居住权的设立和完善

杜丽萍

(山西省政法管理干部学院，山西 太原 030012)

一、“居住权时代”的来临

2020年5月28日,十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》,新中国历史上第一部《民法典》将于2021年1月1日起正式实施。这是中国法制建设的重要里程碑,将影响国家经济发展的方方面面,也将深深影响每一个家庭、每一位人民群众的生活。本次《民法典》的亮点之一,是在物权编第十四章规定了居住权。居住权属于不动产的用益物权之一,当前适用的《物权法》并没有规定居住权,《民法典》首次将居住权收入物权编中,标志着“居住权时代”的来临。

从制度来源上讲,居住权是一个非常古老的权利。他在古代罗马法中就有规定。居住权包含在人役权之中。人役权是为了人的需要而在他人土地上设立负担的权利。居住权就是为了满足人的居住的需要,而在他人的不动产(房屋)之上设置的权利。许多西方国家的民法典中都有居住权的规定。比如《德国民法典》和《法国民法典》。早期设立居住权的主要目的是为了保护弱者、解决弱势群体的居住问题。在古罗马、男主人在去世后,房屋的所有权由长子来继承,但同时为了女主人、其他子女甚至奴隶不至于流离失所,因此创设了居住权。具有非常强的人身性和社会保障性。我国在1993年《最高院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》中,曾经提出过类似居住权的概念,其后,于2001年仍是由最高院颁布的《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)》中,第二十七条,明确提出了居住权的概念。另外，2005年7月,全国人大征求意见公布的《中华人民共和国物权法(草案)》以专章形式对居住权作了规定。不过,由于当时的一些反对意见,认为在社会上设立居住权的需求并不多。最终颁布时还是删除了相关规定。还有一些地方性的文件,也对居住权进行了规定。比如，2003年颁布的《上海市房地产登记条例实施若干规定》第六条就规定了,“当事人可以以协议的方式设立居住权”。同年上海市房产局发布的相关文件中也明确规定了:“如果60岁以上老人未作为产权人登记的,则必须在《协议书》中承诺,保障其居住的权利”。在“无讼”案例库中,如果以以“居住权”“民事”“判决”作为关键词进行检索,从2000年1月1日时起,截止2020年7月20日止,得到案例46782件。考虑到尚有未诉至法院的案例。可以判断出在现实生活中,居住权的案件数量更多,范围更广。以上可以看出,居住权在我们的社会生活中已经存在多年,只是没有在立法中作明确的规定而已。直到2019年12月,《民法典(草案)》首次亮相,被搁浅了12年的居住权制度再次进入大家的视线,最终被编入《民法典》物权编中。

在《民法典》中,关于居住权的条款总共有六条,第三百六十六条定义了居住权是用益物权。条文规定居住权的权能只包含占有和使用两项,并未提及收益。表明了居住权原则上没有收益权。符合其“以满足生活居住需要”的立法目的。第三百六十七条规定了居住权合同具有要式性,必须采用书面的形式。第三百六十八条规定了居住权的设立。居住权的设立以无偿为原则,约定有偿为例外。如果合同双方进行了约定,就是有偿设立。如果没有进行约定,就是无偿设立。此外居住权采用登记生效主义。未经登记,不得设立。第三百六十九条规定了居住权的让与性。居住权具有人身依附性和从属性,所以禁止转让和继承。也体现了其保障居住权益的目的。对于出租而言,采用但书的方式:以禁止出租为原则,以约定出租为例外。也就是说，如果在居住权合同中提前约定好,居住权人是可以拥有出租和收益的权利的。这种情况下,居住权就不单单只起到保障居住的权益了。还能衍生出很多新的经济模式。第三百七十条规定了居住权的消灭。居住权人死亡或者居住权期限届满居住权消灭,并且应当及时办理注销登记。第三百七十一条规定以遗嘱方式设立居住权的参照适用合同的设立方式,说明居住权的设立除了合同以外还有遗嘱设立。具体的内容参照合同设立的方式。

二、居住权设立的现实意义

1.居住权的设立为老年人“以房养老”提供法律保障。居住权之所以可以“卷土重来”,规定在《民法典》物权编中,很大的一个原因就是它可以满足以房养老的社会需求。以房养老是现在对老年人进行保护的重要措施和方式。如果六十岁以上就算老人的话,我们国家将近有两亿人口是老人了。随着医疗水平的不断提高,随之而来的老年人的健康问题,保障问题将会越来越突出。80后是独身子女的一代。这一代人现在面临的就是两个人年轻人要供养四个老人的问题。确实是不堪重负。国家根据这一现状借鉴国际上的经验以及我国的基本国情出台了一系列的政策法规。希望通过“以房养老”项目来缓解日趋严重的养老压力。但是现有保险公司参与的以房养老没有达到预想的效果,老年人对于保险公司的养老产品不太了解。对于其中的风险不能预先加以评估。只有很少的一部分老年人参与其中。居住权的出台,就可以解决这事问题。资金有欠缺的老人可以把房屋卖给银行等经融机构,然后在房屋上为自己设立居住权。用这种方式来交易,双方更加安心。保险公司等金融机构取得了房屋的所有权,很安心。老人在卖出的房屋之上设置了居住权。居住权是物权效力远高于债权,可以一直安心住到自己去世。在交易模式和交易结构上可以有几种解决方案。一种是房屋的交易价格低于市场价格,然后无偿的设立居住权。还有一种是房屋的交易价格按照正常的市价交易,但有偿设立居住权。在自己生存期间,每年给房主缴纳一定的费用。这样的模式既简单,又安全。可以让“以房养老”项目在更大程度上推广,从而使养老问题得到有效解决。

2.居住权的设立有利于完善住房保障体系。“住有所居”一直是人民群众对幸福生活最重要的定义。现阶段我国房价不断高涨,甚至“居者有其屋”成为了一些家庭一生追求的目标,尤其近五年我国房价翻翻,新一代的学校毕业生、独自打拼的创业打工群体在这一新环境下单靠自身努力想在大城市安家落户更是难上加难。中、低收入群体,由于自身的经济原因,没有能力来购买商品住房。要想安顿下来就只能靠政府来解决他们的住房问题。目前我们国家目前已经建立起公租房、廉住房、房改房、经济适用房、限价房等多层次的保障性住房体系、在一定程度上解决了这部分人的住房需求。但这些政策在执行的过程中覆盖人群有限,手段不够完备,在实施的过程中滋生了许多其他的社会问题。现行的经济适用房保障制度,是针对中、低收入者在符合条件的情况下,可以购买到远低于市场价的房屋的住房保障制度。但在施行过程中各地标准差距较大并且存在着一些程序不规范,徇私舞弊等现象,导致真正需要房屋的人可能买不到房屋。高收入者反而从中获利。政府推行的公租房和廉租房政策，虽然租金低廉,但居住者获得的是债权性质的租赁权。债权稳定性较弱,难以满足人们长期居住的需求。居住权制度的设立恰恰能够解决这些客观存在的问题。通过约定有偿设立的居住权。可以杜绝住房保障中间所出现的权利寻租现象。对于廉租房和公租房的问题,可以由政府享有保障性住房的所有权,被救济的对象拥有用居住权。物权的稳定性远高于债权。可以给居住者更强的稳定感和获得感。能够在更大程度上实现住房保障目的,最大限度的满足中、低收入群体的住房需要,增强其获得感和生活幸福感。

3.居住权的设立有利于满足特定群体的居住需求。居住权设立的主要目的还是为了解决弱势群体的居住困难问题。在许多的离婚案件中就存在类似的问题。在夫妻离婚时,他们之间的共有财产很少,而单方的婚前个人财产很多。会导致在离婚之后,弱势的一方会流落街头。虽然《婚姻法》第四十二条规定,离婚时,生活困难的一方应当受到适当的帮助,但如何帮,怎么帮才叫适当,成为实际操作中要解决的难题。现在在二、三线城市中,房价动辄上百万。给对方一个栖身之所的代价未免太高。居住权的出台能够在很大程度上解决这一问题,在夫妻离婚之时法官可以根据实际情况对经济相对困难的一方的给予基本的住房保障。或者是在离婚协议中约定为经济有困难的一方在自己住房之上设立一定期限的居住权。其次,受中国传统宗族观念和传统道德的影响,父母在子女结婚时给予房产的帮助也是很普遍的社会现象。为给子女结婚买房,老人花光了一生的积蓄。对于所购房产因为不动产登记证上写的是子女的名字而没有任何的权利保障。在父母晚年需要被照顾之时而被赶出家门的案例也时有发生。居住权的设立,解决了老年人的后顾之忧。在为子女购买的房屋上给父母设置居住权。就能使得双方的利益得到最大的保护。也避免了许多不必要的矛盾的发生。还有就是老年人的再婚问题中,丧偶的老人再婚时大多都不会履行法定的婚姻登记。因为进行了婚姻登记,就会涉及到财产的分割,可能会遭到子女的强烈反对。而老人只是同居在一起,就会面临另外的问题。如果有房子的一方先行离去,会使得剩下的老人面临居无定所的境地。有了居住权,有房的一方在生前,或通过遗嘱给老伴在自己的房产上设立居住权。在老人去世后,子女可以继承房产,而同居的老伴也可以安享晚年。

4.居住权的设立有利于最大限度的发挥房产的功能和效应,做到物尽其用。土地和房屋是稀缺资源,应当充分发挥稀缺资源的利用效率,比如，当前空间权的使用就越来越广泛。在同一块土地的地表和地下各自设立空间权,提高土地的利用率。居住权就是一种用益物权,它的功能是满足生活居住的需要,既可以满足弱势群体的居住需求,也可以优化房屋所有权和使用权的配置,提高房屋的利用效率。保障性的居住权可以帮助弱势群体实现“住有所居”。通过约定能够出租的投资性居住权则能够促进房屋物尽其用,现今的房价如此之高,提高房屋的利用率就显得非常重要。比如,在合作建房等交易中,让土地的使用权人取得所有权,让建房人获得居住权,土地的使用权人可以在取得房屋所有权的同时,减轻造价压力,而居住者不需要花费购买商品房那么多的资金的同时,对房屋享有有效稳定的利用关系,他可以自住,也可以出租。从而实现双赢,促进物尽其用。

三、居住权漏洞的填补

居住权的设立,满足了时代发展的需要。但法律的规定比较简单,过于绝对化,在具体的实践中还存在一些漏洞需要填补。

1.增设居住权的设立方式。《民法典》第三百六十七条和第三百七十一条规定了居住权的设立只有合同设立和遗嘱设立两种方式。而在实践中,只有这两种设立方式是远远不够的。比如在《老年人权益保障法》第十六条“赡养人应当妥善安排老年人的住房,不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋”。现实生活中确有儿女逼迫老人搬离现在居住的地方而去条件不好的房屋去居住,老人应该怎么办呢?儿女也没有不赡养老人,也没有虐待。但老人就是不愿意搬出去。立法上能不能依照第十六条产生法定的居住权来维护老年人的合法权益呢?还有《婚姻法解释一》第二十七条第三款规定“离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋的居住权或者是房屋的所有权。”《民法典》第一千零九十条“离婚时,如果一方生活困难,有负担能力的另一方应当给予适当的帮助。具体办法由双方协议,协议不成的,由人民法院判决”。从这两个条文中,我们可以看出。在离婚时,夫妻双方达不成协议,而经济有困难的一方确实需要帮助的,就需法官在审理案件时依法裁判设定居住权。只有通过这种方式,才能对弱势的一方进行保护,也只有这样才能解决现实存在的客观问题。以上说明只有合同和遗嘱设立的两种方式是不能满足现实需要的。

2.区分居住权的主体和实际居住人,并在立法上作明确的规定。法律实践中我们认为居住权人一般是一个人,但实际居住的人可能不止他一个,居住权人是否有权在他居住的房屋内接纳其家人或者其他工作人员,这个问题有必要明确一下。如果只允许居住权人居住,而现实中随着居住权人年龄增长,需要别人的照顾时就会出现问题,那么他的伴侣,或者亲人,或者保姆等等是否可以住进来就应该有一个明确的规定,不然会产生更多的家庭纠纷。从各国的立法上来说,大多数是允许的。但《民法典》中没有详尽的规定。

3.对居住权人的权利和义务要明确规定。居住权人享有对房屋和其附属设施进行使用的权利。和所有权人共同使用居住所必须的设施和设备。遵循善良管理人原则,居住权人对房屋及其附属设施进行占有、使用而不的改变房屋居住用途,不损害房屋质量和不改变房屋的结构。在享有权利的同时应当按照比例承担房屋和附属设施日常维护、修缮和物业费用。对于居住权人的权利和义务必须明确规定出来。房子是不动产,如果没有法律的明确规定,对于房屋的维修等所有权人因为不知何时能收回房屋不愿意管,居住权人因为房子不是自己的也不愿管理。最终导致房产的损耗,经济价值的损失。这是我们不愿意看到的。

4.居住权消灭事由的多元化。《民法典》第三百七十条只规定了两种居住权消灭的原因。事实上,还有很多的其他原因会导致居住权的消灭,还应该进一步在司法解释中作出补充。比如居住权和所有权的混同、居住权权合同有瑕疵而导致合同的无效或被撤销、居住权人抛弃权力。居住权人长期不行使权力、居住权标的物灭失等都应成为居住权消灭的事由。居住权在设立之后,如果签订的设立居住权的合同有瑕疵而导致合同无效或被撤销,那么已经登记的居住权是否可以消灭就是其中一个需要面对的问题。比如，借名买房。为了限制房价上涨过快,各地出台了限购的政策。购房人没有购买的资格,只能买在别人的名下。这种购房方式有风险存在,比如借名者私自出售房产,或者对外设立担保。造成实际购房人的利益受损。所以，借名购房者在如此操作时还有很多的顾虑。现在有了居住权就安全多了,直接在这套住房上为实际购房人设立一个永久性的居住权。那样,借名者对房屋的许多行为都必须经过居住权人的同意。就可以保障实际购房人的利益了。这种居住权的设立实质上就是为了避开政府限购的政策。此外，还有是利用居住权作为逃债工具。为逃避债务,债务人可以在抵押的房屋上为配偶、子女设立永久的居住权，这样,就算法院拍卖房产,因为房屋上设立了永久的居住权而导致无人愿意购买，从而达到逃避债务的目的。这一类居住权合同的订立都是有瑕疵的,是否可以导致居住权的消灭,需要后续出台的司法解释来明确。

5.因居住权而产生的隐性权益的归属问题。居住权的设立,主要是为了解决居住的问题。但现实生活中,还会有一些隐形的权益,需要有后续的规定来解决。比如，在拆迁补偿中,如果被拆迁房屋上设置有居住权,那么居住权人的合法权益应当如何来保护。在拆迁补偿以及回迁安置方面都需要有明确的规定。还有是享有居住权的儿童,或者是和居住权人一起居住的儿童,就会面临儿童就学的学区问题。对于一、二线城市而言,学区房资源一直是比较火热的话题。就目前的政策而言,儿童入学仍是以实际居住作为判定基础的。那些要求儿童户口,父母户口,父母房产产权证明都是为了证明儿童在这里居住。居住权远比依照租赁合同设立的债权要稳定的多,更能证明是保障生活和居住需要的,2020年8月14日,北京住建委明确:共有产权住房可以落户、上学。那么，设立居住权的儿童能不能就近入学呢？如果可以的话,学区房的居住权会成为未来的热点。

结束语:居住权的设立是一大亮点,是立法的进步。在高科技发展的今天,居住权也应该顺应时代发展的需要,不断的完善自身功能。通过后续出台的司法解释来完善自身体系。在维护弱势群体权益的前提下,提高利用效率,实现效益的最大化。