现代法律职业共同体及其形成基础

张慧平

(华东理工大学 法学院，上海 200237)

为贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中全会精神,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》(以下简称《意见》)。该《意见》提出了完善国家统一法律职业资格制度的目标任务和重要举措,以期推进法治工作队伍的正规化、专业化、职业化,为建设社会主义法治国家提供人才保障。基于此,分析和研究我国法律职业共同体的形成、探索与法律职业共同体密切相关的法律教育,具有一定的历史意义。

一、法律职业共同体及其组成

法律职业共同体是一个特殊的职业共同体,其既具有一般职业共同体的特征，又表现出其他职业共同体所没有的独特个性。一般认为,一项工作要被称之为“职业”需要具备以下主要特征:一是具有建基于深奥理论基础上的专业技术;二是因其为常人所无法掌握的技术所带来的权威;三是其专业技术对人类健康、自由或生命具有高度的重要性;四是一套与大众伦理大不相同的、完整、有效的伦理与责任规范;五是较高的经济收入和社会特权。[1]与此标准进行比照,以法律作为工作基础或工作对象的行业确实具有比较深奥的法学理论基础,是一门专业的技术,也具有一定的权威性,非一般人所能轻易掌握,而且法律对于存在于社会当中的人类具有高度的重要性,事关其生命、自由和财产等各种权利和利益,法律领域确实存在着特别的职业伦理,与其他职业领域不太相同。在收入方面,也因难能而可贵,当然是比较高的。至于社会特权,比如律师法、法官法、各大诉讼法均有相关规定赋予这些职业人士一些其他社会成员所不具有的特权。

埃尔曼在其《比较法律文化》中把法律职业分为五类:第一类是那些对法律冲突予以裁判的人,其中最重要的是法官和治安官,另外还有仲裁人、检察官、在准司法机构以及行政法院中工作的官员等;第二类是代理人,即代表有关当事人出席各种类型审判机构审判的人员;第三类是法律顾问,通常他们不出席法庭;第四类是法律学者;第五类是一种各国极不一致,然而其重要性却在不断增加的人员,即受雇于政府机构或私人企业的法律职业者。[2]

从外部分析,法律是法律职业共同体连接的基础,正义是他们共同的观念基础和底线,在正义的基础上追求各自或其自身所代表利益的最大化。法律职业共同体具有专业性,是受过专门法学教育和法律职业教育的群体;法律职业共同体具有职业性,专门从事法律职业,以法律职业作为谋生的基础;法律职业共同体追求社会的公平、正义;法律职业共同体之间存在职业互通性,因法律职业共同体具有共同的法律教育背景、思维方式、价值取向等,各种职业之间常常可以通过一定的渠道相互转换。这个意义上,法律职业共同体在我国至少应该包括法官、检察官、律师、司法行政机构从事法律工作的人员(包括公证人员、仲裁人员、监狱管理人员、基层法律服务人员等)、政府及其职能部门从事法律工作的人员(如行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员等)、《立法法》规定的各种立法机关的立法人员,(1)2018年4月25日司法部部务会议审议通过的《国家统一法律职业资格考试实施办法》第一条、第二条之规定。以及从事法律教育和法律研究的法学家等,他们均符合前述性质特征,属于广义的法律职业共同体的组成部分。(2)无论是古罗马法学家对罗马法的影响，还是当下各个国家法学家对法律之制定、完善的作用，法学专家的意见和建议均对各国法律至关重要，何况有不少的法学家本身在律师、法官、检察官职业间进行职业转换。

从事法律职业的各种人士,经常被简称为法律人,一旦形成共同体,就被截然分成两个不同的界别,法律界与非法律界。在法律的共同体之外,是一个非法律的世界,一定意义上这是一个对其生存和发展构成一定影响的存在,甚至是其对手或者是敌对势力。西方学者威克斯指出:“共同体最强烈的感觉,可能来自那些发现他们集体性生存的前提条件受到了威胁的群体”。[3]因此,共同体始终处在“一种脆弱、易受伤害的状态,它永远需要警戒、强化和防御。”[4]在此意义上,法律职业共同体必须为法律、法治而奋斗,也正是因为此格局,完善和促进法律职业化及其相关制度成为建设法治中国过程中的重要组成部分。当然,基于法律职业共同体之于国家法治的重要性和特殊地位,其常常拥有也表现出相对于其他职业的优越性,未必全然是受威胁感。优越性和被威胁感是法律职业共同体的客观反应,为了实现和保持其功能和意义需要正确对待:没了优越性,法律之治也许将不保,而优越性过强,则可能导致恣意妄为和专制;存在威胁或危机感,将促进共同体素质的保持和上进,失却了危机意识,堕落和无能或将不期而至。这些需要通过各个方面的规范和制度共同予以保障。

以法律作为共同基础的法律职业古已有之,但形成共同体,却需要具备一定的条件。西方国家尤其欧美法治国家,有着独特的法律传统,法律职业和法律共同体之形成也有其独有的特点。在我国,与法治相对应的法律职业共同体的形成则是有条件的,其中最大的条件就是法治,只有在法治社会、法治国家方能形成法律职业共同体。西方法治发达国家提供的经验也证明了这一点,“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候”。[5]法律机构,即有关法律的各个职业机构,在其既独立于政治,也彼此独立的时候,对政府权力的约束和规范便将随之实现。当法律具有至上权威,被各级各类或者全部的国家权力机构所尊崇时,被全社会所信仰时,法律职业共同体才会产生,而法律共同体也会反过来守护和促进法律的发展和完善。说到底,法律职业共同体的形成基础与法治的形成基础存在很大的关联,后者是前者的基础。

二、法律职业共同体形成的物质基础

法治和法律职业共同体的形成需要具备一定的物质和经济基础。按照马克思主义原理,经济基础决定上层建筑,社会现象和社会制度的产生和发展都可以找到或者都存在着经济上的原因。

法律职业共同体形成的经济上的基础则主要在于市场经济,在于市场经济所要求的产权保护制度,在于市场交易环境和交易安全的保障要求。我们知道,随着经济的发展,社会财富的增加乃至出现剩余,社会分工才能出现,尤其到了资本主义时代,社会化的大生产导致了分工和协作,分工和协作反过来又对其有促进作用。分工与协作不仅出现在物质生产过程中,而且在人类的社会生活和政治生活中有着同样重要的意义和作用。对于法律职业而言,它既是社会分工的产物,也是社会分工的表现,也就是说,只有当社会财富足够富裕,能够有人专职地从事法律工作,法律职业就产生了。在社会经济发展史上,只有市场经济足够富裕,社会当中才出现了专门的法律职业人。

我国建立社会主义以来,经过了经济发展的不同历史阶段。社会主义计划经济时期,经济过程中的一切基本都是由政府按计划管理和安排,法律运作的空间非常小,也没有必要性,此时法律职业没有形成的基础和必要,更不要说什么共同体了;随着政治、经济和社会的发展,经济体制逐步由纯粹的计划经济向计划与商品经济并存,到最后确定为社会主义市场经济,承认市场经济的主体地位,因经济体制的复杂化,以及对产权等市场要素的确认、尊重,法律变得必要,为法律职业共同体的形成奠定了基础。当然这只是从经济的物质的角度分析，法律职业共同体的形成还需要政治制度的条件。

三、法律职业共同体形成的政治基础

民主与法治是法律共同体形成的上层建筑的要求和条件,没有民主,就不会有现代意义上的法治。在权力大于法律、国王或皇帝不受法律约束、法律不具有至上权威的地方,法律不过是部分人统治和压迫另一部分人的根据和工具,它既没有普遍正义的基础,也充斥着人治之下的恣意妄为和不确定性,以法律为工作基础的职业是不会产生的,也会因为缺乏共识而不能形成共同体。在民主国家,法律人往往与权力的行使或者权力机关存在密切关系,甚至某些国家权力机关主要就是由法律人组成的。法律人构成的共同体反过来又能形成对民主的保障。从某种意义上,法律人对法律技术的垄断和控制不仅可以影响个人的权利和义务,更对国家权力的构造和运作具有决定性影响,这是法治国家的必然要求,也是其结果。

中国古代的行政机关一统天下,掌握全部的国家权力,法官、检察官等所谓现代法律职业都是由行政官员兼任的,行政的特性和要求导致这些行政官员无从也不可能充分地实现司法的职能。而相当于现代律师的刀笔吏、讼师,除了给世人留下臭名昭著的印象外,与具有现代法治理念的专业律师是不可同日而语的,也不可能与行使审判权的官吏构成法律职业共同体。从司法的角度来看,“我们两千年的司法史居然根本没有走向专业化或职业化的任何苗头,居然是一部几乎看不到任何对确定性和统一性的追求的历史。这的确是一个令我们今天的法律人感到吃惊的事实。”[6]从法治与民主的关系角度看,民主的普遍性产生了法律的普遍性,一定意义上也促进了法律的正义性,而正是具有正义性的、普遍性的、规范性的法律,为法律职业共同体的形成提供了首要的基础。在民主基础上产生作为民主制度保障的法治,以及法治所要求的“法律得到普遍的服从、而大家所服从的法律都属于良法”,以及法治实现所需要的理性,所谓法治,是“一种理性的办事原则”“一种理性的法制模式”“一种理性的法律精神”“一种理性的社会秩序”，[7]法治对理性的需求和要求无疑促进了法律职业化及其共同体的形成。

四、法律职业共同体形成的观念基础

法律共同体的形成还需要共同的观念基础。法律职业虽然形成共同体,有诸多的共同之处,但不同的法律人各自的具体目标在共同的法律底线基础上,依然存在偏差,比如法官需要在正义的基础上实现化解矛盾,使得当事人之间的纠纷得到解决,检察官则需要实施法律监督,维护法律的正义,将构成犯罪的行为予以追究,监督其他法律机构及其人员合法地适用法律,而律师则需要在符合法律规定的前提下最大限度地维护被代理人的合法权益。法治制度下,法律职业共同体是法治运作的中坚和基础力量,基于分工的需要他们必定存在着差异和分歧,更重要的是他们常常需要精诚合作,在合作中实现法治,促进制度和社会的发展和进步。这种在差异中寻求合作,实现共处,必须有共同的价值理念和观念基础。

我国当下为促进和实现法律共同体而颁发的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》提出,要以党的十八大、十八届三中、四中全会精神和习近平总书记系列重要讲话精神为指导,以建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍为目标,通过建立健全国家统一法律职业资格制度,培育和发展社会主义法治工作队伍,为全面推进依法治国提供人才保障。这为法律人形成职业共同体提供了共同的价值理念和实现途径。这样的规定体现了我国的法律职业共同体与国家的公职人员有诸多的相似之处,不仅仅是以法律为行为或职业基础,更承载着一定的“忠于党、忠于国家、忠于人民”,以及“全面推进依法治国”的政治意义上的职能和责任。更进一步而言,法律职业共同体形成的观念基础需要共同的价值精神、共同的法律信仰、共同的法律理性。[8]实际上也应该有共同的法律职业伦理。

五、法律职业共同体形成的伦理基础

在依法治国的当下,“没有职业荣誉感和职业伦理约束的律师就无异于讼师和刀笔吏”,[9]而且从法律职业本身来看,“法律职业不仅是一项实践性极强的活动,更是一种现代性的道德实践”。[10]所以,法律职业共同体的形成还必须有共同的伦理基础,即共同的法律职业伦理。法律职业伦理在塑造法律职业共同体方面有无法替代的作用,而法律职业共同体的建构则有助于从法律人内部实现彼此对伦理行为的监督。[11]今年司法部颁布的《国家统一法律职业资格考试实施办法》第十三条中将“职业伦理”作为与政治素养、业务能力相并列的考查内容之一,其用意也大致在此。

法律职业伦理属于伦理范畴,其本质是一种行为规范,法律职业伦理旨在提供一套知识体系。这套知识体系的意义不仅在于传播知识,而且在于建立起法律人特有行为模式的伦理正当性,从而使得法律实践有一套相对客观的标准,并成为法律人自我评价以及评价他人行为的基础。[12]法律职业共同体首先是不同的法律职业,其次才是这些不同的法律职业组成的共同体。这些不同的法律职业角色,例如立法者、法官、检察官、律师,乃至法学家等,各有自身独特的职业伦理,法官、检察官要遵从公正、中立等伦理规则,律师要遵从维护当事人的秘密、忠诚于当事人等伦理规则。法律职业伦理的复杂性在于这种特殊伦理之外还有一般伦理,即共同的伦理准则。

“在一个价值观念日趋复杂化与多元化的时代,应用伦理学的任务与其说是追求道德真理,不如说是寻找道德共识,也即通过理性的论证来赢得大多数人道德上能够接受的有关伦理冲突的解决方案。”[13]法律职业伦理不仅是法律职业共同体拥有良好社会地位的有效保证,也是构筑司法公信力的必然要求。法律职业伦理的缺失会直接引发共同体在整个国家和社会中的失信危机,进而法律的权威可能受到质疑,稳定的社会秩序也将因此被打破。事实上,法律职业伦理在尊重法律职业特征的前提下,对法律人起到了规制的作用和效果,一方面可以约束法律人适用法律的行为,另一方面则可以调和法律伦理与社会伦理之间的各种冲突。这一定程度上也使得法律职业伦理成为弥补法律职业缺陷、解决角色冲突的途径,而法律人的职业形象则可以在不同的伦理规范之间得以持存。[14]

法律自身的本质和特点以及其在人们和国家、社会生活中的特殊性、普遍性决定了“法律人不仅是法律的代言人,还是人类灵魂的发言人。法律职业不应仅为一己之私而离群索居,而应为了回应人类内心的一种原始的渴望而产生和存续。”[15]这一要求决定了法律职业共同体所有成员在遵循崇尚正义、信仰法律、保持独立等共同职业伦理外,还应基于具体角色和分工的不同存在着具体的差异。职业伦理本质上属于道德范畴,是关于个体的要求,道德教育包括法律职业伦理教育只能推动和实现个体自律,但有效性往往难以确保。为了实现真正的效果,职业道德、职业伦理法律化有其必要性,使其法律化、制度化才能真正有效地推动法律人践行法律职业伦理。