对“沪港通”机制下证券犯罪的司法认定与管辖研究

于 力，季敬聚

（上海市人民检察院第一分院， 上海 200052）

一、问题的提出

随着全球经济的快速增长，国际证券市场正在逐步实现全球化与一体化。上海在推进国际金融中心建设中，全面深化金融改革，不断促进国内与国际资本市场融通接轨，通过渐进式开放我国证券市场，带动其他领域与产业发展、提升国际竞争力。2014年4月10日，中国证券监督管理委员会、香港特别行政区证券及期货事务监察委员会联合发布公告开展沪港股票市场交易互联互通机制试点（以下简称“沪港通”）。同年11月17日，“沪港通”下的股票正式开通交易。“沪港通”是上海证券交易所(下称：上交所)和香港联合交易所(下称：联交所)允许两地投资者通过当地证券公司（或经纪商）买卖规定范围内的对方交易所上市的股票。“沪港通”包括“沪股通”和“港股通”两部分。“沪股通”是指投资者委托香港经纪商，经由香港联交所设立的证券交易服务公司，向上海证券交易所进行申报（买卖盘传递），买卖规定范围内的上交所上市的股票。“港股通”是指投资者委托内地证券公司，经由上交所设立的证券交易服务公司，向香港联交所进行申报（买卖盘信息传递），买卖规定范围内的香港联交所上市的股票。①转引自《中国证券监督管理委员会、香港特别行政区证券及期货事务监察委员会联合公告——预期实行沪港股票市场交易互联互通机制试点时将需遵循的原则》，2014年01月10日。该制度是我国资本市场对外开放的重要内容，具有增强我国资本市场综合实力、巩固沪港金融中心地位等多方面积极意义。但是由于沪港两地金融投资环境以及有关证券市场法律制度的差异，在跨境证券市场的监管上仍存在着一些空白点，如内地对于证券投资者通过“港股通”在联交所交易港股时所实施的金融证券犯罪如何认定，是否具有刑事司法管辖权法律上并没有明确规定，在《“沪港通”项目下中国证监会与香港特别行政区证监会加强监管执法合作备忘录》中也没有明确规定。

如全国首例通过“港股通”内幕交易港股案，2017年8月经上海市公安局经侦总队立案侦查，于2018年3月和9月由上海市人民检察院第一分院向上海市第一中级人民法院提起公诉。时任国内某证券投资银行总部副董事的被告人桑某某于2017年5月获悉境内上市的海华公司（公司名称系化名）筹划收购香港特别行政区上市的华盛公司（公司名称系化名）的内幕信息，即于次日使用实际控制的证券账户买入14万余股境内上市的海华公司股票。同期，被告人桑某某又将上述内幕信息分别泄露给被告人陈某、王某。王某、陈某利用该内幕信息分别通过“港股通”买入华盛公司港股6万余股和752万余股，王某还买入海华公司A股27万余股。2017年7月，华盛公司发布收购公告，海华公司股票复牌，3名被告人将所持股票陆续卖出并获取非法利益，其中桑某某获利人民币13万余元，王某获利人民币171万余元，陈某获利人民币1.2亿余元。案发后，王某自首。2019年6月20日，上海市第一中级人民法院作出一审判决，以犯内幕交易、泄露内幕信息罪判处被告人桑某某有期徒刑九年，并处罚金人民币1200万元；以犯内幕交易罪判处陈某有期徒刑九年，并处罚金人民币2.4亿元，王某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币172万元。

该案在审查过程中，对定性处理有不同观点。主要理由如下：一是认为证券投资者通过“港股通”内幕交易港股的行为不符合我国刑法规定的内幕交易罪、泄露内幕信息罪的构成要件。从侵犯对象看，境内上市公司收购境外上市公司的信息在香港特别行政区是否属于内幕信息有待认定。从侵犯法益看，内幕交易、泄露内幕信息罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，通过“港股通”内幕交易港股侵犯的客体是香港特别行政区的经济秩序，其并不属于社会主义市场经济秩序。二是认为内地证券投资者利用“港股通”内幕交易港股的行为不适用《中华人民共和国刑法》，应该由香港特别行政区来管辖。理由是《中华人民共和国刑法》第六条有个除外规定，即凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。一般来说，香港特别行政区基本法就是这里所说的法律有特别规定的法律之一。①高铭暄:《新编中国刑法学（上册）》，中国人民大学出版社1998年版第49页。三是两地对跨境证券犯罪的处罚措施不同，香港特别行政区对境外人员操控香港证券市场犯罪处罚较轻，没有刑事处罚，被告人应适用香港特别行政区的相关法律规定。

由此看来，对“沪港通”机制下证券犯罪的司法认定与管辖是极为重要的实践问题。笔者认为，刑事司法管辖权是指国家司法系统根据主权原则行使刑事管辖权时所享有的、对其在主权范围内发生的一切犯罪进行起诉、审判和处罚的权能。②邵维国：《刑事管辖权含义辨析》，载《广州大学学报》2007年第6卷第11期；杨平：《跨国网络犯罪刑事管辖权冲突及其解决》暨南大学硕士学位论文，2017年12月18日。根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国立法法》等相关法律规定及原则，内地对证券投资者通过“港股通”在联交所交易港股的犯罪行为有管辖权。

二、利用“港股通”实施内幕交易港股的行为符合我国刑法内幕交易罪规定

所谓内幕交易，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者明示、暗示他人从事上述交易活动。①张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版第786页。我国刑法第一百八十条明确规定了内幕交易罪和泄露内幕信息罪。②《中华人民共和国刑法》第一百八十条:证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。利用“港股通”实施内幕交易或者泄露内幕信息的，符合犯罪构成要件和定罪数额标准的，依照我国刑事诉讼法规定应当进行追诉。

一是符合内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体规定。内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体是指内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人。根据两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，属于证券交易内幕信息知情人员一般为与上市公司有关的高层以及持有一定股份比例的股东、由于职务原因可以获取公司有关内幕信息的人员、国务院证券监督管理机构规定的其他人。③《中华人民共和国证券法》第五十一条。非法获取内幕信息的人员主要是指利用窃取、骗取等非法手段获取内幕信息的人；是内幕信息知情人员的近亲属或关系密切的人员，或在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的人。④2012年3月29日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2012年6月1日起施行）。由此可见，内幕信息知情人一般是利用了职务便利获取了内幕信息的人，而非法获取内幕信息的人则是通过内幕信息知情人接触联络或通过非法手段取得，或是内幕信息知情人员近亲属或关系密切的人。

二是符合犯罪对象即内幕信息的“三性”的特征。《中华人民共和国证券法》明确规定内幕信息是指证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。凡发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，上市公司股权的重大变化、经营状况及重大决策，涉及上市公司或高管的诉讼、仲裁的等皆属内幕信息。①《中华人民共和国证券法》第五十二条、第八十条、第八十一条。针对上述行为，根据刑法规范、行政法规范以及行业惯例，在司法实践中，我们内地对内幕信息一般概括为会对上市公司股票交易价格产生较大影响的未公开信息，并将内幕信息归纳为具有“三性”特征，即“重大性”“保密性”和“具体明确性”。所谓重大性是指在量层面上对内幕信息进行限制，通常是指该内幕信息一旦公开可能会严重影响投资者决策或证券价格；②徐丹臻：《浅析内幕信息重大性标准之认定》，载《法制与社会》2017年第28期。所谓保密性是指不为公众所知悉，仅在内幕信息知情人范围内知悉，且采取一定手段防止被泄露的信息；所谓具体明确性是指该内幕信息具有明确实质内容，而非模糊的小道消息，明确到足以影响投资判断。

根据香港《证券及期货条例》，其所谓的“内幕信息”是指与上市公司、公司高级人员、上市证券的具体消息或资料，并非普遍为惯常进行该上市公司证券交易的人所知，但该等消息或资料如普遍为他们所知，则相当可能会对该等证券的价格造成重大影响。③香港《证券及期货条例》第二百四十五条、第二百七十五条。由此可见，《证券及期货条例》对内幕信息的界定也是高度关注该信息的“三性”。我们认为，两地对内幕信息的认定具有同质性。但两者对出现内幕信息是否需要停牌有不同的规定。内地的上市公司有重大收购兼并、增资扩股等重要信息公布时，都需要停牌。但在香港特别行政区并未有此规定，涉及这些事项的，如果时间许可，可以直接公告，并不一定必须履行停牌程序。我们认为不能以有无停牌作为内幕信息界定的依据，而应以内幕信息的上述三个特点来判断是否属于内幕信息。

三是侵犯了内幕交易、泄露内幕信息罪的客体。该罪客体是复杂客体，即国家对证券、期货市场的管理秩序和其他证券、期货投资者的合法权益。④高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版第415页。根据我国证券法规定，公开、公平、公正是证券市场的基本原则。公开是证券市场发行和交易原则的核心，除政策法律法规、市场监管活动与执法公开外，最主要的是指有关证券发行、交易的信息要依法如实、充分、持续披露，从而让投资者在真实、完整的信息基础上自行作出投资判断。公平是指证券市场的参与者在法律上地位平等，在市场中机会平等。公正则是指证券交易活动及证券执法尺度统一。证券投资者享有同等的获利机会和承担相应的市场风险就建立在公正平等获得信息公开的基础上。内幕交易、泄露内幕信息罪首先主要侵犯的就是证券、期货市场的管理秩序，主要是对公开公平公正三大原则的破坏。其次，内幕交易、泄露内幕信息犯罪也必然侵害广大投资者的合法权益，即对有关投资信息享有的平等的知情权。投资者一旦无法平等地获得信息，其从事的证券、期货交易必然产生混乱的局面，从而扰乱证券、期货市场的管理秩序。在内地，机构投资者和年满18周岁、拥有A股账户且账户内的投资资金不少于50万元的具有完全民事行为能力的自然人均可以去办理开通“沪港通”。因此，内地公民及机构投资者开通“沪港通”的不在少数。如果内地证券投资者利用开设的“沪港通”内幕交易港股，其行为必然侵害了其他开通“沪港通”的证券投资者对投资信息享有的平等知情权，从而扰乱侵犯了内地证券市场的管理秩序，破坏了社会主义市场经济秩序。在规范保障证券、期货方面，香港《证券及期货条例》《股票敏感资料披露指引》等也都对信息披露和内幕交易做了详细规定。如发行人披露信息的方式，不得导致任何人在证券买卖上处于有利地位。香港证券市场遵循的也是公开、公平、公正原则。特别指出的是，根据《证券及期货条例》第XIV部，各种形式的市场失当行为（包括内幕交易）均可以刑事罪行而遭检控。故内地与香港特别行政区对内幕交易行为都是规制、禁止和惩罚的，内幕交易均具违法性和危害性，危害了市场经济，直至构成犯罪，应受惩罚性。况且在“沪港通”机制下，内地上市公司收购香港上市公司，内幕信息的泄露和交易亦会影响内地上市公司收购香港上市公司的计划，破坏了证券市场的公平、公开和公正，无疑侵犯了社会主义市场经济秩序。

结合上述提到的案例，首先，从犯罪主体上看，被告人桑某某作为国内证券服务机构的工作人员，是被海华公司聘请的收购华盛公司的独立财务顾问项目组成员，在参与该项目时获悉海华公司收购华盛公司的内幕信息，根据我国刑法第一百八十条规定、两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，和我国证券法第五十一条规定，桑某某系内幕信息知情人；在内幕信息敏感期内，被告人桑某某将该内幕信息泄露给陈某与王某，致使陈某与王某大量交易与内幕信息相关的公司股票。被告人陈某和王某系与内幕信息知情人员桑某某联络、接触，从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的人，根据我国刑法第一百八十条规定、两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，陈某和王某属于非法获取内幕信息的人。再次，从内幕信息认定上看，海华公司收购华盛公司项目涉及并购重组的双方名称，收购方式，收购价格等信息，属于上市公司收购的方案。并购重组事项对海华公司和华盛公司股票价格均造成了重大影响，且在内幕信息敏感期内处于保密状态，只有保密协议所列个人才能获悉，并未被两地证券投资者乃至社会公众了解、知悉，故具有内幕信息的重大性、秘密性和具体明确性等“三性”特征，根据我国证券法规定，属于内幕信息。最后，从其行为后果看，被告人桑某某不仅自己内幕交易股票，还泄露内幕信息给陈某和王某，陈某和王某也内幕交易了相关股票，且获利金额最高达1.2亿余元，该行为特征符合非法获利，数额特别巨大，情节特别严重，严重扰乱了我国金融秩序。综上，该案完全符合我国刑法第一百八十条规定内幕交易、泄露内幕信息罪的构成要件。

三、利用“港股通”实施内幕交易港股行为应当属于内地管辖

一是我国刑法第六条明确规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的除法律有特别规定的以外，都适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。①《中华人民共和国刑法》第六条。所谓犯罪地是指与犯罪行为全过程相联系的地域范围。犯罪地是犯罪证据最为集中的地方，刑事案件由犯罪地行使管辖权，便于收集证据，有利于打击犯罪。犯罪地一般包括犯罪行为地和犯罪结果地。犯罪行为地，既包括犯罪实施地，也包括犯罪预备地、途经地和结束地。犯罪结果地包括犯罪对象被侵害地和犯罪所得实际取得地。上文提到的除外规定，就是指法律有特别规定的，不适用中华人民共和国刑法。我国内地刑事管辖权是以属地原则为基础，以属人原则、保护原则和普遍管辖原则为补充。属地原则解决了刑法的空间效力问题，凡是在中华人民共和国领域内犯罪的，无论国籍贯，都适用本国刑法。但由于其不利于惩处在本国领域外危害本国国家和公民利益的犯罪，所以我国又补充了属人原则、保护原则和普遍管辖原则。

二是利用“港股通”内幕交易港股的犯罪行为地在内地。“港股通”是经由内地市场通往港股市场的通道，内地证券投资者若想交易港股，必须要在内地的证券公司申请开通“港股通”。利用“港股通”跨境违法证券犯罪交易对象虽为港股，但其在内地开户，操作行为在内地，即犯罪行为地在内地，被告人住所地、泄露内幕信息和非法获取内幕信息以及内幕交易行为的发起、结算和实际获取犯罪所得地均在内地，内地作为犯罪地无可争议。

三是“沪港通”证券交易机制管辖划分的“主场原则”不能替代刑事司法的管辖。所谓主场原则，是由学者根据《内地与香港特别行政区股票市场交易互联互通机制若干规定》（以下简称《若干规定》）第三条规定总结的，即内地与香港股票市场交易互联互通机制遵循两地市场现行的交易结算法律法规。上市公司要遵守上市地的法律法规，证券公司或经纪商遵守所在地的法律法规，投资者提交订单前遵守提交地的规则，提交订单后的相关交易结算活动遵守对方交易所的监管规定及业务规则。在市场监管层面上，监管权由被投资市场的监管机构行使，即任何有关投资内地沪股监管由中国证监会负责，同理，有关“港股通”投资由香港证监会负责。①黎昭权：《论“沪港通”“主场原则”的监管权力划分和协作》，载《特区经济》2015年第7期。但是，上述监管权利的划分并非是绝对的。港股虽与内地股票不处在同一市场监管体系，但证券投资者在内地利用该通道实施针对外部市场股票的内幕交易等违法犯罪行为，仍应受到法律惩处。根据《中华人民共和国立法法》第八条规定，犯罪和刑罚只能由法律制定。故主场原则适用市场监管而不适用刑事处罚。另外，由于两地制度和交易习惯的不同，主场原则并不能解决双方市场互联互通的过程中出现的所有分歧与问题，两地在《沪港通项目下中国证监会与香港证监会加强监管执法合作备忘录》上做了补充处理，如完善两地证券违法违规行为的发现和通报机制，增强联合调查和执法能力等以加强双方执法合作，采取有效行动，打击各类跨境违法违规行为。

具体联系本案，三名被告人均是中国内地公民，三名被告人通过“沪港通”实施的内幕交易行为系跨境违法行为。该跨境违法行为中被告人住所地、犯罪行为地和犯罪结果地均在中国内地，如桑某某获取内幕信息地在上海，泄露内幕信息地分别在上海和北京，内幕交易发起、结算和实际获取犯罪所得地在我国上海市、北京市和福州市。无论是犯罪行为地还是犯罪结果地都在中国内地，故我国内地司法机关依法拥有刑事司法管辖权，该案应当属于内地管辖。

四、内地管辖该类案件不存在区际刑事管辖冲突且更有利于便捷操作

一是香港特别行政区采取的是严格属地原则。香港特别行政区刑法的效力通常只及于发生在香港特别行政区的犯罪行为，一般没有域外效力，采取的是比较严格的属地原则。香港特别行政区基本法赋予香港特别行政区法院对发生在香港特别行政区的所有案件审判权，并不表示香港特别行政区对这些罪行拥有专属司法管辖权。香港特别行政区拥有专属司法管辖权的刑事案件，只是局限于无论是犯罪行为还是犯罪结果都完全发生在香港特别行政区、与内地无关的案件。①贾传喜：《内地与香港特别行政区共有刑事司法管辖权的协调》，载《人民司法》2014第9期。故我国刑法适用的除外规定，并不适用利用“港股通”内幕交易港股的案件。

二是两地关于利用“港股通”内幕交易港股的刑事管辖不存在区际刑事管辖权竞合。随着香港特别行政区和内地的联系日益增多，跨境犯罪也在日益增加，区际刑事管辖权竞合也日益增多。我国的区际刑事管辖权竞合是指一个主权国家内不同法域的司法机关根据各自不同的刑事法律规定对同一刑事犯罪同时具有管辖权，并不涉及国家主权。区际刑事管辖权冲突是在区际刑事管辖权竞合的基础上，一个国家的不同法域对刑事案件由何方管辖问题上的冲突。②王贺：《关于我国区际刑事司法协助的若干问题的思考》，中国政法大学硕士学位论文，2004年5月。一个主权国家存在多个法域是产生区际刑事管辖权冲突的基本前提。由于历史原因，我国产生了“一国两制三法系四法域”的特殊现象。香港特别行政区属于英美法系，台湾地区和澳门特别行政区属于大陆法系，内地则属于社会主义法系。虽然实行不同的法律制度，但各法域同属一个国家。

香港特别行政区证监会对内幕交易证券犯罪的主要执法行为，一共有四种手段，一是刑事检控，二是市场失当行为审裁处（行政性质，参照民事程序），三是纪律处分，四是民事诉讼（赔偿）。除纪律处分是香港证监会唯一的行政处罚外，其余三种都要移交给法院裁判。对跨境违法行为，香港特别行政区分为本地人士操控境外市场和境外人士操纵香港市场。对境外人士操纵香港市场的打击手段只有上述手段的后三种，并不包括刑事检控。内地证券投资者对香港特别行政区而言就属于境外人士，如若由香港特别行政区处置，就会因为法律的空缺而使其逃避刑事处罚，这就违反了两地联合监管和合作的初衷。由内地处置，适用《中华人民共和国刑法》，就能罚当其罪，更好地保障两地证券市场的稳定和健康发展，保障两地公众的合法权益。

三是内地管辖亦是符合处理中国区际刑事管辖权的划分原则。对于那些跨越两地的刑事案件，香港特别行政区和内地都拥有刑事管辖权，处理中国区际刑事管辖权的划分原则一般是以地域原则为主，以利于合理有效地惩治防范犯罪原则为辅。③赵秉志：《中国内地与港澳特别行政区刑事管辖权合理划分论纲》，载《法学家》2002年第12期。合理、有效地惩治犯罪的原则在司法实践中需要考虑的因素主要有：（1）是否便于调查取证；(2)是否便于起诉和审理；（3）是否便于移交犯罪嫌疑人；（4）是否便于看管、羁押和执行；（5）是否便于罪犯改造；（6）是否有利于降低诉讼成本等。①单长宗、赵松岭、刘本荣：《试论中国内地与澳门特区刑事司法管辖权的划分》，载高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》，法律出版社、中国方正出版社，2000年5月版第182、183页。尽管内地证券投资者利用“港股通”内幕交易港股不存在区际刑事管辖权竞合，但由内地管辖亦是符合处理中国区际刑事管辖权的划分原则。首先，有利于调查取证。内地证券投资者在内地的证券公司开通“沪港通”，证券交易账户记录了港股交易情况，相关联的银行账户也记录了资金进出情况，公安机关能够依法快速从这些部门取得书证。其次，有利于抓捕、羁押、起诉、审理、执行和改造。因为内地证券投资者基本上都在内地，除非逃往国外。第三，有利于降低诉讼成本，不需要请求对方协助，不需要两地同时投入大量司法资源。

随着资本市场开放，内地与香港特别行政区的资本市场联系将更加紧密，而上海作为国际金融中心，也正以更加开放的姿态推进资本互联互通。目前“沪伦通”也已正式启动，且日后有可能推出 “沪法通”“沪纽通”等一系列互联互通机制，从而为人民币国际化以及中国资本市场全面开放打下坚实基础。本文所述的“沪港通”机制下证券犯罪的司法认定与管辖以及全国首例通过“港股通”内幕交易港股案的宣判，仅仅是跨境执法内容的冰山一角，如何完善跨境法律监管和合作，尤其是证券市场的法律监管，是内地与香港特别行政区、乃至与伦敦以及其他国际金融中心合作与协调共同发展的深层话题。