刑事扣押客体范围的规制困境及其出路

谭秀云

(西北政法大学公安学院,陕西 西安 710122)

刑事扣押客体范围的界定直接关系到扣押权的行使，关系到公民的财产、通信自由与通信秘密、隐私等基本权利的保障。刑事扣押客体范围的法律规制和理论探索对于实现证据保全、财产保全、社会防卫等目的具有重要作用。对刑事扣押客体范围立法规制的评述和拟制可以从正、反两个方面进行。正面规定的评述争点集中在物品、款物、财物、财产等概念的混同。刑事扣押客体范围限制性规则的构建，立足于公民权利的保护和国家公权力的行使之间的考量，针对“与案件无关的，不得扣押”等立法规定中的弊端，提出对涉及国家秘密、公务秘密、职业秘密、亲属关系的财物、文件的扣押，作出限制性规定的展望。

一、我国相关法律文件对刑事扣押客体范围的正面规定

刑事扣押客体范围的规制，从20世纪70年代末期的筚路蓝缕，经过90年代的理论试探，在21世纪凝练为关于财物、文件的规定。刑事扣押客体范围在立法层面可以进行正、反两方面的分疏。本部分侧重于正面分疏，第二、第三部分继续深入推进；与之并列的“限制性规定”放在第四部分。1979年《刑事诉讼法》第84条规定的刑事扣押客体范围为，“可用以证明被告人有罪或无罪的各种物品和文件”。在勘验、搜查中，既要扣押能够证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的物品和文件，又要扣押能够证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的物品和文件，保证证据的客观性与完整性。1991年最高人民检察院颁布的《人民检察院侦查贪污贿赂犯罪案件工作细则(试行)》第94条规定，应当扣押“可以证明被告人有罪或无罪的各种文件、资料和其他物品。”1998年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《检察规则》)第189条的规定继承了该种表述。1996年《刑事诉讼法》第114条的表述与先前一致，第142条、第98条在不起诉程序和审判程序中使用了“财物”的表述。2007年《中华人民共和国禁毒法》第60条第4款规定，司法机关有权扣押、查封、冻结涉及毒品犯罪活动的财物。2012年《刑事诉讼法》第139条作了较大幅度的修改：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。”将“物品、文件”修改为“财物、文件”，2018年《刑事诉讼法》第141条予以继承。

对“文件”的立法规定，满足了智媒时代对文件外延的扩容需要。承接1991年最高人民检察院颁布的《人民检察院侦查贪污贿赂犯罪案件工作细则(试行)》的通知和1998年《检察规则》，2012年《检察规则》第210条将“文件、资料和其他物品”修改为“财物和文件”。第64条、第65条、第336条、第398条规定的扣押客体范围，除了财物、文件、邮件、电报外，还包括录音、录像带、电子数据存储介质和电子设备。《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安规定》)的变化则与《刑事诉讼法》的历次变化相同，但在1998年《公安规定》第115条和第117条中，增加了电子邮件，2012年《公安规定》第227条、第228条予以保留。2018年《监察法》第25条规定，监察机关可以调取、扣押涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息。其与2012年《检察规则》一道表明，电子数据的特性已然让其超出了纸媒文件的传统。

在对刑事诉讼涉案财物规定的法律解释中，以2012年《刑事诉讼法》的“财物”修订为界标，前期刑事扣押客体称谓表述为物品、作案工具、款物、违禁品、财物、违法所得等的游离，这必然体现为解释标准的多元。1996年《人民检察院立案侦查案件扣押物品管理规定(试行)》第2条规定，扣押的物品包含三类：“(1)涉嫌犯罪和非法所得的款物；(2)作案工具和其他可能与犯罪有关的物品；(3)非法持有的违禁品。”2001年《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》第2条扣押的款物对象没有变化，2006年该《规定》第2条将扣押的款物对象专指，“可能与犯罪有关的款物、作案工具、非法持有的违禁品等。”2010年《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第2条扣押涉案款物的对象界定中新增了“违法所得”。在2012年《刑事诉讼法》对扣押客体的正名之后，2014年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第2条更加明确地规定了刑事诉讼涉案财物的扣押对象，包括“犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。”2015年《公安机关涉案财物管理若干规定》第2条将扣押的涉案财物具体化为：违法所得及其孳息，犯罪工具、违禁品、其他可以证明犯罪行为发生的物品和文件。立法的修改使刑事扣押的客体范围更为严谨，然而依然存在一些困惑：第一，“财物”与“物品”混用。2012年《刑事诉讼法》第139条、第140条、第143条将“物品”修改为“财物”一词，而在第126条、第134条中仍然使用“物品”一词。第二，“财物”与“财产”混用。既然有“财物”一词，为何在《刑事诉讼法》第142条、第143条、第234条、第280条、第282条中又使用“财产”一词呢？“物品”“财物”“财产”三个概念在2012年和2018年《刑事诉讼法》中同时反复出现；“财物”“物品”在2018年《监察法》第24条、第25条并行出现。“物品”“财物”“财产”等概念在立法及相关法律解释中并未明确作出区分。因此，厘清它们各自的内涵与外延，继而分列其与“文件”的并行关系对厘定刑事扣押的客体范围、指导司法实践具有重要意义。

结合以上的立法梳理，与刑事扣押客体范围立法演变相关的是刑事扣押适用程序的扩容以及公民权益的思考。为了顺应司法实践的需要，“扣押”程序将“在勘验、搜查中”修改为“在侦查活动中”，扩大了适用刑事扣押的客体范围，即在勘验、检查、搜查、拘留、逮捕等侦查活动中都可以实施查封、扣押。侦查活动是手段行为，扣押则是目的，此为其一。二是增加了“查封”措施。根据《刑事诉讼法》第102条的规定，查封是法院对被告人进行财产保全的措施。侦查机关“查封”的“可为没收之物”是法院附带民事诉讼之诉讼保全的准备，以供将来执行被告人的合法财产，但其难以涵盖“可为证据之物”的范围。查封与侦查活动(《刑事诉讼法》第140条、第143条)相比，其实施主体、性质、目的、范围显然有所不同。三是与侦查主体和法官相比，犯罪嫌疑人、被告人也少有机会就涉案财物的扣押进行抗辩，利害关系人亦缺乏参与涉案财物认定程序的有效途径。刑事扣押可能侵犯公民的财产权益，这种公民权利保护的思考倒逼对刑事扣押客体范围的规制。

二、刑事扣押客体范围中“财物”“财产”等相关规定的评析

“概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们就无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传达给他人。”[1]从“物品”向“财物”称谓的转变，是时代主权精神的体现和表述方式的精益思考。理解“财物”的内涵：其一，财物立法赋予劳动和权利以光荣意义；其二，“物品”“财物”和“财产”的区分，有助于理解“财物”的立法规制；但其含混则导向立法拟制的探索与突破。

(一)“财物”比“财产”的适用更具操作性

在2018年《刑事诉讼法》中，“财物”一共出现了14次，“财产”出现了17次。第144条、第255条、第299条、第303条即有“查封、扣押财物或者冻结财产”“查封、扣押、冻结财物”“查封、扣押、冻结申请没收的财产”等规定。这种表述的踟蹰似乎指出“财物”与“财产”内涵的一致性。如果将财产理解为各种资产，既包括动产与不动产，又包括物质的与非物质的资产，还包括证明资产的产权或者文书。[2]这种繁复翻译的能指又导向对“财物”“财产”“资产”的分别。理论界和实务界对“财物”“财产”的讨论主要存在三种观点：

第一种观点将“财物”解释为“财产性物品”[3]。从文理解释的角度，这种“定中结构”的语义理解仅仅阐释了其中的部分含义，“财产性”的定语限定存在缩小解释的问题。因为对于一些不具有财产性的证据之物，亦在扣押的范围之内。例如，旧麻绳、勒断的电线、锯断的木棒等均成为证据链中不可或缺的一环。(1)参见“邵溪故意杀人罪一审刑事判决书”，山西省运城市中级人民法院刑事判决书(2019)晋08刑初25号；张某等抢劫、盗窃案[M].刑事审判参考:2011年第3集.北京：法律出版社，2011.53；晏朋荣故意杀人、抢劫案 [M].刑事审判参考:2011年第6集.北京：法律出版社，2012.23.旧麻绳、勒断的电线、锯断的木棒的财产性价值微乎其微，可以忽略不计。如果根据这种解释，难道因为这根旧麻绳等不具有财产性，侦查人员就不得扣押吗？更何况带血迹的物品、甚至自然物，以及具有侦查意义的昆虫等，都是刑侦科技、法医昆虫学等交叉科学倒逼给刑事扣押的要求。(参见下一部分对“物”的界定)

第二种观点将“财物”解释为“作为证据的财产和物品”。根据全国人大常委会法制工作委员会的解释：“财物是指可作为证据使用的财产和物品，包括动产和不动产，如房屋、汽车、人民币等。”[4]这种解释仅仅关注了财物的证据属性，强调扣押证明犯罪嫌疑人有罪、无罪或罪重、罪轻的证据。“物品”概念，其一，与“文件”的外延存有交叉；其二，这种解释也存在缩小解释的问题，“财物”的概念难以涵盖与案件无关的违禁品。例如，在一起持刀杀人案件中，侦查人员在案发现场发现了两只绿颊锥尾鹦鹉，其属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》中被保护的鹦鹉。虽然两只濒危鹦鹉被禁止由普通公民占有，属于违禁品，但是鹦鹉与杀人案件无关，不得作为本案证据，侦查人员扣押这两只鹦鹉是否违法呢？这指向侦查扣押的复杂现场，难以穷举。

第三种观点体现为财产、财物的公权与私权的主体之辨。根据《辞海》的解释，“财产是指金钱、财物及民事权利义务的总和”“财物是指金钱物资的总称。”[5]《辞海》将财物和财产在对象方面形成解释学的循环，并不明晰，但经济价值是明确的。《德国民法典》认为：“财产系人之财货之总称(Gesamtakt)而得以金钱评价者。”[6]大塚仁教授也认为：“财物一般具有客观的经济价值，即具有金钱的交换价值。”[7]财产和财物似乎因主体属性的进一步分疏才有清晰的可能。我国《刑法》第91条、第92条规定，公共财产和公民私人所有财产也限于具有金钱价值的物。但《刑法》中的具体适用有所不同。在涉及公共财产时，一般用“财产”一词，如《刑法》第91条；在涉及公民财产类犯罪时，一般用“财物”一词，如刑法分则第5章所涉犯罪中都使用了“财物”一词，《刑法》第64条也使用了“财物”一词。基于财产、财物的公权力与私权利之别，继而有集体一般主体和个体独立主体的区分(“转化”参见有形物-无形物的批评)。王泽鉴先生认为，“财产(或企业)系各种权利的总体，其本身不得作为权利的客体。在现行法上并无一种得以‘财产’(或企业)作为客体的权利。”[8]财产是一个“权利集合物”(Rechtsgesamtheit)，即财产是由具有金钱价值的权利所构成的集合体。在财产上无一种独立的权利存在，财产本身不能作为处分的标的。原因在于：一是财产不能作为买卖(或租赁)的客体；二是出售财产时，权利无法转移。扣押的对象是私权主体的所属物，由此将“财产”导向“财物”立法较为恰当。但对其批驳可类推向第一种观点，不再赘述。

通过概念的比较，财产与财物均体现为经济的价值。但是，除了以上公共财产和私人财物的区分外，另一种区分在于财产的外延比财物的外延要广。财产除了金钱、财物等有形体物之外，还包括无形体物——知识产权、债权等权利内容。[9]基于罗马法中有形体物与无形体物区分的共识，从商品经济便于操作的角度，大谷实称，虽然企业秘密、智力成果自身，无论从何种立场看，都不能视为财物，但是记录企业秘密、智力成果的文书、存储介质、复制品等信息载体是财物。[10]随着“曾某峰、杨某男盗卖QQ号码侵犯通信自由案”的出现，财物立法成为一个转折点：法院判决虚拟财产或物品也可以成为财物。即只要是具备一定经济价值并可为人所支配的财产或物品，都可以成为财物。[11]无论财物的形式如何，司法机关认为有无“经济价值”成为判断“物品”“虚拟物品”是否构成财物的核心要素，“物”+“财”等于“财物”。对于权利文书所代表的财产权利，也认为是“财物”。这种财产—财物的转化及其区别的消失，是“财物”立法在执行上的“便利”需要，但并不能掩盖其在理论上的掣肘。

(二)“财物”比“物品”的表述更精确

在罗马法中，物仅限于有体物，“无体物”之概念阙如。一方面，扣押适用于有体之标的物，民法称之为物；无体之标的物并非物，如权利，故扣押对象称之为财产并不切实。另一方面，扣押适用的物是动产，“仅指经济活动中涉及实体流动的物质资料。”[12]不动产指土地而言，地上权虽属权利，但在法律上受制于“土地”。扣押不动产表述为查封，查封属于广义的扣押。然而“物”“物品”一词并非全部构成扣押的对象。现代民法允许自然客体、以及被视为具有“外部”和“无人格”性质的东西称为“物”，并不意味着物可以等同于自然客体。而仅当自然客体能进入法的关系，因而由人掌控时才成为物。根本上不受控制的自然事物(如太阳、星辰)依然不是物。[13]人将“物”据为己有的“财产”称谓在于，自然客体受到人的行动和活动的干预，由此被剥夺独立性而为人所掌控。[14]对主体人格而言，有生命之人的身体确实不能称之为物，亦不是扣押对象；主体“财产”概念之权利含义也并非物，扣押不能规制。尸体是否为物，学说上存在分歧。若尸体系人格残余，毋庸置言；若由身体分离者不失为物，此于器官移植具有意义。

将“物品”修改为“财物”，将财产纳入刑事扣押的客体范围，其一，不仅正名了财产的范围，而且将《刑法》《刑事诉讼法》的法律规定整合为一致。其二，财物的立法规定正符合了扣押规制中私法与自然、社会的干预关系——由“物”到“财产”表述的转换不仅仅是一种意念接受的呈现(“东西”)，①而且体现为主体的控制(财物)。财物的扣押范围包含机器、设备等动产和房屋、建筑物等不动产，较“物品”规定更恰当。(“查封”于此表现为广义的扣押)“财物”规定取代“物品”有以下意义。

第一，有助于法律、法规之间的协调。程序法定原则要求立法明确、科学、合理，保证法律体系统一。用“财物”替代“物品”，不仅厘清了涉案财物的范围，而且与其他法律法规相协调。其表现有，一是《刑法》总则第64条规定，追缴违法所得的一切财物；没收供犯罪所用的本人财物。《刑法》分则中涉嫌侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂犯罪中的部分罪名，其犯罪的对象亦表述为“财物”。二是1997年《公安规定》第220条规定，依法追缴犯罪嫌疑人违法所得的财物及其孳息。三是2010年《公安机关涉案财物管理若干规定》作为公安部首次专门就涉案财物管理制定的规范性文件，使用的是“财物”一词。四是《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》也使用了“财物”一词。此外，“财物”“文件”相较于“物品”“文件”而言更加科学，因为物品可能包括文件，但财物不包括文件，有效地避免了范围上的交叉重复。

第二，有助于体现“尊重和保障人权”的精神。2004年《宪法》中首次增加了“尊重和保障人权”的规定，2012年《刑事诉讼法》在刑事诉讼法的任务中也纳入了“尊重和保障人权”的理念。公民的合法财产不受侵犯，这不仅契合了社会民主法治的价值取向，而且突出了保护公民基本权利的本位精神。随着市场经济的不断发展，债券、股票、基金、金融票证等金融产品，逐渐成为公民财产权的重要表现形式。立法用“财物”替代“物品”，也将上述新型财产表现形式纳入扣押范围，更能体现与时俱进的精神，符合经济社会发展的需要。通过构建合理的扣押范围，保障公民财产权有章可循。

扣押的财物必须具有经济价值。在有无经济价值的判断上，存在两种对立的观点：一种主流观点认为，“即便具有主观的、感情的价值，只要在社会一般观念上认为值得用刑法加以保护”则为财物。另外一种观点认为，“财物必须具有能够满足人的物质的、精神的欲望的性质，其使用价值必须能够用金钱来评价。”[15]某些“物品”虽然不具有买卖等的交换价值，只要对扣押物的所有人、持有人或保管人而言，具有这种主观价值，满足精神价值就可以成为财物，就具有保护其不受非法侵害的必要，比如珍贵的照片、纪念品等。对于价值极为低廉的“物品”，且没有达到满足主观价值程度的，则不构成财物。由“物品”向“财物”规定的转向，不仅仅顾及到主体所有人的“财产观”，而且重视主体精神的制度保障。

第三，有助于增强立法的针对性。根据犯罪对象的外在表现形式，可以将犯罪对象分为人和物。其中，我国刑法中作为犯罪对象的物，又可分为以下几种：体现国家管理权力的物，体现国家和公共安全方面的物，体现国家、集体和公民财产权利的物，体现工农业生产正常活动的物，智力成果。[16]体现财产权利的物用“财物”表述，比用“物品”更加具有针对性，因此在立法上将“财物”与“文件”并列。

三、“财物”“文件”推导向“可为证据之物”“应当没收之物”的分析

(一)“财物”“文件”拟制向“可为证据之物”“应当没收之物”的理论推论

《刑事诉讼法》已对刑事扣押的客体范围作出修改，将勘验、搜查活动覆盖到全部侦查活动。然而，通过第二部分的分疏表明，相关法律规定将刑事扣押的客体范围仅仅规定为“财物”“文件”并不周延。为了完善刑事扣押的客体范围，有学者将刑事扣押的客体范围划分为可为证据之物、可为财产执行标的之物、违禁品。“可为财产执行标的之物”又可以分为“可没收之物”(犯罪所得之物、违禁品、供犯罪所用的本人财物)与“可为附带民事诉讼执行标的之物”。[17]这种观点在一定程度上弥补了现行法律规定的不足，但是这

① “东西”两字的说法来源于陈寅恪，以四方向中的东西，表示空间上的居据。陈寅恪和金岳霖之“东西”概念的外延大于“物品”。“呈现中的东西，是我们以‘东西’这一意念去接受的呈现。”金岳霖.知识论[M].北京：商务印书馆，2011. 627.“东西”概念兼涉空间和时间内涵。

种划分又存在标题冲突、范围不周延的问题。首先，标题之间存在冲突。违禁品应当与第一层级的“可为财产执行标的之物”并列，还是应当从属于第二层级的“可没收之物”呢？“可为财产执行标的之物”，是指财产刑和附带民事诉讼判决执行之物。[18]其中，财产刑中的没收对象为犯罪人的合法且没有用于犯罪的财产。因此，“可为财产执行标的之物”又何以包括“违禁品”呢？其次，刑事扣押的客体范围不周延。第二层级的“可没收之物”应当包含“供犯罪所用之物”，即财物、工具、文件等。该学者仅提出包含“供犯罪所用的财物”，而未包含“犯罪工具”。有学者认为，刑事扣押的客体范围一般包括“涉嫌犯罪和违法所得的款物，以及其他可能与犯罪有关的款物、作案工具、非法持有的违禁品等。”[19]有研究者将财物作广义的理解，在对象上的理解包括作为犯罪之物、证据之物、保全之物；在种类上理解包括实物形态和非实物形态[20]，以便穷举扣押范围的所有形态。

笔者赞同将刑事扣押的客体范围划分为可为证据之物与应当没收之物的观点。林钰雄教授表述为“可为证据之物或得没收之物”。“得没收之物”又包括：刑法总则之没收(即违禁物、供犯罪所用或犯罪预备之物、因犯罪所得之物)、刑法分则之没收、特别刑法之没收。[21]万毅教授也提出，扣押是一种包含查封、冻结在内的强制处分，将扣押的客体范围修改为“可为证据之物”或“可得没收之物”，才能包含针对电子数据、不动产、权利等的范围 。[22]将刑事扣押的客体范围规定为“可为证据之物”与“应当没收之物”(犯罪工具、违法所得、违禁品)，其优点在于把《刑事诉讼法》第139条“扣押客体范围”与《刑法》第64条“特别没收制度”有机结合起来，实现刑事程序法与刑事实体法的有效衔接——“刑事一体化”应当推导向刑法与刑事诉讼法的一体。本文中的“应当没收之物”特指“特别没收”(2)在刑法中，以没收对象的性质为标准，可以将没收分为一般没收和特别没收。一般没收是指“刑法针对并非与犯罪行为直接相关的犯罪人所拥有的资产的一部或全部，规定在一定条件下予以没收的刑事处罚方法。”特别没收是指“刑法针对并与犯罪行为直接相关的犯罪物品、违法所得以及诱发犯罪的物品等其他物品，规定在一定条件下予以没收的刑事处罚方法。”王志祥.财产刑适用的理论与实务[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012.14.我国《刑法》第59条规定的没收属于财产刑，是一种附加刑，也被学界称为“一般没收”。没收财产刑是将犯罪人合法的且没有用于犯罪的一部或全部财产强制无偿地收归国家所有。与之相对的是，《刑法》第64条规定的没收属于一种维护社会安全、预防犯罪，类似于保安处分的非刑罚方法，也被学界称之为“特别没收”。特别没收是对违法所得、供犯罪所用的本人财物以及违禁品予以追缴、扣押的方法。有些国家已经废除了一般没收制度，英、美、法等国家早已废除，俄罗斯于2003年也废除了没收财产刑。之物。

第一，根据法律规定，将“违禁品”规定在“财物”中勉为其难。根据《刑法》第64条、《刑事诉讼法》和《公安规定》等规定，关于毒品、淫秽物品、危险物品等“违禁品”，有些违禁品具有金钱价值属性，有些违禁品不具有金钱价值属性。如果将不具有金钱价值属性的违禁品(如危害国家安全的传单、标语等)规定在财物中，实为不当，因为扣押违禁品不以行为人是否构成犯罪为前提。为了避免违禁品带来新的危害，无论违禁品属于犯罪嫌疑人所有，还是属于第三人所有，都应当予以扣押。

第二，根据全国人大法工委的权威解释，“财物”范围并不周延。全国人大法工委仅强调“财物”的证据属性，将其解释为“可作为证据使用的财产和物品。”[23]有些违禁品与案件无关，不能作为证据使用，若侦查人员扣押这些违禁品，是否属于违法扣押呢？若侦查人员不扣押这些违禁品，是否有违扣押的社会保全目的呢？有些财物具有双重或多重属性，它们既是犯罪工具，又是违禁品；既是违法所得之物，又是犯罪对象。同一之物，有时具有没收之物的几种性质，其既可能是犯罪所用之物，又可能是违禁品，如毒品、伪造的货币。《刑事诉讼法》第141条规定的扣押客体仅限于“可为证据之物”，并不完全包括“应当没收之物”。有些赃款赃物并不一定是“可为证据之物”，如行为人将获得的违法所得变卖成钱款后，由于其已经失去原物的特定性，所以钱款并不具有证据的价值。因而，将刑事扣押的客体范围规定为“可为证据之物”与“应当没收之物”更为适宜。

第三，“应当没收之物”能涵盖无体物。《刑事诉讼法》中扣押的客体原则上为有体物，难以涵盖无体物。“财物”主要指有体物，既可以表现为现金，又可以表现为具体的物，但却不能扩及债权或质权等无形之财产权益。随着社会的发展变化，已有扩大解释“原物特定性”的趋向。人们持有财物的方式也变得更为复杂，既有实物形式，又有虚拟形式(期货、证券等)；合法财物与非法财物混同，个人财物与他人财物交错。因此，扣押物具有很强的不特定性，且难以扣押。《刑法》第64条中特别没收制度的对象相当一致地以有体物为限，而且刑事诉讼程序中的扣押客体取决于实体法中特别没收的客体。虽然刑事扣押的客体一般为可为证据之物，但是作为犯罪工具、违法所得、违禁品等没收之物，兼具证据的双重性质。在将没收客体扩大至无体物时，与之相对应的程序法有关扣押的客体也应当扩展及无体物，“财物”规定则难以涵盖。“应当没收之物”界定下的违禁品可能与案件证明有罪或无罪有关，也可能无关(扣押的客体不局限于与案件有关，还包括与案件无关的违禁品)；有的具有金钱属性，有的不具有；有的属于有体物，有的属于无体物；有的数量大构成犯罪，有的数量小仅构成违反治安管理行为，但对其都要扣押。将扣押客体范围推导向“应当没收之物”，能更好地弥补法律漏洞。

(二)“财物”“文件”拟制向“可为证据之物”“应当没收之物”的具体规定

1.可为证据之物

证据保全的目的是刑事扣押最重要、最根本的目的。其旨在防止与犯罪有关的证据被变造、伪造、转移、隐匿、毁灭或难于使用时，而对可为证据之物进行收集、提取和保管。为了实现证据保全的目的，许多国家和地区都在法律中对“可为证据之物”的扣押作了明文规定。在大陆法系国家和地区中，德国《刑事诉讼法》第94—96条、第99条、第111条规定了对侦查具有意义、可为证据的证据保全之扣押。[24]法国《刑事诉讼法》第97条规定，在侦查过程中，以侦查需要为保留条件，扣押某些文件、物品、文书、计算机材料或信息资料。[25]俄罗斯《刑事诉讼法》第183条第1款和第185条第1款规定，对刑事案件有意义的物品、文件或信息材料予以扣押、提取。[26]日本《刑事诉讼法》第99条第1款和我国台湾地区“刑事诉讼法”第133条第1款都将扣押客体分为两类：可为证据之物与得没收之物[27]。

在英美法系国家中，美国早期普通法关于扣押理论主要采取“单纯证据法则”(Mere Evidence Rule)，其主要立法意图在于保护公民的私有财产权。(3)在1886年博伊德案中，美国联邦最高法院第一次对《宪法第四修正案》进行了系统解读，确立了以财产权为中心的分析方法(a property-focused inquiry)，对以后的司法实践产生了深远的历史影响。如果政府想扣押某一物品，那么该物品必须有大于或高于物品所有权人的利益。可以扣押的物品分为三类：违法所得、犯罪工具和违禁品。对于作案时的证据，如果物品小于物品所有权人的利益，即使是对起诉、审判程序具有重要作用，也不得扣押。See Boyd v. United States, 116 U.S.616, 6 s. Ct. 524 (1886).美国在1967年的Warden v. Hayden一案(4)在Hayden案中法院的最终判决认为，政府在扣押单纯证据时，打击犯罪即为扣押证据的利益，不需要有财产上较高的利益。See Warden v. Hayden, 387 U.S. 294 (1967).中，废除了单纯证据法则。自卡兹案(5)See Katz v. U.S., 389 U.S. 347 (1967).起，第四修正案中有关搜查扣押规定的重心由财产权转向隐私权，在判断是否适用第四修正案时，相对人对此具有“合理隐私期待”，来自财产权方面的限制不足以限制政府对犯罪证据予以搜查和扣押。扣押的范围也扩大到违法所得、犯罪工具、违禁品及单纯证据。英国《1984年警察与刑事证据法》第19条第2—4款规定，警察扣押的证据基于两个原因：一是与正在实施的犯罪或其他与犯罪有关的证据；二是为了防止犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、变造、遗失证据。[28]

可为证据之物表现为：扣押的财物、文件是能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的实物证据。在《刑事诉讼法》中，扣押的可为证据之物主要包括：物证、书证、视听资料、邮件、电报。根据2018年《刑事诉讼法》第51条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第64条的规定，扣押的财物、文件能够证明案件事实或其他争议的事实。2019年《检察规则》第211条规定，侦查活动中可以查封或扣押各种查明或不能立即查明的财物和文件。《公安规定》第222条也作出了类似的规定。可为证据之物，既包括证明实体法事实的证据，又包括证明程序法事实的证据。判断扣押的财物、文件是否为“可为证据之物”，关键在于扣押的财物、文件能否证明犯罪嫌疑人有罪或无罪，而且扣押的“可为证据之物”还应当满足证据的客观性、关联性和合法性。

2.应当没收之物

应当没收之物具有刑罚或保安处分的作用。[29]法治发达国家和地区的“应当没收之物”与程序法中的“可为证据之物”相配合。日本《刑事诉讼法》第99条第1款和我国台湾地区“刑事诉讼法”第133条第1款都规定了得没收之物。所谓“得没收之物”与其配套的《刑法》规定相对应，属于《刑法》规定的得没收之物即可，法院不必然裁判其予以没收。我国台湾地区“刑法”第38条还将得没收之物的对象分为：违禁物供犯罪所用之物或犯罪预备之物和违法所得之物。美国《联邦刑事诉讼规则》第41条(C)规定，搜查、扣押的对象包括以下三项：一是犯罪证据，二是违禁品、违法所得或者其他非法持有的财产，三是为实行犯罪而制造、预备用于犯罪或者实行犯罪所使用的财产。[30]俄罗斯《联邦刑事法典》第104条副1条规定的没收对象包括：用于恐怖活动、有组织犯罪团伙、非法武装团体、犯罪集团资金款项的钱款、有价证券与其他财产，被告人所有的犯罪工具、设备及其他犯罪装备。[31]根据上述分析，应当没收之物主要包括：供犯罪所用之物、违法所得之物和违禁品。

一是供犯罪所用之物。“供犯罪所用之物，是指直接用以实施犯罪之物。”[32]“犯罪故意”和“直接关系”成为界定“供犯罪所用之物”的两翼。第一，供犯罪所用之物仅适用于故意犯罪。犯罪嫌疑人明知、有意识地追求这些物品的目的是为了实施犯罪。[33]第二，犯罪行为与供犯罪所用或供犯罪预备之物之间必须具有直接关系，而非间接关系。强调二者之间具有必然的、直接的联系，旨在确定应当扣押的财物、文件是主要或专门用于犯罪行为，而非偶尔用于犯罪行为。供犯罪所用之物还应当包括供犯罪预备之物，如为实施犯罪所准备但尚未使用的财物、工具、文件等。

二是违法所得之物。从狭义上解释，“违法所得之物乃指因实施犯罪而取得之物。”[34]也有学者从广义的角度解释违法所得，[35]第一，犯罪行为产生之物，即由犯罪行为制造出来的物。在犯罪之前不存在此物，其是在犯罪行为过程中所产生的财物。最典型的例子是，伪造假币罪中伪造的假币。第二，犯罪行为取得之物，即犯罪嫌疑人通过犯罪行为所获得之物。第三，基于犯罪报酬取得之物，即行为人实施犯罪行为所获得的报酬。最为典型的是在贪污贿赂犯罪案件中同意给付的报酬。我国刑法中有时将“违法所得”与“犯罪所得”混用。违法所得的范围比犯罪所得的范围大一些，违法所得不一定属于犯罪所得，但犯罪所得一定属于违法所得。

三是违禁品。“违禁物乃法律禁止私人制造或持有之物。”[36]刑事扣押具有社会防卫的目的，之所以扣押违禁品，是因为违禁品本身具有危险性，可能危害社会安全。违禁品可能存在几种情形：(1)违禁品属于犯罪行为直接取得之物，如盗窃了一包海洛因，盗窃行为直接取得的是违禁品。(2)违禁品属于犯罪所生之物，如为了实施诈骗罪而伪造的公章。(3)违禁品属于供犯罪所用的本人财物，如行为人用枪实施抢劫，枪支本身就属于违禁品。(4)与案件无关的违禁品。违禁品既可能与其他涉案物品交叉存在，又可能单独存在；既可能作为证据，又可能作为应当没收之物，还可能单独作为危险之物。对违禁品的处理分为两种：第一种是对于作为证据使用的违禁品，侦查人员在扣押、固定之后，移交有关保管部门进行保管，待案件终结后再进行相应处理。第二种是对于不作为证据使用的违禁品，移送给相关保管部门后，根据违禁品的特性、作用、危害性、保管能力等因素，要么直接销毁，要么变废为宝，(6)我国台湾地区“毒品危害防制条例”第2条、第18条规定，对于查获的第三、四级毒品及制造或施用毒品之器具，无正当理由而擅自持有者，均没入销毁之。但合于医药、研究或训练之用者，得不予销毁。这种规定在于发挥这些违禁品再次被利用的功效，与其销毁，不如用于正当目的，造福人类。供相关单位使用或保管等。

四、我国刑事扣押客体范围限制性规则的构建

如何理解和适用“与案件无关的财物、文件，不得扣押”，这不仅关系到立法理念的推行，而且指向刑事扣押客体范围的认定与执行，二者相辅相成。本部分浅析“与案件无关的，不得扣押”的法律沿革，指出执行中的争点；以此为前提，导向有关国家和地区立法经验的借鉴和参照，对涉及国家秘密、公务秘密、职业秘密、亲属关系等的财物、文件的扣押，作出限制性规定。规定的限制即指出保护的领域并涉及干预的属性，这些与干预的正当性等议题一起等待深入的探讨。

1979年《刑事诉讼法》第84条第1款、1996年《刑事诉讼法》第114条第1款、2012年《刑事诉讼法》第139条第1款和2018年《刑事诉讼法》第141条第1款，1998年《公安规定》第210条第1款、2012年《公安规定》第220条第1款都规定：“与案件无关的，不得扣押”，但如何判断“与案件无关”，侦查人员如何决定？

其中，或“无关”、或“可疑”之财物和文件的扣押、冻结、查封宜导向限制性规则的拟制。2018年《刑事诉讼法》第117条第3款新增，“对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的”，当事人和辩护人等可以向同级检察院或上一级检察院提出申诉或控告。《检察规则》第210条第2款规定：“不能立即查明是否与案件有关的可疑的财物和文件，也可以查封或者扣押，但应当及时审查。”《公安规定》第191条对该规定进一步细化，要求受理申诉或控告的公安机关应当自收到申诉、控告之日起30日内作出处理决定。除了时间的限制规定外，如何审查，依据何在？该法律解释明显扩大解释了2018年《刑事诉讼法》第141条规定的范围，容易成为一种“任意的权力”。其一，嫌疑推断，一律扣押。“只要是与犯罪活动有关的任何物品和文件，不问该物品的性质以及由谁保管等，都必须予以扣押。”[37]其二，财产流向第三方，亦可扣押。[38]侦查机关“自我授权、自我约束”的运行机制导向超范围的扣押行为，以及“保管不规范”“移送不顺畅”“信息不透明”“处置不及时”“救济不到位”等问题屡屡发生，(7)笔者对“中国裁判文书网”中2014—2018年5年中的案例进行了分析。在检索“赔偿案件”下的目录中，搜索到196个因刑事违法扣押、随意扣押与案无关财物而提起国家赔偿的案件。例如，泸州天新电子科技公司案，参见四川省高级人民法院赔偿委员会(2016)川委赔32号国家赔偿决定书；唐大松案，参见四川省内江市中级人民法院赔偿委员会(2016)川10委赔7号国家赔偿决定书；许庆龙因涉嫌侵犯著作权案，参见安徽省高级人民法院赔偿委员会(2014)皖法委赔字第00009号国家赔偿决定书。又如徐豪.黑老大袁诚家凭什么申请37亿巨额国家赔偿？[J].中国经济周刊,2017,(48):45-46；陈红霞,崔锡程. “中国典当第一案”二审：钢铁贸易商合法典当还是非法放贷？[N].21世纪经济报道,2015-08-20(17).侵犯了个人的权益。此司法赔偿风险的克服导向限制性规则的拟制。

《宪法》及《刑事诉讼法》对公民权利(财产、隐私、通信自由等)的保护，是建立在刑事扣押客体范围的限制性规则之上的。有些学者从比较法的角度，比较了有些国家和地区限制或禁止扣押的客体范围[39]；林钰雄即作了从拒绝证言(职业隐私保护等)和禁止扣押的因果关系中推导出禁止扣押的保护领域(扣押类型、事前防止措施、法官令状等)及其干预属性的探讨；[40]另有些学者在探讨特免权的问题时，附带提及了刑事扣押客体范围的限制性规定。(8)参见何家弘.证人制度研究[M].北京：人民法院出版社，2004.215-261；吴丹红.特免权制度研究[M].北京：北京大学出版社，2008.53-269；易延友.证据法的体系与精神——以英美法为特别参照[M].北京：北京大学出版社，2010.121-164；衡静.律师拒证特免权研究[M].北京：法律出版社,2011.46-232.限制性扣押的价值基础、对象范围的探讨可能成为“发现真实”的一大障碍，但是其对保护相关社会利益及相关证据的践行意义重大。除非具有相当理由或特殊办案需要，对涉及国家秘密、公务秘密、职业秘密等的财物、文件，都需要报请专门机关负责人批准，否则应当限制扣押，鼓励特定关系中的信息自由流通。

以下结合我国的立法现状，对刑事扣押客体范围的限制性规定略述如下：

第一，基于国家秘密的限制。国家秘密是具有高度秘密性的军事信息和外交信息，侦查机关扣押这类信息后，可能有披露这些信息的危险，甚至可能因披露国家秘密而危害国家安全和公共安全。2010年《保守国家秘密法》第21条规定，国家秘密文件、资料和其他物品，应当采取保密措施。(9)第21条规定：“国家秘密载体的制作、收发、传递、使用、复制、保存、维修和销毁，应当符合国家保密规定。绝密级国家秘密载体应当在符合国家保密标准的设施、设备中保存，并指定专人管理；未经原定密机关、单位或者其上级机关批准，不得复制和摘抄；收发、传递和外出携带，应当指定人员负责，并采取必要的安全措施。”2017年我国《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密……”2018年《刑事诉讼法》第53条第3款也要求保守国家秘密。美国在1953年United States v. Reynolds一案(10)See United States v. Reynolds, 345 U.S. 310 (1953).中，联邦最高法院对国家秘密特免权进行了一次彻底的审视。法院指出，政府是国家秘密特免权的唯一拥有者。其适用的标准是披露国家秘密是否存在损害国家安全的合理危险。“如果国家秘密处于危险之中，即使是最为有利的需要，也不能超出这种特免权的主张。”在是否扣押国家秘密的问题上，通常由享有权力的国家机关决定(如国家安全保卫部门)。有害于国家利益的物品、文件，侦查机关不得扣押。对于涉及国家安全、国防以及外交等国家机密的事项，有妨碍国家利益或国家安全的情形，有关单位或个人有权拒绝提供相关的财物、文件。

第二，基于公务秘密的限制。公务秘密是指“公职人员所知晓的案件情况或掌管的资料”[41]。公务秘密事关一个国家的社会秩序和公共安全，各国对涉及国家安全、国家利益的秘密都持谨慎的态度。德国《刑事诉讼法》第54条规定，法官、公务员、政府官员、联邦总统就公务期间或任职期间的事实或所知悉事项，是否作证、是否扣押，适用公务员法规定或特别规定。[42]意大利《刑事诉讼法》第202条、第203条、第210条规定，公务员、公共职员和受委托从事公共服务的人员；司法警官和警员以及情报和军事或安全机构的工作人员，对他们掌握的公务秘密，享有特免权。[43]英国在20世纪末才在刑事诉讼中确立了禁止扣押公务秘密的规定。美国在1996年《信息自由法》中规定了9类政府机关秘密。当国家安全、社会公共利益与发现真实之间存在冲突时，扣押这些财物、文件或情报，由其带来的危害远胜于扣押相关财物、文件带来的收益。因此，牺牲“发现真实”的利益，换取较大的利益，“法律的经济分析”亦在情理之中。

第三，基于亲属关系的限制。家庭关系是社会关系的基础，它以血缘、婚姻为纽带建立起来的。一旦家庭发生畸变，家庭伦理道德遭到破坏，会影响亲情、爱情，进而酿成社会后患。限制扣押的核心价值在于维护家庭和谐，尊重“亲亲相隐”的文化传统。(11)去除梁启超至费孝通等人对儒家“私德”的批判不论，2002年以来，刘清平、邓晓芒与郭齐勇诸人有关“亲亲互隐”的伦理争论，涉及容隐制度中私人权利参入公共领域的正当性(道德心性的普遍性)及其对抗公权(血缘的家国差等)滥用的困境。汉学有关儒学现代性的部分研究成果可参见三联·哈佛燕京学术系列丛书，如哈佛燕京学社、三联书店主编：《公共理性与现代学术》(北京：生活·读书·新知三联书店2000年版)、《儒家与自由主义》(北京：生活·读书·新知三联书店2001年版)、《理性主义及其限制》(北京：生活·读书·新知三联书店2003年版)等。其既有利于维护家庭伦理关系和亲属关系，又避免陷入破坏家庭关系与构成伪证罪、包庇、窝藏罪的两难选择。2018年《刑事诉讼法》第193条第1款规定，配偶、父母、子女可以不强制出庭作证。“特免权的范围不仅仅是证人证言，而且包括证人所拥有的一些其他证据。”[44]因此，要保障近亲属不强制出庭作证的权利，禁止国家机关扣押犯罪嫌疑人、被告人与他们之间的通信成为一种重要的保障措施。在有些案件中，近亲属可能是案件中的唯一证人，限制扣押相关财物、文件、邮件、电报等，更多地赋予人文关怀，避免近亲属陷入对犯罪嫌疑人、被告人的不利指控境地。此外，基于社会伦理道德的考量，2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第4条第3款对此作了规定，扣押涉案财物，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品，减少对涉案单位正常办公、生产、经营等活动的影响。

第四，基于职业秘密的限制。世界刑法学会第十五届大会《关于刑事诉讼法中人权问题的决议》(1994)第14条即要求尊重职业秘密特权。我国对刑事扣押客体范围的限制指向职业道德的约束，缺乏法律的明确限制。鉴于我国的实际情况，我们可以对律师的职业秘密进行限制性扣押，对有些尚不具备成熟条件的职业(如新闻媒体、药剂师、助产士、宗教师、公证人、会计师等)，暂时先不考虑。对律师的职业秘密进行限制性扣押。1990年《关于律师作用的基本原则》第22条规定，尊重律师—委托人之间的交流秘密。2001年《律师职业道德和执业纪律规范》要求，律师应当保守与委托事项有关的信息。2017年《律师法》第38条作了相关规定。对律师的职业秘密进行限制性扣押，一方面，保护犯罪嫌疑人与辩护人、律师之间的通信，可以建立二者之间的信任感，犯罪嫌疑人基于这种信任，向律师告知案件事实以及可能被定罪量刑的证据，使犯罪嫌疑人获得更为充分的辩护权。犯罪嫌疑人、被告人与辩护人之间的沟通、书信来往、陈述、访谈或提供委托法律服务等内容，日后不能成为对自己不利的证据。这指向证据排除规则的探讨。另一方面，为辩护人、律师提供了更为宽松的执业环境。因此，原则上不得扣押犯罪嫌疑人、被告人与律师之间的通信。2012年《刑事诉讼法》已经认可了侦查阶段犯罪嫌疑人与其聘请的辩护律师之间拥有通信权，2018年《刑事诉讼法》予以保留，相较于1979年、1996年《刑事诉讼法》的规定，更加人性化和科学化。(12)2018年《刑事诉讼法》第34条第1款规定，犯罪嫌疑人可以在侦查阶段委托律师作为辩护人。第39条赋予了辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的通信权，在侦查阶段辩护律师与在押犯罪嫌疑人之间可以通过信件、电话等形式进行沟通、交流。被监视居住的犯罪嫌疑人也有权同辩护律师通信。第77条、第78条对监视居住的监督管理更为严格，但是其也并未排除被监视居住人与所聘请的辩护律师之间的通信。对非在押的犯罪嫌疑人、被告人而言，他们有权自由地与辩护律师或其他辩护人通信。如果在押的犯罪嫌疑人、被告人聘请的是非辩护律师，他们之间只有在审查起诉阶段和审判阶段才享有通信权，而且还须分别得到检察院、法院的许可。为了确保犯罪嫌疑人、被告人与辩护人之间的通信得到应有的法律保护，落实辩护权，应当限制扣押犯罪嫌疑人、被告人与辩护人之间的通信以及委托人基于信赖关系而告知的事项所作的记录。但是，作为犯罪证据的除外，如辩护人伪造证据、犯罪嫌疑人串供或指使辩护人毁灭证据等。