。第二次世界大战后同盟国军最高司令部决定要改造作为战败国的日本的商业和金融体系，其中最为重要的是持股的分散化、公司治理的民主化以及解散财阀集团等几个方面。占领军最高司令部希望像美国学者评论的那样，通过对日本的这些社会性和政治性的改革，实现“无论如何美国资本都可以很容易地渗透进日本”的。占领军最高司令部将这一“作业”分配给司令部内设的法务局去完成。同时将反垄断法的修改分配给了经济司学局下属的反托拉斯和卡特尔司。所以，日本反垄断法和日本商法同时进行了修正。即，1950年的“改正商法”引入了授权资本制度、无面额股份制度、董事会制度，所以，日本商法在以德国商法为蓝本的基础上大量地吸纳了英美法的要素。同样，该法也是韩国在1962年商法修订以前施行的依用商法。所以，从这一点上说，韩国的公司法与日本一样也是吸纳了英美的公司法。

1899年的日本商法就像德国法那样相当彻底地贯彻了利害关系者资本主义（stakeholder capitalism），采取了相对反股东的立场（relatively anti-shareholder stance）。但是，第二次世界大战之后，日本从美军政对其统治开始国情发生了很大的变化。美军政出于使持股变得分散、公司治理结构民主化、拆解战时的财阀体制等立场，将该工作授予经济司学局下设的反托拉斯和卡特尔立法司。

当时在反托拉斯和卡特尔立法司担任司长的是爱德华· C.威尔士（Edward C.Welsh），他因为要暂时回国，将自己不在时立法司应该做的事情（指示事项）做成了备忘录配发给立法司的职员们。这份指示事项的备忘录被用26 个英文字母从a 到z 进行了项目列表，其中的一项就是修改商法相关的内容，备忘录中写道“与大藏省的代表就无面额股份相关的问题进行协商”①参见[日]中東正文：《昭和二五年商法改正-GHQ文書から見た成立経緯の考察(1)》, 《中京法学》第30 卷第3 号，1995年，第13 页。。

从威尔士（Welsh）司长处接受了反托拉斯和卡特尔以及交易法立法分配任务的主任律师莱斯特·内森·萨尔温（Lester Nathan Salwin）②Lester N.Salwin 律师1911年出生，1984年去世。毕业于俄亥俄州大学，在经济科学局下设的反托拉斯与卡特尔司任立法课科长，期间确立了日本反垄断法的体系，参与了商法的修改。，对Welsh 司长指示的无面额股份相关的商法修改的内容没有完全理解，他在备忘录上就该部分内容标上了疑问号。这份备忘录现在保存在日本国会图书馆资料室。当时关于无面额股份部分由同是立法司的Busch 共同参与，Busch 希望转部门，他对Salwin 没有理解的备忘录内容是了解的。不知道怎么回事Salwin 在无面额股份后面任意的加上了“+corporation law”的文句。无论如何,无法明确Welsch 司长的意图是什么,但Salwin 充分履行了集中调剂审查委员会的建议。③同注①，第14 页。以此为契机,Salwin 在此次商法修改中发挥了核心作用。如此日本商法的改正是按照Salwin 的决定在完全出于偶然的契机下完成的修改。从这个小的端绪来看，日本、韩国的公司法与经济体制与美国的公司法、经济体制在发展上存在很多相类似的地方。

反特拉斯立法司的重要人员中还有美国法务部的波西·T.基姆（Posey T.Kime）法官④Posey T.Kime 法官1896年生于印第安纳州（Indiana）的圣彼德斯堡（Petersburg）。1917年入伍参加了第一次世界大战,作为炮兵被派往欧洲战场。第一次世界大战后入学印第安纳大学法学院（Indiana University Law Schoo）并于1922年毕业。毕业后在伊凡斯维尔市（University）独立从事律师执业活动，之后与合伙人James H.Meyer 一起设立了 Kime and Meyer 律师事务所。1930年Posey T.Kime 被选任为印第安纳上诉法院(the Indiana AppellateCourt)的法官，1931年1月1日到1938年9月一直担任印第安纳上诉法院的法官。其中1935年5月到1936年5月担任主任法官。第二次世界大战爆发后Kime 在华盛顿D.C.的联邦电力委员会[the Federal Power Commission: 现称联邦能源管制委员会(the FederalEnergy)]任职。第二次世界大战后在日本工作了1年，起草了日本的经济立法草案，1952年在美国法务部反垄断课任职。1958年6月8日病故。，但是影响力最为重要的还是Salwin 律师。⑤Laster N.Salwin,“Japanese Anti-trust Legislation”, 32 Minn.L.Rev.588 (1948); Alex Y.Seita & JiroTamura,”The Historical Backgroundof Japan’s Antimonooly Law, 1994 U.Ill.L.Rev.115 等。此外，参加立法的人员中还有欧文·艾森斯坦（Irving Eisenstein）律师。Salwin 和Eisenstein 两位的共同点是二人均是来自于德国的犹太人移民、毕业于伊利诺伊州立大学、在芝加哥有过出庭辩护律师（trial lawyer）的经历。1950年日本商法的改正的5 名参与者中，包括Robert W.Hudson 在内的3 名重要人员都是伊利诺伊州的律师。⑥Mark D.West, op.cit., 539.所以，这次公司法的改正自然深受伊利诺伊州的影响。因此，大浜信泉教授就1950年日本商法的改正指出：“向美国法方向的转换只是一种宿命吗？以伊利诺伊州公司法的修改为样本进行修改是因为历史偶然性，这些修改者恰恰是‘出身’于伊利诺伊州的人。”①[日]大浜信泉：《占領下指令立法としての改正商法とその再検討》, 《判例時報》第4 号1953年，第2 页。如前所述，日本当时并没有继受美国标准公司法（MBCA）。因为一方面美国的标准公司法正好也是1950年完成的，另一方面是因为美国标准公司法本身也是以伊利诺伊州公司法为模型的。

所以，日本1950年商法的改正全部是围绕股份公司的内容展开的，与肢解财阀和消除过度集中的经济力，禁止私人垄断等一系列的程序性立法一起，作为日本经济的民主化策略的一环实现了公司法的改革。②同注①。

Salwin 不仅是一位拥有丰富经验的诉讼专家③他代理的比较著名的诉讼有：Gold-Form, Inc.v.Bowles, 152F.2d 107 (Emer.Ct.App.1945); Mevorah v.Bowles, 151 F.2d 766(Emer.Ct.App.1945); DeMotte v.DeMotte, 4 N.E.2d 960 (Ill.1936)等。，而且还是一位学者，他发表了很多论文④他发表的论文有：Lester N.Salwin, “Japanese Anti-TrustLegislation”, 32 Minn.L.Rev.588, 588, 1948; Lester N.Salwin, “TheNew Commercial Code of Japan: Symbol of Gradual Progress TowardDemocratic Goals”, 50 Geo.L.J.478, 512 (1962); Lester N.Salwin,“Uncertain Nationality Status of German Refugees”, 30 Minn.L.Rev.372, 377, 1946.，并且久经公务员生活磨炼。1946年到1952年他担任经济科学局长的法律问题特别辅助官(Special Assistant for Legal Affairs to Chief, Economic and Scientific Section)。⑤参见[日]中東正文：《昭和二五年商法改正-GHQ文書から見た成立経緯の考察(1)》, 《中京法学》第30 卷第3 号，1995年,第19 页。他于1949年1月25日拟定了6条备忘录（实际上被称作16 条备忘录）成为了1950年日本修正商法的内容。这6 条内容分别是：（1）保障股东的查阅权；（2）股份自由转让；（3）表决权（包括表决权信托、股东名册、委任书、种类股份、累积投票制度）；（4）新股认股权的明确化等股份公司股权稀释相关的保障措施的设置；（5）股东代表诉讼和董事的责任等少数股东的保护（包括超越能力的行为、董事、监事与职员的义务、企业并购、各种诉讼）；（6）废除与外国公司相关的规定等许多重要的内容。⑥同注⑤，第24 页。日本于1949年6月成立立法委员会，同年8月负责商法的委员会分科成立后，按照上面的备忘录展开了商法修正的研究和改正内容的起草。Salwin 指示以1933年制定的后经1947年小幅度修改的伊利诺伊州公司法作为立法指南。⑦同注⑤，第18 页。Salwin 在改正委员会上围绕讨论、商议对象的各条款都附加了伊利诺伊州公司法的相关条文。这样做一方面是方便向立法委员会中的日本人提供参照，另一方面在结构上营造出改正草案不得不采用伊利诺伊州公司法的事实。⑧同注⑤，第30 页。

1950年修订商法的讨论主要集中在越权代表（ultra vires）理论、董事责任的受托人性质、反对股东的权利、取消设立许可、对股东的信息公开与文件阅览、法院的权限等方面。因此，在德国法基础上大量采纳了英美法的内容，引入了授权资本制度、认股权证、无面值股票制度、董事会制度、股票自由转让、外国公司相关规定等，并且，引入文件阅览权、累积投票制度、代表诉讼制度等强化保护少数股东的措施。①众所周知，德国直到最近才改善了代表诉讼制度。即，德国股票法在2005年修订之前仅限于股东大会的简单多数表决或持有基本资本的10%以上的少数股东，方可以直接提出代表诉讼(原《股份法》第147 条第1 款),这种10%以上的股东不能直接提出代表诉讼的情况，和持有基本资本5%或其股权相当金额在50 万欧元以上的少数股东可以向法院提出申请,请他们选任代表诉讼的特别代理人(原《股份法》第147 条)。所以，存在对于过去一直以来如此严格的持股条件导致无法使少数股东履行其经营监督职能的批判。因此，通过2005年《股份法》的修订，允许持有基本资本1%或所持股份的评估额(交易所市价)在10万欧元以上的少数股东可直接对董事和监督董事会成员提起代表诉讼(《股票法》第148 条第1 项)。除了参考伊利诺伊州公司法外，还参考了纽约州和马萨诸塞州的公司法。②参见[日]中東正文：《昭和二五年商法改正-GHQ文書から見た成立経緯の考察(1)》,《中京法学》第30 卷第3 号，1995年,第19 页。这样修改的法律成为1962年韩国商法修改以前实行的依用商法的内容。正因为如此,韩国公司法与英美公司法如出一辙。总的来说，伊利诺伊州公司法对美国标准公司法、日本1950年修订商法中的公司编、韩国商法的公司编产生了很大的影响。因此，美国标准公司法、日本公司法、韩国商法的公司编有着相同的根基。

在商法的改正过程中，日本方面的委员东京大学法学部的铃木竹雄（すずき たけお、）教授起了非常重要的作用。③鈴木竹雄(Suzuki Takeo: 1905-1995)是日本大企业味之素（AJINOMOTO）食品公司创立者的儿子，1931年至1986年在东京大学任教。此后他在日本索非亚大学短暂工作,1957年至1959年任东京大学法学院院长。他前后6 次参与日本商法修改,并且多次担任商法修订委员会主席,为日本商法的发展作出了巨大贡献。他还著有大量著作,成为商法学界有影响的人士。他的弟子中有著名的北泽正啓、平出庆道、竹内昭夫、前田庸、関俊彦等。在最终改正草案的确定过程中，有很多事例是Salwin 和铃木竹雄的意见妥协的结果。比如，铃木竹雄教授就抗辩到“完全的走向美国法，大陆法体系该怎么办？完全的无视大陆法是很不正常的。”而Salwin 则指责道“要想谈论大陆法请喊奥地利的军官吧，他比你更懂大陆法，你到底想要说什么”。铃木竹雄每每在这个时候就更加磕巴，Salwin 此时就会大声叫喊道“铃木竹雄你们都是红色的（指共产主义）”④Mark D.West, op.cit., footnote 54: When Suzuki remarked to Salwin,“you are focusing completely on American law, but how about the Continental system? To completely ignore it strikes me as strange.”Salwin replied,“if you want to talk about Continental law, we’ve got an Austrian officer here who knows much more than you.What are you talking about?”After Suzuki stammered some more replies, Salwin said,“you’re all red, Suzuki,”and Suzuki reported that he never returned tothe meetings.。并且，因铃木竹雄批判日本劳动法严重地脱离了实际，所以，Salwin 就通过谩骂、编造铃木竹雄是共产主义者来使他闭嘴。

1905年商法改正的重点之一是公司结构的民主化和排除外国人投资的阻碍，使外国人投资更加便利。1949年秋天，Salwin 将草案向日本的经济界和学界进行了传阅，不仅是企业家，所有的学者们都异口同声地批判该草案。许多人对极度扩大股东权利深表忧虑。最为重要的是对股东享有查账权和合并时的股份回购请求权两个方面持强烈反对意见，此外，对集中投票制度和代表诉讼制度也持反对意见。集中投票制度本来是伊利诺伊州首次认定的非常有创造性的制度，但是在程序方面并不是很容易。日本方面的学者虽然想要努力抵制这项制度，但是结果还是写入了立法。

美军政提出了妥协方案（虽然妥协程度不大），大体上说1950年达成协议通过的最初草案大部分都是对美军政方针的贯彻执行。经过商法改正，股东的权利得到了很大的强化，引入了董事会制度，监事的权限与先前相比进行了弱化，大力促进个人持股，引入了董事责任的概念。整体上说与伊利诺伊州的公司法很相似。但是至今还保留有很多德国法性质的规定，最为突出的例子就是内部审计制度、登记制度、董事由于故意或是重大过失使非公司债权人的第三人遭受损失的情况下承担连带赔偿责任的规定（日本旧商法第266 条第3 项）等。此外，也没有引入章程细则（by-laws）制度和CEO 和CFO 相关的公司雇员制度，代替职员的代表董事制度和新股认购权制度等也没有引入，这几点是与伊利诺伊州公司法不同的。不授予股东新股认购权的做法来自于加利福尼亚州公司法的规定，日本的情况是只有公司的章程做了规定才可以适用新股认购权制度，将该制度是否适用交由公司章程决定，并且在股东或者债权人起诉公司的情况下，为了防止滥用诉讼而要求提供担保方面，因为Salwin 以如果公司的股东没有资金就无法提起诉讼为理由的拒绝，所以，最终在草案中妥协的结果是在公司要求的情况下，法院应该让作为原告的股东或者债权人提供担保，即是否提交由法院说了算。日本1950年改正的商法虽然是以伊利诺伊州公司法为蓝本，但是它之后的改正却是以美国模范公司法为蓝本的。众所周知，在2005年日本公司法实现了单行法化，脱离了商法典而改变为单独立法。

（三）1962年制定《韩国商法》及其后的发展

韩国商法的制定是始于1948年9月设立的法典编纂委员会，开始着手制定商法草案，于1957年完成。但是该商法草案因1961年“5·16 军事革命”而废止。作为旧法令清理工作之一，1962年在国家重建最高会议上，《商法典》（法律第1000 号）经修订、表决通过与《票据法》(法律第1001 号)、《支票法》(法律第1002 号)一起自1963年1月1日起施行。《商法典》规定的公司类型有合名公司、合资公司、股份公司、有限公司等4 种，公司的设立采取准则主义。1962年的《商法典》第三编《公司法》保留了《依用商法》的框架。因此，1950年修订的日本商法的内容被保留了下来。规定了授权资本金制度、股东的新股认股权、股金的全额缴纳制度、股票的折价发行制度、偿还股票制度，确立了股票的可转让性、董事会会议制度、代表董事制度、代表诉讼、缩小了股东大会的权限、缩小了监事的权限，新设违法行为留止请求权等少数股东权，强化了股东的地位。

1962年商法施行后，随着韩国经济的急剧膨胀、企业环境的变化、社会各界对公司法的修改呼声越来越高。根据1984年4月10日法律第3724 号，对《商法典》中的公司法部分作了大幅修改。此后，从1995年开始，特别是1997年金融外汇危机以后，更频繁地进行了修订。2009年随着《资本市场和金融投资业相关法律》的制定(第8635 号法律，2007年8月3日公布，2009年2月4日实施),《证券交易法》被废止，为将该法规定的上市法人治理结构的特例规定纳入商法公司篇，商法再次进行了大幅修改，2011年更是足足修订了260 个条文。

三、只属于韩国的“大龟群岛”（Galapagos）立法

曾是苏格兰·爱丁堡（Scotland Edinburgh）大学医学系学生的查尔斯·罗伯特·达尔文(Charles Robert Darwin，1809.2.12-1882.4.19)中途放弃了医学，重新入学剑桥大学（Cambridge University）。受植物学教授J.Henslow 的建议的影响，1831年22 岁的 Darwin 登上英国海军的测量船The Beagle 号，历时5年，游历了世界各地。1835年9月15日他停靠在南美洲东太平洋Galapagos 群岛。在由19 个岛屿组成的Galapagos 各岛上分布着种类相同、形态不同的动物和植物。例如，Finches（燕雀）的喙形在每个岛屿上都有所不同，这是适应环境的结果。所以，本文把最初相同的制度或风俗在特定地区或特定国家被独特地改变称为“Galapagos 现象”。故而，Galapagos 现象本意指的是为了生存而适应环境时产生的变化。韩国最近出现了很多脱离国际标准的韩国独有的Galapagos 立法现象，但与其说这是韩国为了在国际社会中生存，不如说这是自害的规制。 下面举几个例子。

1.第368 条（股东大会的决议方法和表决权的行使）

股东大会的决议，除本法或者章程规定的具有其他规定的情形外，由出席股东表决权的过半数和发行股份总数的1/4 以上股东来决定。

股东大会的决议要求发行股份总数的1/4 股东须无条件地出席会议，这样的规定过于严苛。尽管如此，一些学者认为，这个条件是法理上允许的最低条件，可以加重，但不能减轻。特别决议的条件更为严格，要求出席的股东所持表决权2/3 和发行股份总数的1/3 以上，值得注意的是，对于股票广泛分散的上市公司来说，这是难以匹配的条件。对此，韩国引入了韩国预托结算院保管的股份数借出制度，即影子投票制度(shadow voting)这一奇异的方法，该制度也于2017年末被废除。因此，在韩国有很多公司无法通过股东大会决议，但国会对修改法律持消极态度。在日本，股东大会的成立本身没有太大的困难。因为在实务上，很多公司都只用章程规定出席表决权的过半数来解决这个问题。实际调查结果显示，章程规定，凡普通决议只要求出席股东过半数。日本株式会社（公司）典型的章程规定如下①参见[日]江頭憲治郞：《株式會社法》（第2 版），2008年,第330 页。:

第××条（决议方法）

（1）股东大会的决议除法令或本章程另有规定外，应按出席会议股东表决权的过半数通过。

（2）《公司法》第309 条第2 款规定的决议(特别决议):行使表决权股东的1/3 以上出席会议并经出席会议股东2/3 以上同意。

普通决议单纯要求“出席股东表决权的过半数”。

2.第409 条（监事的选任）

（1）监事由股东大会选任。

（2）除无表决权的股份外，持有发行股份总数3%以上的股东，对于其超过3%部分的股份，在第一项的监事选任中则不得行使表决权。

（3）公司可以通过章程规定比第2 项更低的比例。

在选任股份公司监事方面规定了超过发行股份总数的3%的部分将失去表决权的制度，这在世界上只有韩国一个。因此，在50%对50%的合资投资公司中，各公司只能行使3%的表决权，即使两者都赞成也只能行使6%的表决权，最终，因为不能满足25%的表决权，无法选任监事。《商法》第371 条第2 款规定:“股东大会的决议，根据第368 条第4 项的规定不能行使的表决权数量，以及根据第409 第2 项、第3 项与第542 条之12 第3 项、第4 项的规定，超过其比例不能行使的股份表决权数不算入出席股东的表决权数内。”韩国的大法院对于这一问题采取的解决方案是：以明显违反法的文义解释原则而恣意地将“出席的股东的表决权数”解释为“发行股份总数”①参见韩国大法院2016.8.17.2016DA222996。。

3.第542 条之12(监查委员会的构成等)

（1）在第542 条之11 第1 项规定的上市公司情形下，尽管有第393 条之2 的规定，选任或者解任监查委员会委员的权限仍然是股东大会。

（2）最大股东、最大股东的特殊关系人以及总统令规定的人，在持有上市公司表决权股份总数超过该公司除无表决权的股份发行股份总数的3%的情形下，该股东对于超过3%的股份，在选任或者解任不是监事或者独立董事的监查委员会委员时，不得行使表决权。但可以在章程中规定更低的持有股份比例。

资产总额超过2 兆韩元（约合118 亿元人民币）的股份上市公司，如果选任或解任公司内部董事会的监查委员、最大股东及其六服以内的亲属等(特殊关系人)拥有的所有股份加在一起计算，其中超过3%的部分将失去表决权，这样的制度在世界上只存在于韩国一个国家。现在兄弟之间经营权斗争也很多，甚至不惜提起诉讼，有的家庭六服以内的亲戚超过120 人，将他们拥有的所有股份加在一起是不现实的。

4.第542 条之7（累计投票相关的特例）

该条第2 项规定的上市公司，通过章程限制累计投票或者变更章程中累计投票被限制的规定时，持有除无表决权的股份外发行股份总数3%以上股份的股东，对于其超过的股份数，则不得行使表决权，但是，可以在章程规定更低的持股比例。

集中投票制度已经是旧时代的产物，如果要排除该制度的适用就要在章程中进行规定。拟修改章程时除无表决权的股份外，持有发行股份总数超过发行股份总数的3%的股东不得对其超限股份行使表决权。仅此一项就是一种奇怪的制度，最近在韩国，随着“经济民主化”这一国籍不明的民主化势力的嚣张气焰，包含着必须义务化（强制适用）集中投票制度的奇怪主张的多数法案被提交到了国会。日本于1974年废除了义务化适用集中投票制度，目前，只有俄罗斯、沙特阿拉伯、中国等3 个国家实行义务化；相反，澳大利亚、匈牙利、印度尼西亚、意大利、葡萄牙、新加坡、南非、西班牙、土耳其、英国禁止集中投票制度。在美国，也只有Arizona（亚利桑那州）、North Dakota（北达司他州）、South Dakota（南达司他州）、Nebraska（内布拉斯加州）、West Virginia（西弗吉尼亚州）等5 个企业活动不活跃的州实行义务化强制适用集中投保制度。

5.商法第241 条（自己股份的取得）

如果公司有可分配的利润，就像可以获得自己全部股票一样，没有取得限度。

6.劳动董事制、多重代表诉讼、监查委员会分离选任正在被讨论。