紧急避险被避险人的行为选择及法律后果

江 涛

（四川大学， 四川 成都 610207）

根据我国《刑法》第21条规定，为了保护自身或他人利益免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，没有超过必要限度，即使造成损害也不负刑事责任。与正当防卫中防卫人对不法侵害人实施防卫行为不同，紧急避险一般针对的被避险人是无辜的第三者，刑法一定程度上舍弃了无辜者的利益，将避险人为维护自身利益损害无辜第三人利益的行为正当化。表面上与不得侵犯公民合法权利的宪法原则相冲突的紧急避险为何可以得到刑法的认可？另外，既然已将避险行为正当化，那么被避险人在面对紧急避险时是否具有容忍义务？包括但不限于以上诸多问题引起笔者的思考。

一、紧急避险的正当化根据

紧急避险的正当化根据对被避险人是否具有容忍义务或防卫权以及两者的性质和限度有着决定性影响。但关于紧急避险的正当化来源和性质的理论在刑法学界观点不一。

违法阻却事由说认为紧急避险排除了违法性，是合法行为。法益衡量说是违法阻却事由说中的主流论调，“紧急避险是将作为实质的违法性阻却原理的法益衡量予以法定化的产物”[1]，其观点的实质在于衡量紧急避险所保护的利益和损害的利益，紧急避险是为了维护更大的利益而牺牲了较小的利益，利害相抵，没有对社会造成更大损害反而属于有益行为，阻却了实质的违法性。社会连带义务说是违法阻却事由说的另一理论，强调不同主体因同处于社会共同体之中而产生关联，对其他社会成员的适度退让和帮助是社会共同体之下的应有之义。为了保全自己或第三人的利益所迫不得已采取的侵害他人的避险行为，是基于人类社会不可或缺的互助要求。[2]

责任阻却事由说认为避险行为不阻却违法只阻却责任，“为了自我保存而发生的暴力侵犯行为，不能视为完全不应该受到谴责，它只是免于处罚而已”[3]。无期待可能性说作为责任阻却事由说的普遍主张，认为避险行为侵害了无辜第三人的合法权益，造成了法益侵害，具有违法性，只是由于欠缺行为人实施其他合法行为的期待可能性，所以阻却责任。[4]

法益衡量说从社会整体利益的角度阐明了各国将紧急避险作为犯罪阻却事由的缘由，而社会连带义务理论从被避险人的角度解释了被避险人容忍避险行为的深层次社会原因，法益衡量说和社会连带义务说彼此并不排斥，反而可作为阻却违法紧急避险的正当化根据的一体两面。但社会个体不会默许避险行为对自己自由权益的过度侵犯，社会共同体成员也没有脆弱到任何时候都需要其他人的帮助，如果不加限制地强调社会连带，不仅可能造成对被避险人自由的侵害，还会使社会连带义务的适用范围和履行条件过于模糊。[5]法益衡量说也难以应对同等法益或难以衡量的重大法益之间的对立，阻却违法的紧急避险至少要求所保全的利益明显大于所牺牲的利益，当所避免的损害不大于所造成的损害时，尤其是避险行为侵犯被避险人的生命、身体、自由等重大法益之时，超出了社会成员可接受的容忍义务程度，考虑出于危险发生之迫切，可以以缺乏期待可能性为由对避险人免予处罚。

如上所述，笔者认为，以社会连带义务说和法益衡量说为理论基础，以阻却违法的紧急避险为一般情形、阻却责任为例外的二分法是更为合理的理论主张。此主张并非形式上对现有理论的简单叠加，而是从当下对紧急避险正当化原理的争议来看，从不同解释角度出发的法益衡量说与社会连带义务说并不存在实质分歧，另由于两者皆无法普适于所有紧急避险情形，以二分法划分紧急避险情形平衡避险人与被避险人的利益。

二、被避险人的应对方式

从日常的实践生活中可知，面对避险人的行为侵害，被避险人可能存在的行为应对方式有以下几类。

（一）承受避险

承受也即容忍，被避险人容忍避险人对自身的侵害是避险人理想的行为完成形态，避险人通过危险转嫁得以保全自身利益。考虑到紧急避险一般是以损害较小利益为代价保全明显更优越的利益，所以在面对较小利益的损害之时，尤其是被避险人知道避险人在实施紧急避险时，被避险人大概率会选择容忍避险人的避险行为，事后再通过民事救济途径要求避险人补偿。例如甲被恶犬追击，遂闯入乙家中并关门躲避，对于一般民众来说，陌生人闯入家中或许侵犯了自己的住宅安宁，但并非不可忍受的严重情势。

然而，即使被避险人通常会容忍避险行为对自身造成较小的暂时性的损害，被避险人对阻却违法的紧急避险是否具有容忍的法定义务也并非不言自明。有学者认为，被避险人自愿忍受避险损害是出于高尚的品格，法律不能强行要求普通人以高尚的道德素养作出自我牺牲[6]；也有学者认为，立法应直接规定，在紧急避险是正当的合法行为的情境中，被避险人对避险人具有法律上的救助义务。[7]

笔者以为，一方面，被避险人之所以容忍避险行为造成的损害，是基于社会共同体成员之间的互相照顾的义务，也即前文提到的社会连带义务；另一方面，紧急避险的相关规定已经将无辜第三人作为行为相对方，而既然阻却违法的紧急避险已被定性为合法行为，作为相对方的被避险人自然需遵守法律相关规定，否认被避险人存在法定的容忍义务将使紧急避险制度失去稳定的存在基础。“一定的”意味着被避险人并非绝对不可变通地承受避险行为带来的侵害，被避险人采用积极帮助避险人化解危机的方式也可以变相实现容忍所能达到的效果，例如快被冻死的登山者欲闯入民宅御寒，民宅主人将其拒之门外，但赠与其一件貂皮大衣抵御风寒，虽未承担狭义的让登山者进门的容忍义务，但同样达到了挽救登山者的目的。

（二）躲避

躲避，简而言之是对避险人面临的危机袖手旁观，不容许避险人以自己为牺牲对象实施避险。例如，甲被恶犬追击，欲抢夺路人乙手中的铁棍反击恶犬，但未等甲抢到铁棍，乙迅速逃离。疑问在于：依照前文对被避险人容忍义务的论述，甲的行为属于合法化的紧急避险，乙本有容忍甲抢夺使用铁棍的义务却没有履行，如果甲因无法避险被恶犬咬伤，乙是否需要承担责任？此问题涉及到被避险人是否履行容忍义务的法律后果，笔者将会在后文中阐述。

（三）再避险

再避险也称为连锁避险，是被避险人就自己将要遭受的损害再次实行紧急避险转嫁风险的行为。避险人实施紧急避险是基于化解外来风险的目的，而避险人的避险行为对于被避险人来说同样是外来危险，被避险人在符合条件的情况下，仿照避险人以牺牲无辜第三人的利益为代价保全个人的利益，符合紧急避险的行为特征。举个例子，某河流下游有甲、乙、丙三家圈水养鱼，某日河流上游水质受到严重污染，甲为了避免河水流向自己的养鱼区域，故意将河水引向乙的养鱼区域，乙见状又将河水引向丙的养鱼区。甲为了避免污水污染自己的渔区，被迫将河水引向乙的渔区，是紧急避险行为，而甲的避险行为对乙属于外来危险，乙为规避该危险同样将河水引流向丙，实现了风险的转嫁，乙的行为就是再避险。可以看出，连锁避险在理论上可能形成无止境的关系链条，在上述河流污染的例子中，如果条件允许，丙同样可以通过对应方法规避乙所造成的风险。连锁避险将避险关系和赔偿问题复杂化，本来涉及危险、避险人、被避险人三方关系的紧急避险行为连续牵扯进更多当事人。

（四）逆避险

逆避险即本文开头提到的被避险人对避险人实施的防御性紧急避险，与再避险不同的是，再避险是被避险人作为第二避险人通过无辜第三者再次实现风险转嫁；逆避险针对的是紧急避险人本人，是对避险人的反击。“在这里，为了避险，并没有（像侵犯性紧急避险那样）侵犯到无辜第三人的利益。”[8]如在上述河流污水可能污染渔区的例子中，甲将污水引向乙的渔区，理论上如果可行，乙再将污水引回甲的渔区。由于被避险人对阻却违法的紧急避险具有一定容忍义务，而逆避险并不能化解避险人面临的危险，反而极大可能使避险人遭受危险源和被避险人还击的双重危险，笔者认为在阻却违法的紧急避险的场合，没有逆避险存在的空间。而在阻却责任的紧急避险场合，笔者承认被避险人的正当防卫权利（详见下文），正当防卫的成立条件可以涵括逆避险，不再另行探讨逆避险的成立与否。

（五）正当防卫

1. 正当防卫权之肯定

对于合法化的紧急避险，毋庸置疑，被避险人没有正当防卫权；对免责的紧急避险能否实施正当防卫，争议的实质在于能否将免责的避险行为认定为“不法侵害”。主观违法性论者认为，人的不法侵害必须是人有过错的行为，只有有罪责的行为才侵害了法秩序，因而无责任能力人的侵袭行为只是如同自然灾害的客观危险，为了排除这种危险采取的行为不成立正当防卫，应该认定为防御性紧急避险。[6]客观违法性论者则认为，正当防卫针对的“侵害必须是违法的，但未必是可罚的，客观上违反法秩序的侵害均是违法的”[9]。笔者肯定对免责的紧急避险行为可以实施正当防卫，大陆法系国家阶层犯罪构成体系突出的优点在于违法与有责的划分，违法性是对行为违反法秩序的否定评价，有责性是对行为人的否定评价，不法与责任的划分已经受到刑法学界的普遍认同，实现对不法但免责的行为单独评价既非难事亦有必要。正当防卫针对的“不法”和犯罪不是等同概念，正当防卫只要求行为所针对的对象是不法侵害，至于不法侵害者是否会因不法侵害承担刑事责任则在所不问。例如，对无责任能力人实施的不法侵害，主流观点认可对其实施正当防卫。[10]

如前所述，避险人为自己私利将危险转嫁无辜者在合法性上本就存在疑问，在阻却责任的紧急避险的场合，避险人意欲保全的利益并不优越于被避险人将受损害的利益，从社会功利主义角度无法得到合法性支撑；而在损害被避险人重大法益尤其是生命法益的场合，即便事后赔偿也难以形成有效补救，无法要求被避险人承担社会连带义务，不能期待被避险人容忍损害。社会对个人的容忍和救助是有限的，个人对自己自由空间内发生的危险需要有自负其责的意识，不加区分地肯定避险行为的合法性，无疑是对牺牲他人保全自己的自私自利行为的鼓励，何况相比身处危险中的避险人，与危险无涉的被避险人更应受法律佑护。归纳而言，阻却责任的紧急避险行为对被避险人是不法侵害，以缺乏期待可能性对避险人免责并不排除避险行为的违法性，应当承认被避险人对避险人的正当防卫权。紧急避险与正当防卫相比，在危险的紧迫性、行为意志以及行为限度等方面限制更严格。主观违法性论为顾及主客观相统一原则，对无责任之行为人不能实行正当防卫而只能实施防御性紧急避险，不当地缩小了对被害人合法权益的保护。[11]

对阻却责任的紧急避险拥有防卫权的场合，包括避险人保全的利益与所损害的利益价值同等或者难以衡量。例如，在几个鱼塘旁边有一工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘里抽水救火，导致乙的鱼塘里价值2万元的鱼苗死亡，而甲的工厂因救火及时保住了价值2万元的货物。事后甲承认仓库边上还有其他鱼塘，因报复才从乙的鱼塘抽水。①来自2015年国家司法考试真题卷二第4题。司法部当时就该案例给出的答案是甲是不得已的避险行为。由于我国刑法采用四要件构成理论，并没有区分阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险。但从案件中可以看出，甲损害了乙2万元的财产利益以保全自己同样是2万元的财产利益，单就利益上来说不成立阻却违法的紧急避险。同等利益之间，法律没有理由偏向于某一方，对于甲侵害自己财产利益的行为，乙可以实行防卫。另外，对于类似本案的一般的财产法益损害的危险，不宜一概认为其可成立紧急避险，处于社会生活中的避险人不能完全免于社会风险，面对一般财产风险，牺牲他人同等财产利益保全自己并非不具有期待可能性，承受风险同样是社会生活不可或缺的部分。

2. 正当防卫权之限制

在阻却责任的紧急避险场合，考虑避险人毕竟缺乏期待可能性不负刑事责任，对其应给予适当的特殊对待。阻却责任的紧急避险虽然具有构成要件符合性与违法性，但没有严重侵害法秩序的效力，可以参照对无责任能力人之不法侵害的正当防卫理论。对无责任能力人的不法侵害，防卫的必要性受到比完全责任能力人更严格的限制。考虑到无责任之行为人主观上是没有罪过的，如果可以采取比较缓和的办法制止其不法侵害，就应当尽量避免伤害无责任之行为人，但在紧急情况下，如果不防卫将承受严重损害，则无需忍让。[10]如此要求并非由于避险人的利益优越于被避险人的利益，而是在救助身陷困境的避险人和保护无辜的被避险人之间进行适当的平衡。

三、被避险人违背容忍义务的法律后果

（一）容忍义务的规范化意义

法律意义上的容忍义务是对道德意义上的“宽容”的规范化提炼，宽容来源于人的道德情感，体现对他人的同情和恻隐之心。在复杂的社会关系结构中利益冲突普遍存在，容忍义务将法律规范与道德义务联系起来，基于人类和谐的目的，让个体对自身自由空间内遭受的轻微损害保持一定的忍让和克制，是社会成员之间的互助团结的内在要求。容忍义务在民事领域颇有论述，例如相邻关系，指本有权排除却承受行为侵害的义务。“冯图尔说得对，关于容忍义务，在概念上只是说，某人有义务不提反对或异议，这种反对或异议是他本来有权提出的；对一个行为本来就不能或不可阻止，就无所谓容忍了。”[12]刑法以犯罪行为人作为主要研究对象，探讨被害人容忍义务的理论相对较少，但被避险人的容忍义务与民法上的容忍义务有相似之处，同样出于维系社会团结之目的，对避险人侵害自身合法权益的行为本有权排斥但被要求予以忍让。

依据紧急避险的正当化原理，在阻却违法的紧急避险场合，无辜第三人对避险人的侵害行为有一定的容忍义务，承受暂时性的损害以帮助避险人脱离困境，那么如果被避险人并不配合履行容忍义务甚至反击避险人该如何解决？例如，陈某（女）与周某（男）通过网络认识，相约线下吃饭后周某开车送陈某回家，周某将车开至偏僻地带停下，不顾陈某的阻扰，强行亲吻陈某并开始撕扯陈某的衣服，陈某挣脱之后下车。杨某此时骑摩托车路过，陈某意图乘坐杨某的摩托车以便逃跑。①根据成都市中级人民法院（2018）川01民终13873号民事判决书改编,载裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=6af7072b-b2c5-4661-9d2b-a98f014ab3b3&KeyWord=%EF%BC%882018%EF%BC%89%E5%B7%9D01%E6%B0%91%E7%BB%8813873%E5%8F%B7。如果杨某见状骑车逃走或是反击陈某，而后陈某被周某强奸杀害，杨某是否要承担责任？采取不同的应对方式对于责任的承担是否存在不同影响？

目前关于紧急避险的法律规定基本上是单线式，只考虑了避险人基于何种紧急状况如何实施避险行为，没有考虑被避险人的法律地位，对被避险人容忍义务的承担缺乏现实的法律约束。德国刑法与日本刑法对紧急避险合法或免责与否作出了不同规定，但都没有关于被避险人的法律义务和法律责任的规定，我国刑法亦同。除了被避险人实施防卫行为的案例实务中较为少见以外，鲜少论及被避险人行为的原因还有以往的紧急避险理论将被避险人的容忍义务视为被避险人自主自决的义务，更偏向于将其定性为道德义务，被避险人容忍避险行为不是出于法律强制，因而法律没有明确约束个人自主的选择。然而无论是基于何种理论依据，完全将容忍义务付诸于被避险人自我道德要求而忽略法律规制，导致避险人与被避险人在避险关系上的不平衡，缺乏逻辑自洽性的紧急避险制度的实务定性可能会更混乱。

（二）违背容忍义务的法律后果

1. 躲避的法律后果

被避险人对避险行为虽有容忍义务，但单纯躲避，导致避险人不能实现避险。前述杨某骑车路遇周某性侵陈某的案例，如果杨某不理会陈某的呼救，径直骑车离开，即是单纯躲避不承受避险的行为。

笔者认为对违反容忍义务的刑法后果可以借助于义务的类型划分加以论证。从刑法作为义务与不作为义务的区分来看，作为义务要求人们积极实施一定行为，违背作为义务表现为“应为而不为”，构成不作为犯罪；不作为义务的实质是要求人们不实施一定行为的义务，违背不作为义务表现为“不应为而为”，构成作为犯罪。[13]被避险人的容忍义务是对避险行为的容忍和克制，属于消极的不作为义务，不符合不作为犯罪中要求积极实施一定行为的作为义务要求，因而不能成为不作为犯罪中的义务来源。单纯的躲避行为是对消极的容忍义务的违背，就不履行容忍义务而言不构成不作为犯罪。

值得一提的是，一些国家刑法中规定有见危不救罪，如《德国刑法典》第323条C项之规定，要求行为人对处于危险中的他人给予救助。此处的救助义务与容忍义务不同，前者是积极主动地施救，其不需要经受困者请求即存在；后者是消极被动地忍耐，受困者实施避险行为是义务人容忍的前提，义务人只需承受行为侵害而不对避险成功与否负责。救助义务与容忍义务在被避险人无视受困者时发生竞合，被避险人同时违背了消极的容忍义务和积极的救助义务，可能因不履行救助义务构成见危不救罪，但单就违背容忍义务而言不成立不作为犯罪。

被避险人单纯躲避也不构成作为犯罪，躲避行为客观上缺乏侵害法益之现实危险，对于避险人所受损害亦无贡献，因而不是刑法意义上符合构成要件的危害行为。从共同犯罪角度看，如果避险人所受危险是侵害人的行为导致，被避险人不构成侵害者的帮助犯。帮助犯要对正犯实行犯罪起到促进作用，帮助犯的贡献强化或保障了构成要件的实现[8]。被避险人的躲避行为并未恶化避险人的处境或强化侵害人的行为条件，与正犯的法益侵害行为没有因果联系。

综上所言，被避险人明知避险人在实施阻却违法的避险行为，仍逃避容忍义务的承担，在刑法规定有见危不救类犯罪的情况下成立此罪，否则不成立刑事犯罪。如果被避险人没有认识到避险状况，误以为避险人对自己实施不法侵害而逃避，由于明知自己具有容忍义务仍故意躲避尚且不构成犯罪，举重以明轻，没有认识到避险情况时躲避更不构成犯罪。关于是否明知，对一般民众而言，只要求其认识到避险人所欲保全的利益是否明显优于自身将受损害即可。上述案例中，如果杨某骑车扬长而去，陈某因无法逃走被周某强奸杀害，除非刑法规定有见危不救犯罪，否则杨某不承担其他刑事责任。剥离开陈某即将遭受性侵的紧急状况，杨某骑车经过的行为与一般的日常行为并无二致，杨某虽未解救陈某，但没有恶化陈某当时的处境，也没有对周某实施犯罪起到实质帮助。但既然承认被避险人对阻却违法的紧急避险具有容忍义务并期待其被法律加以规范化，在被避险人不承担义务之时，虽然不能以刑事责任加以惩治，是否通过其他手段对被避险人加以适当制裁有待探讨。

2. 再避险的法律后果

被避险人有容忍义务，但就避险行为实施了再避险。避险人通过避险行为实现危险的转嫁，同时也给被避险人带来了难以意料到的外来危险，此种合法的避险行为能否成为被避险人实施再避险的成立条件，学界存在争议。紧急避险的危险来源既包括自然危险也包括人为的危险。有学者认为，人为的危险仅指他人的违法犯罪行为，不包括他人的合法行为，对于合法行为有忍受义务者不可实施紧急避险。[14]笔者认为不可一概而论，紧急避险的危险没有必要是违法的，即便是在适法行为导致侵害危险的场合同样可以实施紧急避险，除非被侵害者即将受损的法益的保护价值已经被否定，例如对死刑犯的执行，在执行行为限度内，犯人生命法益已经被法律所否定，不属于可以成立紧急避险的危险来源[1]。紧急避险被避险人的利益并未被完全否定，只是暂时性地功利性地放弃，待避险行为完成后被避险人可要求补偿或赔偿所受损失，被避险人利益仍受法律保护，阻却违法的避险行为可以再成为紧急避险的危险来源。被避险人承担的容忍义务是有限的相对的而非一概不可变通，被避险人连锁避险同样可以帮助避险人化解风险，还可能降低法益的实际损害。何况既然允许避险人实施紧急避险化解危险，同为社会成员的被避险人应具有同等权利，在符合紧急避险条件的情况下，再次以折损无辜第三人为代价保全自身。

例如前文提到的甲、乙、丙三家圈水养鱼的案例，倘若甲养殖了价值10万元的鱼苗，乙养殖了价值5万元的鱼苗，丙养殖了价值1万元的鱼苗，甲将污水引向乙的鱼塘，乙再将污水引向丙的鱼塘，最终实现了最小损害的结果。若要求乙必须承担被动接受的容忍义务，所致损害明显大于再避险导致的损害，乙的避险行为不构成对容忍义务的违背。当然此情况不适用于所有紧急避险案例，因为大量紧急避险案例并不像所举事例可以实现危险源的转移，实务中被避险人实施连锁避险可能导致避险人避险不及。被避险人实施连锁避险应仅限于不妨碍第一避险人回避危险并且可以实现更小损害的情形，若被避险人明知不承受避险行为将导致避险人因避险不及受损，仍然实施连锁避险，对被避险人的处理可以参照对躲避行为的处理。

3. 攻击防卫的法律后果

被避险人有容忍义务，但使用攻击手段防卫避险人。如果被避险人没有认识到避险人的紧急避险状况，误以为自己在反击不法侵害，因为客观上不存在正当防卫的适用情况，属于假想防卫。例如在周某性侵陈某的案例中，陈某冲向骑车经过的杨某，杨某误以为陈某在实施伤害或抢劫行为，为阻止陈某，用摩托车将陈某撞倒在地，导致陈某重伤。假想防卫属于刑法中的事实认识错误，行为人因对客观事实认识错误导致对自己行为的性质发生误解，阻却故意责任。综合考虑案发时的情况，如果杨某应认识到陈某在实施避险行为而非犯罪，杨某应承担过失致人重伤的刑事责任；如果不能要求杨某认识到避险情况，则陈某受伤属于意外事件。

倘若被避险人明知避险人在实施合法的避险行为，仍攻击了避险人，此时被避险人不存在事实认识错误。被避险人的容忍义务是要求其放弃抵抗的禁止规范，如果被避险人反抗直接促成避险人损害，被避险人可能涉及故意犯罪。[5]若攻击行为直接导致避险人人身或财产损失，被避险人构成相应的人身犯罪或财产犯罪；若被避险人的攻击行为使侵害避险人的危险制造者更易实现违法犯罪行为，则被避险人可以构成危险行为人相应犯罪的片面帮助犯。例如周某性侵陈某的案例，陈某欲乘坐路人杨某的摩托车以便骑车逃跑，杨某明知陈某在求救，但因不想让陈某乘车，用摩托车将陈某撞倒在地，导致陈某受伤。杨某伤害陈某的行为没有阻却事由，成立故意伤害罪。陈某因受伤无法逃跑，帮助行为人周某顺利实行了强奸行为，杨某构成强奸罪的片面帮助犯。杨某的伤害行为同时触犯了故意伤害罪和强奸罪的帮助犯，属于想象竞合，从一重罪论处。即使被避险人认识到阻却违法的紧急避险情况，但以为自己没有容忍义务，一般也不阻却责任，因为被避险人对自己行为违法性认识的错误并非不可避免。一般而言，常人应该明白反抗合法行为可能是违法的，特别是如德国等国家明确了阻却违法的紧急避险行为的定义和条件，并有见危不救罪的刑法规定。明知他人只是意图回避更大损害，虽说不一定热心施救但也不至于落井下石，认识到当场反击避险人绝非必要并且可能导致避险人更易遭受危险侵害，违法性的认识错误就不是不可避免。

四、结语

虽然实践中紧急避险的案例多为单线的避险行为，但并不意味着被避险人在避险关系中完全没有自主自决权，忽视被避险人的法律地位将导致在被避险人躲避或反击的案例中的法律缺位，分析被避险人的容忍义务和防卫权是为了弥补当前刑法理论在紧急避险制度上的不足。厘清被避险人何时有容忍义务何时具有防卫权，确认被避险人容忍义务的限度以及不履行容忍义务的法律责任，对于实务中复杂问题的解决和刑法理论的发展很有必要。

我国刑法采取的犯罪构成理论是四要件理论，只有罪与非罪的结论而没有类似于阶层犯罪体系层层递进的审查分析，对犯罪阻却事由的分析无法融入犯罪构成体系的理论，无辜第三人被置于完全被动的地位。我国刑法关于犯罪阻却事由的理论发展，有必要学习借鉴阶层犯罪理论的制度设计，但是目前的刑法规定也并不排斥前述紧急避险理论的实务适用，以我国《刑法》第二十一条规定的“不负刑事责任”为例，就概念而言没有否认被避险人正当防卫存在的空间。在阻却责任的紧急避险场合，被避险人对避险人实施了防卫反击，我国刑法可以借鉴阶层体系的处理方式，承认被避险人对免责的不法侵害的正当防卫权。切忌一刀切地认定避险人的避险行为合法，忽视无辜被避险人的法律地位，即使不更改现有的法律规定也有解决被避险人防卫权问题的方式，实现我国刑法规定与紧急避险理论的衔接。