复议机关作被告制度的问题研究

张晓炯

（华东政法大学， 上海 200042）

一、引言

世界上的任何事物都与它周围事物存在着相互联系。该哲学理念同样可以应用到法律领域，不同部门法之间以及同一部门法的不同法律规定之间都存在着一定的联系。一项制度的制定与实施，是为了更好地解决社会实际问题。一项制度或者法律若要更好地指导实践，则就需要对这项制度的学理进行较为准确的定位。我们不能说某一理论在任何阶段任何情形下都是不可置疑或是准确无误的，但是这项制度如果符合现时情形，它就是有价值的，这也是法律不确定性特点的具体体现。我国每年都要修改大量的法律法规，有的是局部修改，有的是根据当前的社会实际情况增加相关法律，这都体现了法律要顺应时代的要求。

行政复议制度自实施以来，无论在学理上还是司法实践中都存在着诸多问题。2007年8月1日起施行的《行政复议法实施条例》将“解决行政争议”明确列为行政复议制度的目的之一，这就表明行政复议与行政诉讼成为行政相对人寻求行政救济的两种重要途径。二者的立法目的都是为了解决行政争议，赋予行政相对人维护自己合法权益的一种救济方式，且相对于我国目前的司法制度而言，行政相对人可以在行政复议与行政诉讼两种救济方式上自由选择，充分加强对其合法权益的保护。

但是行政复议的性质在行政法领域中一直存在着很多争议，有学者认为行政复议机关所作出的行政复议决定同原行政机关作出的行政行为一样，同样属于一种具体行政行为，其本质为行政机关的内部自我纠错程序。持这一观点的主要专注焦点是行政机关的外在表现形式，行政复议机关通常情况下为原行政机关的上一级行政机关或者同级政府，所以行政复议应当是对行政争议的一种内部处理，是行政职权的行使。有学者认为行政复议具有“准司法”的性质，行政复议机关基于行政相对人对原行政行为的不满而向其申请复议，其并不具有行政行为的原本属性，并非是国家行政机关为实现公共利益对公共事务进行组织、管理，而是依据法律对原行政机关作出的行政行为是否合法进行审查，从而认定原行政行为认定的事实是否清楚、证据是否确凿、程序是否合法、适用法律是否正确、处罚是否适当等。因此，复议机关虽然是行政机关，有着层级监督的功能，但其在复议程序中更多扮演着居中裁判的角色，类似司法机关的角色，行使的并非是行政管理职权。由于行政复议制度性质的模糊性，使得行政复议这项制度从程序启动到行政复议决定做出的整个过程都处于一种争议性。

本文通过分析现行行政复议制度的实施现状及产生这种情况的原因，进而对行政复议这项制度进行重新定位，并试图对我国的立法设计提出建议，将行政复议与行政诉讼有效地衔接起来，使二者能够充分发挥其自身所具备的价值，而不再是一项制度架空另一项制度。

二、经过行政复议的行政诉讼被告资格的规定及缺陷

（一）现行立法

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十六条规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告，起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。这是2014年《行政诉讼法》修改最大的一个亮点，复议机关从单独作被告到作共同被告，该条修改的初衷主要是为了迫使行政复议机关履行法定职责，改善复议机关为了不当被告作出大量维持决定的状态。从现行立法可以看出，只要复议机关参与到这个行政行为中，就有成为被告的可能性。无论其作出维持决定还是改变决定，都会成为被告，只是单独作被告或者与原行政机关作共同被告的区别。立法机关将复议机关列为行政诉讼被告，主要考虑到复议机关的复议决定也是一种具体行政行为。尤其是当复议机关改变原具体行政行为时，则原行政行为就不复存在，对一个不存在的行为是无法提起诉讼的，其不具有诉的利益，没有诉讼的必要性和实效性，则复议机关理所当然成为行政诉讼的被告。

（二）现行行政复议机关作行政诉讼被告制度的缺陷

现行复议机关作为行政诉讼被告表面上符合行政诉讼的理论研究，但实际上却没有把握行政复议的性质，致使行政复议没有发挥出真正的功能。将复议机关作为行政诉讼被告的主要缺陷表现在以下几个方面：

（1）将行政复议机关作为行政诉讼被告，不利于直接解决公民、法人或者其他组织与行政机关的矛盾。2018年中共中央印发了《深化党和国家机构改革方案》，将司法部和国务院法制办公室的职责整合，重新组建司法部，作为国务院组成部门指导行政复议应诉工作，该重大举措在很大程度上是为了消除公众对行政复议制度的不信服。国家机构改革之前，行政复议机关往往是原行政机关的上一级机关或者是其同级政府，而政府法制部门负责本级政府的复议工作，这在很大程度上给公民一种不信任的感觉，也导致行政案件往往集中在法院，并没有进入行政复议的救济渠道。其次复议机关作共同被告这项制度在实践中也给复议机关增添了较大压力，复议机关无论作出维持决定还是变更决定，都将注定成为被告。若复议机关作出维持决定，只是单独作被告与作共同被告的区别，单独作被告则无需承担一定的赔偿责任，在整个诉讼过程中也只是依赖于原行政行为，其只需证明复议程序不存在瑕疵就完全可以了。至于庭审中的质证阶段可以由原行政机关完成，由原行政机关来证明具体行政行为的合法性，所以复议机关在整个诉讼过程中几乎也无法发挥其真正的价值。如果当事人对行政复议维持决定不服，还可以向法院起诉，也不会给自己带来诉讼风险。这种制度安排直接导致了行政复议在解决行政争议、监督行政机关依法行政、保护公民合法权益方面的作用大大降低。

（2）将复议机关作为行政诉讼被告没有真正考虑行政复议的本质。有学者认为，行政复议决定属于行政决定，而非“司法决定”。[1]但行政复议这项制度设立的初衷应当是解决行政争议，其是一种偏向于司法性质的救济途径，而不应当将其作为一种行政手段，更不应当将其作出的行政复议决定单纯地视为一种具体行政行为。如果我们将行政复议机关作出的行政复议决定与原行政机关作出的行政行为的地位等同，就完全忽视了行政复议的内在本质，相当于作出了两个独立的行政行为。我国目前将行政复议机关作为被告只看到了复议机关的外在性质，却没有真正理解行政复议这项制度的内在本质。从外形上看，国家机构改革之前复议机关一般情况是原行政机关的上一级机关或者是政府的法制机构，机构改革之后由司法部门负责复议工作，不管是哪个机关，其都隶属于政府，由政府统一管理，所以复议机关无疑是行政机关。从内在性质看，复议机关虽然是行政机关，有着层级监督的功能，但其在复议程序中更多的是居中裁判的角色，扮演着类似司法机关的角色，行使的并非是行政管理职权。事物的任何性质都是由其内在本质决定的，复议机关也不例外，所以笔者认为行政复议是具有准司法性质的一种救济途径，复议机关在行政复议程序中也并非作为单纯的行政机关存在。既然复议机关本身是作为居中裁判者的角色出现，但到最后却成为了控诉对象，这在逻辑上明显有误，法律救济者不应当成为后续司法救济的控诉对象。如果法律救济者也有被控诉的可能，法律救济者就会选择最有利于自己的处理结果，而不是最大程度地履行权利救济职责。所以如果认识到行政复议的本质是一种权利救济的准司法制度，就不应将行政复议机关纳入行政诉讼的被告制度之中。

（3）复议机关作被告导致大量的维持诉讼，并给行政相对人一种“官官相护”的错觉，影响行政复议制度的公信力。2015年5月1日实施的《行政诉讼法》为了一改复议机关“维持会”的问题，采纳了复议机关作共同被告的制度，但就修改后的《行政诉讼法》实施现状而言，这种情况并没有得到很好的改善。由于无论复议维持和复议改变，复议机关都难以逃脱当被告的可能，而在复议机关不作为时，只有原告起诉不作为，复议机关才可能当被告； 原告若是起诉原行政行为，复议机关则无需当被告。这样计算，在复议不作为情况下，复议机关当被告的概率是 50% 。[2]复议机关的“维持率”同以前相比，并没有下降。复议机关“维持率”居高不下主要存在以下几个方面的原因：首先，行政复议采用的是书面审查原则。实践中，复议机关仅根据原行政机关提交的案卷材料作出复议决定，其自身很少去搜集证据，只是依据现有证据再重做一遍决定。其次，复议程序不进行任何的质证、辩论。虽然《行政复议法实施条例》第33条对听证程序作出了相关规定，但由于复议工作人员事务繁忙和复议期限较短，实践中几乎看不到复议机关适用听证程序的案件，该条款成为了摆设。再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《适用解释》）第22条规定，复议机关改变原行政行为仅指改变原行政行为的处理结果，对改变原行政行为所认定的主要事实和证据、所适用规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。该条将复议机关对原行政行为的实质性改变视为是对原行政行为的维持，也是导致复议机关撤销决定减少的原因之一。最后，当前行政机关将政绩作为首要标准的考核制度，使得一些行政机关抱有一种“多一事不如少一事”的态度，并不能真正履行权利救济职责。复议机关若作出维持决定，也只是对原行政行为的一种肯定，并不重新调整行政相对人的权利义务。即便在以后的诉讼中复议决定被撤销或者变更，也是由原行政机关承担赔偿责任，对复议机关的影响微乎其微。但是，如果复议机关作出改变决定，则就要自己当被告，自己承担整个诉讼程序中的举证、质证责任，对于判决结果自己负责。目前的制度使复议机关无论作出哪种决定，最终也有可能成为被告，故复议机关为减少讼累和风险，多数作出维持决定。为了更快更有效地解决纠纷，多数当事人并不愿意经过一个毫无意义的复议程序，而是直接提起行政诉讼，这就将行政复议这项制度完全架空。综上，无论修法前还是修法后，复议机关趋利避害的主观因素是导致复议决定维持率居高不下的主要原因，这使得行政相对人丧失对行政机关的公信力，复议机关也未能真正发挥出其解决争议的功能。

三、经复议案件行政诉讼被告制度改革的理论争议及方案选择

目前，理论界对行政复议机关是否作被告有三种解决方式：一是无论复议机关改变原行政行为，还是维持原行政行为，复议机关都应该成为被告；二是只有复议机关改变原行政行为时才应当成为行政诉讼的被告；三是行政复议机关无论在何种情况下都不应当成为被告。2014年修改《行政诉讼法》时，考虑到实践中复议机关为了不当被告作出大量维持决定，导致行政复议制度未能很好发挥作用，故采纳了复议机关作共同被告制度，即只要行政相对人启动了行政复议程序，则复议机关就会成为行政诉讼被告。章剑生老师认为，这一内容是国家立法机关为了解决当下行政复议实践中的具体问题设计的程序性制度，具有强烈的问题导向性，在法理上仍存在商榷余地，能否解决中国的特殊问题，也仍有待后续观察后才能得出结论。[3]纵观几次修法，我们可以得出一个结论 ，复议机关能否作被告以及能否作共同被告，立法机关都只是从解决实际问题的初衷出发，为了让行政复议程序能够发挥出其最大的价值，并没有真正给出复议机关作被告制度的法理基础。根据理论界的几种观点，若单纯以解决实际问题为目的来看，前两种观点并没有本质上的区别，面对第一种情况，行政复议机关往往会作出维持决定，因为这样一方面可以节省自己去考证的人力、物力，也不会承担因改变原行政行为的赔偿责任，复议机关往往会作出维持原行政行为的决定。第二种观点与第一种观点并没有本质上的区别，如果复议机关改变原行政行为才会成为被告，试想又有多少复议机关愿意去改变原行政行为。所以前两种观点不仅不能实质上解决矛盾，反而浪费了当事人的时间，最终该矛盾还会聚集到法院。而相对于第三种观点则不同，复议机关无论如何处理该行政行为都无需成为行政诉讼的被告，而是作为居中裁判者化解纠纷，更有利于解决行政相对人与行政机关的矛盾。笔者更赞同第三种观点，复议机关不成为行政诉讼被告的优点主要表现在以下几个方面：

（1）更符合行政复议的本质。取消复议机关作被告更符合行政复议制度的本质，行政复议本身是公民寻求的一种法律救济途径，而其所带的行政职级只是其附带属性。取消复议机关作被告的制度使得复议机关具有与司法机关的同等地位，其只是一个裁判者，并不是原行政机关的上级领导机关。当事人也可以更放心将矛盾交给复议机关处理，目前一些地方成立行政复议局和行政复议委员会，行政复议案件全部由行政复议局和行政复议委员会处理。这在很大程度上能够排除行政相对人对行政复议机关能否公正处理案件的顾虑。而且，根据《适用解释》第135条规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。从该条看出，法院对经复议案件审查的对象主要为原行政行为，如果复议机关实质性改变了原行政行为，最高人民法院认为，根据统一性原则，只要以行政行为作为审理对象即可，不必特意将原行政行为的合法性与复议决定的合法性人为地加以区分并分别作出审查。[4]从这里可以看出，法院审查的主要对象是原行政行为，其并没有对复议决定多加关注，立法机关设立复议机关作共同被告制度只是为了促使复议机关履行法定职责，其是否应当作被告，作被告的法理基础是什么都没有多加关注，只因解决实际问题而引出复议机关作被告制度。

（2）能够提高行政复议的科学化水平。自2014年《行政诉讼法》修改后，行政案件激增，使得复议机关应诉人员远远不能适应案件数量增长的需要，复议机关应诉工作压力大大增加。在实践中，行政复议机关陷入“诉讼包围圈”“既当裁判员又当运动员”，刚当完“裁判员”转身就成了被告，不堪负重，难以静下心来仔细研究复议案件的办理，导致复议质量下降。[5]试想若不将复议机关作为一种单纯的行政机关来对待，行政相对方在对行政行为寻求复议这条救济途径时，行政复议机关会将自身视为一种准司法机关，通过法律来判断案件，而不是把自己作为一种行政机关，运用一些行政手段来处理问题。当复议机关不用当被告时，也就不会将自身定位在行政机关的层面上，更可能作为一种裁判机关，其完全可以按照对法律的理解、案件证据的认定等情况依据法律作出维持、变更、撤销等各种复议决定，行政复议制度实际化解社会矛盾的作用必将大大提高，民众对行政复议也会更为信赖，有利于对当事人合法权益的救济和保护。同时，行政复议机关没有当被告的顾虑，也就更便于其行使监督职权，有利于对原具体行政行为的监督，发挥其促进依法行政的作用。运用法学理论，站在法律的角度上处理纠纷，通过招录一些具有法学背景的人才处理行政复议，这样更符合我国法治社会的建设。有学者提出，如果不将复议机关纳入到被告制度中，则复议决定的合法性就无从审查，该理由并不能成为复议机关作被告的理论基础，针对复议决定的审查，我们可以通过法院最终的判决来审查复议决定的合法性。

（3）域外不将复议机关作为行政诉讼被告也为我国改革提供了有益的借鉴。域外大多数国家不将复议机关作为行政诉讼的被告对待，英国广泛实行了行政裁判所制度，美国实行了行政法官制度，行政裁判所和行政法官相对独立于行政机关，遵行司法程序并同时保持行政专业技术性和快捷性优势。[6]而这些行政裁判官和行政法官都是通过一定的程序选举出来的，他们在处理案件时，完全是依据一种准司法的程序，司法程序性强，公信度较高，也能够有效地解决矛盾纠纷。

四、取消复议机关作被告的相关配套制度设计

要将复议机关从行政诉讼被告制度中完全脱离出来，就必须将相关制度配套齐全，通过修改行政诉讼法的被告制度来为行政复议制度奠定良好的基础：

（1）行政复议司法化，从行政复议机构、程序、证据制度等方面加强复议活动司法化改造，建立专门的行政复议机构。目前，我国有些地方也建立了行政复议委员会和行政复议局，但是设立程序、人员配置等方面还是由政府内部决定。2018年国家机构改革将政府法制办合并到司法部，而司法行政机关同样是政府的组成部门，况且根据实践情况，机构改革后各地负责复议工作仍是法制办的原班人马，只是换个地方工作而已，并没有从真正意义保证复议机关的独立性。若想真正使复议机关发挥其职能，则应从财政、人员管理等方面适当增强其相对独立性，加强行政工作人员的身份保障，保障行政复议机构相对独立性和较大的自主裁决权，不受任何行政机关、个人的干涉，充分体现行政复议案件办理的专业技术性、便捷性、中立性。纵观域外行政复议的实施情况，在美国、日本等国，行政复议案件远远多于行政诉讼案件，大多数的行政矛盾在复议程序中就能够解决，只有少部分进入到行政诉讼程序。域外行政复议制度能够成为解决行政争议的主渠道，主要是因为域外行政复议机关具有较强的独立性。例如，英国的行政裁判所，由法律规定用以解决行政上的争端，有一定的管辖范围和独立解决争端的权力，行使的是司法权或准司法权，行政裁判所所作的裁决和法院的判决一样，一般是适用法律于某一特定的事实。[7]所以，我国若取消复议机关作被告制度，对复议机关的设立、人员的选任以及复议法律程序的设定等都应该具备独立性与独特性，而不是像现在无论人员还是程序都是由行政机关内部决定。复议机关只有具备真正的独立性，委员独立解决争端才更有保障性，复议决定才更具有说服力，同时也能够提高公民对行政复议的公信力。

（2）建立行政复议决定的效力待定制度。取消行政复议机关作被告，首先要考虑到行政复议决定的效力。如果行政复议决定并不是最终处理矛盾的途径，则行政复议决定的效力就不应当具有确定力，其类似于一审判决，如果当事人不服还可以寻求下一步的救济途径。如果行政相对人依法提起行政诉讼，则该复议决定的效力就应当终止。若当事人对行政复议决定没有提起行政诉讼，则该行政复议决定即为生效文书，当事人应当按照复议决定的内容在一定的期限内履行。

（3）复议程序前置。取消复议机关作被告后，复议程序应当成为行政诉讼的前置程序，使之成为行政复议与行政诉讼之间的链条。既然要将复议机关作被告的制度取消，就应当将复议程序真正作为一种准司法程序对待，当事人对行政复议与行政诉讼不再是自由选择，而是在与行政机关发生行政争议时首先必须要经过行政复议程序，复议后行政相对人对该处理结果仍不服的，才可以进入到诉讼程序。这样不仅能够有效遏制当前老百姓“信访不信法”的思想，而且可以真正发挥复议程序实质性解决行政争议的作用。我国目前看似为行政相对人提供了更多寻求救济的途径，但是这两条途径并没有很好连接起来，复议程序也没有达到实质性解决争议的效果。取消复议机关作被告制度之后，复议程序必然成为行政诉讼程序的前置程序，当公民寻求其他一切救济途径后仍没有解决行政矛盾，才可以进入到行政诉讼程序。美国长期以来奉行行政救济穷尽才能进入到司法救济的途径，能够将行政矛盾通过行政救济途径解决，使法院有限的人力、物力更有效地使用，节约行政成本。

（4）落实行政复议机关工作人员的责任追究制度。有权力就有责任，取消复议机关作被告后，复议机关所作的复议决定应当是与司法机关的裁判具有同等效力，则承办案件的负责人也应当对自己所承办的案件负担起应负的责任。通过细化问责机制，倒逼行政复议工作人员切实履行其职责，将责任落实到个人，让每个承办人明责、知责、尽责，负担起其应该负担的工作，提高复议机关的办案质量，让每个人民群众体会到他们心中的公平正义。

五、结语

复议机关作为行政体系内的上一级机关，是否应当成为行政诉讼程序中的被告，不能仅仅通过复议机关的外在特征决定，更要看到行政复议整个程序的内在本质。任何一项制度都是为了解决实际问题而存在，制度的设计要利于民，利于国，不能徒有虚名，解决不了实际问题。当前复议机关处理行政纠纷的态度以及结果虽然较之前有所改善，但真正履行其救济职能还需要很长的路要走。在这条道路上，必须通过法律来明确行政复议的性质，以及复议机关的法律地位，通过复议机关独立体系的建设，畅通行政复议的道路，保障复议机关能够依据法律来解决行政矛盾，从而提高公民对行政复议的公信力，切实保障当事人的利益，推进法治社会的建设。