家政工纳入养老保险制度及家政工劳动权益之保护

郑尚元

（清华大学法学院，北京 100062）

问题缘起：家政工劳动法上劳动者人格缺失及社保权益缺损。

近十年来，偶有家政工权益保护方面的文章刊出，本文选题看似并非一个具有什么创意的题目，但是家政工权益的保护问题并未因少数学人的关注而引发官方的关注，家政工的劳动法人格至今仍未正位，其劳动法上与之相关权益，不论从劳动合同的签订，以及劳动标准所涉及工作时间、休息休假、解雇之经济补偿都没有落实；随之而来的是，他们进城务工，看病无医保、受伤不属工伤而陷入与服务对象之家庭、家政服务企业之长时间纠缠之中，至于家政工能否参加服务所在地的养老保险，则从未成为专门的学术议题。于此意义，本文之展开，属于旧瓶装新酒，或许有一些新意，与家政工而言，则完全具有创意。在日常生活中，我国劳动者权益完整不完整，一般常识是劳动者是属于体制内还是体制外。体制内，尤其是公务员岗位稳定、类似劳动法上之工作时间、休息休假、福利待遇都不会有差错，同样养老、医疗、生育、住房公积金一应俱全。其中，退休后有无经济保障——退休金有无成为衡量一个劳动者职业成色的试金石。对于是否属于职工基本养老保险覆盖的人群，也就是劳动法上之劳动者而言，多数亦因该要素考量而检测其工作是否属于非正规就业领域，或其雇佣是否属于典型雇佣的范围。我国现行养老保险制度自20世纪90年代初改革以来，虽然尚未呈现法治状态，但职工养老保险制度的基本态势已经形成。属于典型雇佣之劳动者，其用人单位大多能够为其办理社保登记并缴纳养老保险，而劳动者自身对未来达到退休年龄后领取社会化发放之基础养老金深信不疑。然而一些非正规就业领域，或劳动法上人格至今存疑的劳动者，不仅劳动法上之权益无法得到保障，工作超时，假期无假，而且其社保权益往往随劳动法人格缺失而大量缺损。其最大群体就是农民工，农民工的劳动权益并不完整，社保权益缺损更加严重；[1]农民工分广义农民工和狭义农民工；亦分男性农民工和女性农民工。广义上讲，家政工多数都属于农民工，属于女性农民工。较之男性农民工已经进入劳动法保护范围，多数人已经将其纳入劳动法保护对象，存在着劳动法上权利、社保法上权利的缺损，家政工之女性农民工，则尚未完全取得劳动法上之人格。其劳动法上权益无法保障的同时，其社保权益缺损同样严重，尤其是近年来家政工在服务期间受伤或因服务原因死亡而引发是否属于工伤，是否应享受工伤保险待遇的难题成为人们关注的重点。事实上，家政工生病没有病假不说，她们在服务所在地根本没有医保，笔者几乎未听说家政服务企业为她们办理社保手续、缴纳养老保险的个案。

养老保险的缴纳，是所有劳动法、社保法上权益的集中体现，如果该项权益能够得到保障，之前的前提条件，类似工资基数、企业人工成本的计算乃至家政工社会地位的提高、社会歧视的消除等都有相应的法制依托。家政工职业化、家政服务业规范化，乃至家政业升级都有相应的制度保障。本文拟从劳动法上之人格确认、养老保险缴纳形成社保突破等环节上再议家政工权益保护问题，以期抛砖引玉，引起学界共鸣，并进而引起社会对于家政工权益保护之关注。

一、改革开放后家政服务业兴起与家政工语境形成

1.家政业兴起的社会背景与其服务业定位。在计划体制下，我国社会生活中存在少量的家庭服务人员，仅存在于高级领导干部的服务工作中，这些服务工作实际上演变成为党和政府工作的组成部分，其工作人员的身份有的属于体制内的工人，也有的达到条件后“转干”而成为国家干部。社会一般成员，不符合标准的，家中不能聘用类似的服务人员，旧社会阶级剥削的印记以及人民当家作主的社会，不容忍此类带有雇佣性质、人格地位不平等的社会现象存在。在改革开放前，家政服务不允许存在而我国新时期家政业的兴起，其萌芽于20世纪80年代中期之后，系社会收入拉大之后，社会收入分配、资源和福利分配从依靠计划分配到依靠市场分配的一个过程，如以前养老育幼之服务多为单位和社会提供，如今直接交给市场。“随着几十年来禁止农民进城工作的障碍被清除……突然间，城市有如此多的就业机会供他们选择，20世纪50年代以来从未曾有过的。此外，建筑业和服务业提供了各种低技术的就业岗位，也需要大量的散工。因此，到处是机会，即使半文盲的农民也能找到工作。”[2]20世纪80年代末90年代初，随着农村劳动力的不断释放、进城务工人员的增加，以及城市国有企业改革后剩余劳动力的加入，我国劳动力市场渐趋活跃，家政服务业从零星的劳务提供逐渐形成了一定规模。《家庭服务业管理暂行办法》（商务部2012年第11号令）第2条第2款规定：“本办法所称家庭服务业，实质以家庭为服务对象，由家庭服务机构指派或介绍家庭服务员进入家庭成员住所提供烹饪、保洁、搬家、家庭教育、儿童看护以及孕产妇、婴幼儿、老人和病人的护理等有偿服务，满足家庭生活需求的服务行业。”至今，家庭服务业逐渐被家政服务业或家政业所替代。“据初步调查显示，目前全国家政服务业各类服务企业和网点近50万家，从业人员1500万人，年营业额近1600亿元。从家政服务业企业规模看，大部分企业营业额在50万元左右，少数规模较大的年营业额已达1000万元以上。”①参见《2019年中国家政服务业发展特点、行业发展现状及行业发展趋势分析预测》中国产业信息网chyxx.com.涉及服务业务范围广泛，传统的保洁、搬家、保姆等项目不断细分，月嫂、陪护、聊天、理财、保健等服务不断成为家政服务的主要内容。

家政服务业系服务业之一支，属于第三产业范畴，该产业的发展决定于多重因素和政策导向制约，目前，除2012年商务部发布的《家庭服务业管理暂行办法》外，再无其他法律法规和规范性文件对该行业予以相应的规范。2019年6月26日，《国务院办公厅关于促进家政服务业提质扩容的意见》（国办发〔2019〕30号）发布，该《意见》属于红头文件，但并无法律上的强制拘束力，只是一个产业发展导向性“意见”，但是该产业如何规范，涉及众多内容，也涉及若干门类法律制度，其中涉及劳动和社保保障法律制度，政策导向将直接影响该产业的发展，也牵涉相关法律制度的重塑。

2.家政业从业人员与家政工。家政服务业从业人员，系家政企业管理人员、家政工，以及相关业务发展的人员，据上文相关数据显示，我国截至2019年家政服务业从业人员达到1500万人，其中部分属于管理人员，而绝大多数都属于家政工。

“家政工”属于汉语新语汇，但并不陌生。在我国，法律法规对其法律地位并无明确规定，《家庭服务业管理暂行办法》第2条第4款规定：“本办法所称家庭服务员，实质根据家庭服务合同的约定提供家庭服务的人员”，事实上上述表述属于概念的重复，并未确定其法律地位，亦未明确其概念的本意。家政工，英文有这样几个表述：“household workers”“domestic workers”和“home-making service”国际劳工组织认为“domestic work-ers”是与奴隶制、殖民主义和其他奴役形式联系在一起，是一种等级制度现象，涉及种族、族裔、土著身份、种姓和国籍等。①Decent work for domestic workers，Report IV（1），International Labour Conference，99th Session，Geneva，2010.显然，历史上存在的家庭服务关系在客观上存在着地位和社会不平等现象，这就是改革开放之前中国社会长达二三十年未曾出现家政服务的根源，此外，国际家庭工人联合会在简介中将“household workers”和“domestic workers”进行了并列，用“and”“or”等词语。②参见国际家政工联合会网站：https：／／idwfed.org／en／about-us-1，2020 年4 月15 日最后访问.2011 年6 月16 日，国际劳工大会通过了《家庭工人体面劳动公约（convention concerning decent work for domestic workers）》（以下简称《家政公约》），该《家政公约》第1条规定，“家政工作（domestic work）”指“在或为”一个或数个家庭从事的工作（work performed in or for a household or households）；“家政工（domestic workers）”指“在一种雇佣关系范围从事家政工作的任何人”。我国尚未加入该《家政公约》，透过该《家政公约》，至少存在两重意思，其一，家政工（domestic workers）系一职业种类，属于工人序列，由于该《家政公约》系由国家劳工组织颁布，家政工亦属于“劳工”范畴，其二，家政工存在与雇主之间的雇佣关系。[3]然而，我国对于家政工概念的诠释、身份的界定、其与相关主体之间的关系，是否受劳动法的保护、应否为其缴纳社保，处于纠结和探讨的进程中，许多问题的纠结、理论与实践的冲突、部门纠葛，以及许多是是而非的操作都存在于现实生活中。

二、家政工游离于劳动法保护外之成因分析

在实践中，我国家政工权益受到侵害后，很难获得应有的权利救济，多数情形下，要么当事人忍气吞声，吃亏了事。最麻烦的是家政工在劳动过程中受到身体伤害，甚至导致死亡这样的严重后果，多数情形下，一则协商解决，最多亦是将其认定为“民事”纠纷，依据侵权损害赔偿法对于受害人予以相应的赔偿，由于证据问题、彼此过错大小问题、相互间关系问题等，最后获得的赔偿与工伤保险补偿相比，少了很多；个别情形下，家政工甚至无法获得赔偿。[4]家政工无法获得劳动法和社保法上权益保护的原因很多，涉及的问题也非常复杂，大体上可从以下几个方面论证问题成因。

1.现行法律法规及相关解释之排除规定与家政工失去劳动法保护。家政工之所以溢出劳动法保护的城池，其关键的因素还在于法律法规规定将其排除在劳动法保护之外，如今在即使相关部门、机构愿意将其纳入保护的范围，亦由于明文“规定”在前而无能为力。这些明文规定包括：

其一，有关《劳动法》之说明。1994年7月5日《劳动法》颁布后，为了便于在实践中更准确、更深入的理解法律规定，劳动部办公厅印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（以下简称《说明》）。该《说明》第2条第五款明确规定，《劳动法》的“适用范围排除了公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等”。这是家政工其中一族被明确排除出法律适用范围之外的明文规定。之所以存在上述规定，主要是由于1994年，我国家政工发育尚不充分，家政人员多数通过私人或者通过劳务市场聘用，形成了私人家庭与保姆之间的关系，其“私”关系较为明显，且国家劳动监察几乎无力展开；此外，“家政工”概念未使用，国际劳工组织尚未公布《家庭工人体面劳动公约》。但是，《劳动法》不适用保姆之规定成为一道障碍，且《劳动法》颁布之后根本未进行实质修改，保姆已经演变成今日之“家政工”后，该《说明》之“《劳动法》不适用保姆”对于家政工获得《劳动法》的保护仍产生了诸多的负面影响。

其二，2006年8月14日颁布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（二），该《解释》于同年10月1日施行，该《解释》第7条第（四）项规定，“家庭或者个人与家政服务人员的纠纷”不属于劳动争议。上述规定实际上是上文《说明》精神之延伸，但是有关家政服务企业与家政服务人员之间到底是否属于劳动关系亦无明文规定。《解释》有关家政服务人员与家庭和个人间纠纷不属于劳动争议的规定，直接排除了家政服务人员在家庭劳动过程中出现的工作危险之劳动法保护以及社保覆盖。甚至这种影响扩散到此类人群的全体保护，家政工陷入了提供职业劳动，但不受劳动法保护的“人”的尴尬境地。

其三，2013年12月20日，人力资源和社会保障部以部令的形式公布《劳务派遣暂行规定》，该《规定》自2014年3月1日起施行。该《规定》第26条规定：“用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣。”上述规定直接将家政公司、家政服务人员，以及服务对象（家庭和个人）之间的派遣劳动排除于劳动法保护之外。若是同一劳动者在不同时间，其一派往家庭服务则不属于劳务派遣；其二派往机构服务则属于劳务派遣，其中诡异实在令人不解。

上述法律规范之明文规定，对于家政工之劳动法保护起到了抑制作用，而家政服务业展开之后又无新法填补，造成如今之混乱局面。

2.部门分割的管理体制及对家政工权益保护之影响。产业的划分分为第一产业、第二产业、第三产业，第一是农业产业，这个领域只有符合产业经营性质才可能受到劳动法的调整，而第二产业和第三产业都属于劳动法调整的范畴。家政服务业属于典型的第三产业，应当属于劳动法调整的范围。但是由于部门分割，管理体制出现错位，使家政工溢出劳动法保护的边界。我国在计划经济时期成立了若干行业主管部门，自市场经济体制确立后，这些行业主管部门逐渐演变成相应的行业协会，协会不再具备行政管理职能，比如纺织业，原来存在纺织部，后来转变成纺织协会；化工部转变成化工协会。不论是纺织企业还是化工企业，其存在的雇佣关系都属于劳动关系，其企业员工受劳动法保护。《家庭服务业管理暂行办法》第4条规定：“商务部承担全国家庭服务业行业管理职责，负责监督管理家庭服务机构的服务质量，指导协调合同文本规范和服务矛盾纠纷处理工作。县级以上商务主管部门负责本行政区域内的家庭服务业的监督管理。”如此规定，实际上又转圜于计划经济年代管理模式之中，一个行业需要的是行业自治，之后由统一的市场监督与管理。家政服务业应当由自己的自治组织负责标准的制定与执行，负责协会成员企业的相关服务，统一接受市场监督管理部门的监督管理。商务部又扮演起“行业主管部门”角色？即使是存在行业主管部门，一个产业必然有相应的产业关系（industrial relation），这一关系性质的确定是由劳工部门确定的。《家庭服务业管理暂行办法》第12条第（六）项规定：家庭服务机构不得“扣押、拖欠家庭服务员的工作或收取高额管理费，以及其他损害家庭服务员合法权益的行为。”家庭服务员从家庭服务机构领取的是“工资”，我国领取工资的人员，除不适用《劳动法》的公务员和事业单位工作人员外，全部受劳动法的调整，“工资”制度本身就属于劳动法的内容之一。从文字层面分析，上述规定等于承认了家庭服务员的劳动法上劳动者的身份。但是，整部《家庭服务业管理暂行办法》只强调了家庭服务合同的订立与履行问题，彻底回避了家庭服务机构与家庭服务员关系的合同性质、双方发生纠纷的处理程序和相关问题。①《家庭服务业管理暂行办法》（商务部令2012年第11号）．与商务部几乎同期介入家政业规范经营和家政工权益保护的是人力资源和社会保障部，人力资源和社会保障部农民工司专门设立“家庭服务业处”，“统筹协调发展家庭服务业促进就业工作”。但是，家政服务企业与家政工间到底是什么样的关系，是劳动合同关系？还是其他？这一根本问题没有答案。家政服务员权益受到侵害是否可以适用劳动法？该问题更是悬而未决。我们期待2019年6月26日，《国务院办公厅关于促进家政服务业提质扩容的意见》（国办发〔2019〕30号）发布后，这些悬而未决的问题能够在上述政策的导引之下，透过法律法规规章，能够明确其劳动法上的人格。两个部门之间就“劳务”问题的纠缠不止家庭服务员一个方面，向外国派遣的劳动者，亦为“劳务输出”，同样溢出了劳动法的保护。

3.我国家政工农民身份、打工角色与社会歧视。家政工之所以未能成为劳动法上劳动者，其农民工身份成为一大障碍。“这批进城农民中，一些人找到了较好的职业，一些人通过经商取得了较好的经济地位，他们将是最先改变自己社会阶层的一批人。然而那些从事建筑、加工业及其他服务行业的农民工，改变阶层地位的过程将会显得十分缓慢，并将取决于户籍制度的进一步改革与统一的城市劳动力市场的形成。”[5]农民工概念的使用，全国政协委员、重庆陶然居集团董事长严琦，其两份关于新生代农民工的提案，其中《关于停止使用“农民工”称谓的建议》引来一阵争议。[6]国际上存在的是移民工人概念，即‘immigrant workers’世间不存在一种职业，其既是农民，又是工人，农民工概念的使用客观上存在歧视性界别社会人群的嫌疑。如果从农民工从事的职业类别上分析，他们皆应成为地道的工人，但由于户籍制度限制，成为农民工，在法律保护的程度上被打了许多折扣。他们很难获得劳动法上的休息休假权利，更难获得社会保障法上的社保权利。农民工的女性，她们处境更为艰难，获得职业身份认同的概率更加微小，国际劳工组织已经界定为“domestic workers”，而我们官方还认定为“家庭服务员”，各种法律规范有意无意地排斥家政工劳动法保护之法律适用。李培林先生认为：火车站里，他们身背铺盖卷茫然地环视；城市高楼大厦的建筑工地上，他们忙碌地搭建脚手架；劳动密集的工业流水线上，他们每天机械地重复着单调的操作；货运码头上，他们紧张地搬运沉重的物品；大街小巷中，他们回收着生活的废品；千万个家庭里，她们照料着城市的孩子；夜晚的地铁里，他们拖曳着疲惫的身躯，面对着像偷来的一样的目光……但这些普普通通的生活却构成一个伟大社会变迁的过程。正是这种脚踏实地、艰苦奋斗、勇于改变生活和命运的日常精神，支撑起我们民族的脊梁。[7]在欧洲，承担上述工作的，全部为职业、身份确定的劳动者，他们就是“工人”，是劳动法保护的对象。在我国计划经济年代里，他们是国营固定工，是吃供应粮的一族。正是社会有了鉴别，才导致他们的身份模糊。

4.家政工为企业所迫和社会大环境抑制。家政工并非不知劳动法保护的好处，可以有休息休假，工作时间也不是漫无边际，解雇以后有经济补偿金的发放，缴纳各种社会保险后各种风险都能遮蔽……但是，家政服务业企业从降低人工成本入手，为了增加利润，能降低一分人工成本就降低一分，何况法律法规都未规定去执行劳动标准和缴纳社会保险。①今后，家政企业雇佣的员工制家政工，自今年《国务院办公厅关于促进家政服务业提质扩容的意见》（国办发〔2019〕30号）发布后将逐渐纳入社会保险覆盖。当然，这一过程并不可能一帆风顺．从家政工角度，这些进城务工的农家女，能够得到实际利益比任何规定更为现实；考虑眼前利益和现实利益，能够拿到现金，比打到银行卡还要受欢迎，甚至喜欢按日结算、按周计算报酬，客观上存在农民工眼前利益的考量。有关官方研究机构对农民工参加工伤保险作为专门研究，研究结论是：“大多数农民工进城打工的目的比较单纯，主要为了挣钱，很少为长远生活进行打算，不愿意用现在的钱买今后的生活。另外，由于农民工文化水平低，对工伤保险的认识不到位，在没有发生事故时，意识不到工伤保险的作用。一些农民工还认为一旦受伤，企业就必须负责，所以参加不参加工伤保险无所谓。”[8]工伤保险本属于雇佣单方缴费的项目，本没有参保意愿考量，如果企业为其缴纳工伤保险，何乐而不为？现在的社会大环境是工资的多少与社会保险费的缴纳具有冲突性，缴纳社保后拿到的工资肯定低；为何不从这样的角度去思考，缴纳社保之后会压缩一部分利润的空间？事实上，家政企业在于将人工成本压到最低，而把利润放至最大！

5.家政工工作场所之特殊性与劳动法上劳动监察之难度存在。家政工，我国官方将之称之为“家庭服务员”，其工作环境在私人家庭，具有相对于“用人单位”而言的私密性特征，如果从私权保护的角度，可能属于私人生活的范畴，外界干预难度较之一般的经营性组织而言，难度较大，尤其是劳动行政执法的劳动监察难以直接接入。工作场所的特殊性，使雇员的人身安全、隐私易受侵害，法律有必要对雇员提供安全、隐私方面的保护。同时，由于家政工分散在不同的家庭，其不易组织工会，进行团体行动，这在一定程度上限制了其集体行动的权利。[3]诚然，上述分析至少从形式上制约了家政工成为劳动法上劳动者的主要原因，“家政工人劳动权益保护监察制度与劳动监察制度接轨时，必须考量二者之一般性与特殊性。”[9]至少目前，鉴于家政工工作环境特殊性的存在，以及行政干预和行政执法难度的存在，客观上成为阻碍了家政工成为劳动法上劳动者的原因之一。

三、家政工成为劳动法上劳动者之缘由

1.家政工之工作系服务业之工作一类，属于就业范畴。“国家发改委副主任连维良：2018年，我国家政服务业的经营规模达到5762亿云，同比增长27．9%，从业人员总量已超过3000万人。发展家政服务业对于促进消费、改善民生、扩大就业有着身份重大的意义。”②“2018年我国家政服务业从业人员总量已超过3000万人”news．sina．com，2020年4月23日21：11访问。家政服务业已经成为我国第三产业之一类，系服务业其中一个种类。它能够大量吸纳就业是客观的，尤其是女性就业的吸纳。全国主管就业工作的部门系人力资源和社会保障部，目前我国官方所言就业，一方面，涵盖体制内的公务员队伍和事业单位队伍；另一方面，就是计划经济体制下除了“干部”剩下的“工人”序列。换而言之，统计就业指标时，将家政工统计在就业范围之内，属于人保部门推动工作的范畴；从称谓上之“家政工”上分析，其本身含有“工”的称谓，其工作服务于他人，劳动为他人创造了利润或提供了便利，属于职业工作的范畴。“记者今天从人力资源和社会保障部获悉，工业固体废物处理处置工、家政服务员、酿酒师、酒精酿造工等24个国家职业标准日前颁布。此次颁布标准的24个职业，涵盖了《中华人民共和国职业分类打点（2015年版）》中的第四大类‘社会生产服务和生活服务人员’的环保、居民服务领域，以及第六大类‘生产制造及有关人员’的化工、工美、轻工、印刷、建筑等领域。”③“家政服务员等24个职业有了国家标准”中国青年网，2019年12月31日。除家政服务员外，其他职业人员已经被纳入劳动法调整的范围之内的劳动者，其所在行业如化工、环保、工美、印刷、建筑等经营的企业，皆成为劳动法调整的用人单位或雇主，唯独家政服务员游离于劳动法保护的边缘。从国家制定职业标准角度，其职业皆是劳动法上劳动者。依据《劳动法》规定：“国家确定职业分类，对规定的职业制定职业标准，实行职业资格证书制度。”换而言之，家政工，也就是家政服务员，他们是劳动法上劳动者决定了他们所在的行业，同时也决定了他们所在的职业。家政工属于劳动法上劳动者。“目前，我国诸多地方政府正在力图推动家政产业的职业化，职业资格制度大有呼之欲出的态势。然而家政服务职业化可行吗？在过去的20多年里，德国做了很多努力推动使给薪家政工人职业化。”[10]如今，我国已经将家政服务员纳入《中华人民共和国职业分类大典》的职业序列，其职业化的趋势得到了官方肯定。尤其是家政服务业作为一类经营产业，以及成为国家拓宽就业渠道，增加就业的一个方面。亦有全国政协委员在呼吁发展家政服务业带动就业，[11]这里指的就是劳动法上的就业。

2.家政工与家政服务企业及所服务家庭之间构成劳动关系的要件分析。家政工能够成为劳动法上的劳动者，能否获得劳动法、社保法的保护，除上述国家就业政策和职业化导向之外，在微观层面，其与家政服务之间关系的性质和定位至关重要。随着科技手段进入我国社会生活服务各个领域，网络用工已经成为一种新型的用工形式，在其他领域分析网络用工是否属于劳动法上之用工的同时，网络平台下家政工的用工新模式早已出现。因此，笔者分析家政工、家政服务企业间关系时，既包含了直接关系，也包含了间接关系。家政服务企业与家政工的直接用工，家政服务企业与家政工之间系典型的雇佣与被雇佣之间的关系，家政服务企业与家政工之间的从属性，不论是经济从属、人格从属，乃至组织从属，皆符合劳动法上的雇主与雇员之定性；从指挥控制角度，家政服务企业对家政工毫无疑问都具有无可置疑的指挥命令权；从雇主雇佣之经营属性上讲，家政服务企业之经营皆须工商注册登记，须有注册资本，须符合法律允许营业的范围，这些方面，家政服务企业皆符合其中要素。长期以来，家政工之所以游离于劳动法保护的边缘，甚至游离于劳动法保护之外，其根本原因在于我国劳动就业服务政策之偏斜，只发展产业、扩大就业，而忘却了其中就业人员的身份及她们所应受到法律保护的明朗政策导向及其立法展开。诚然，家政工与家政服务企业之间的劳动关系存在及劳动合同履行具有特殊性，尤其是工作场所之特殊性，是在家庭私生活场所。“这种合约实际上是用定式合同的形式将家政工人与家政公司之间的关系强制地确定为劳务关系，而非劳动关系；家政工人与雇主之间的关系强制地确定为服务合同关系，而非雇佣关系。”[12]除家政服务企业直接用工外，在现实生活中因各种软件开发而成的科技公司，充当了传统产业雇主的角色，或者这些科技企业与实体经营企业变相分工、扩大营销而消弭真实雇主的真迹，实质上，资本存在、劳动存在、剩余价值和剥削存在，劳动法就应当存在。这些科技平台利用软件、指使家政工提供私人家庭生活服务，之后从中按相应比例提成，实质上等同于实体家政服务企业之经营，国家应当为所有经营家政服务业制定相应的服务标准。在实践中，平台雇佣之家政工所提供的服务大体上与实体家政服务企业提供的服务相当。当然，平台用工是否存在劳动关系一直存在学术争论，主要体现在用工的灵活性上，个别用工很容易被转换成“劳务”，与此同时，我国对于平台用工完全未置法律规范，企业经营角度属于野蛮生长，而在劳动者角度，亦可无所约束，直至滴滴网约车司机杀人案件一起接着一起，才想到其中漏洞所在。[13]家政工多数都是女性，前往私人家庭服务，同样应对劳动者身份和相关资质进行审查。平台用工把曾经实体企业对于劳动法上人格从属性抹去，劳动者的人性被磨灭而变成被软件指使的“机器”。对于家政工的资质认定应当统一由人保部门认定与规范，之后，是实体企业还是平台提供服务，依笔者愚见，所有的家政工只要在经营的背景下，皆属于劳动法上之劳动者，皆应受到劳动法、社保法之保护。

3.非典型雇主之劳动法塑造与我国用人单位作为唯一雇主之缺憾与补正。从20世纪80年代开始，在国际范围内，劳动关系之去管制迹象已经有若干成为事实，其中非典型雇佣是劳动法去管制之产物，非典型雇佣的存在不止于工作时间灵活之非全日制用工，亦包括劳动派遣用工，如果加上今天之平台用工，皆属于非典型用工的范畴。今后，可能还会存在新形式的非典型雇佣存在，既是对传统工厂时代劳动法，进而对工商业劳动法的一种挑战，也是人类发展历程中的一段过程或一段插曲。事实上，目前尚未进入劳动法学术视野中的问题还有若干，如非典型雇佣，自然涉及的不只是劳动关系的非典型，也包括雇主的非典型和雇员的非典型问题。在我国现实生活中，类似家政工之家庭服务中雇主问题，因私人领域，又非经营，自然溢出了国家干预的范畴；从形式上，也不属于我国劳动法上“用人单位”的形式要件，是否雇主的非典型就可以排除劳动法之适用？笔者以为，这是一个需要持续探讨的话题。在实践中，存在的不只是家政工的工作环境的特殊性，即家庭私人性，也存在部分外服工，他们工作在外国使馆和国际组织内，该工作场所享有主权豁免，且本身不受中国法律管辖，这些当事人只是因派遣而至该组织内服务或劳动，难道这些劳动者就不应当受到劳动法、社保法的保护？笔者通过访谈，知悉这些工作在国际组织或外国使馆中的中方劳动者，由其派遣机构负责办理社保登记，及相关权益的维护等。那么，家庭私人空间难道比外国使馆和国际组织内部还森严壁垒吗？如果从趋势上分析，除非家庭内部之亲属、熟人通过私人关系构建的服务关系，是否有无报酬，其服务与被服务之间未透过任何公共部门和第三方，且双方完全出于信任。从长远来看，其他有薪服务皆应纳入劳动法、社保法调整之范畴，并不能因工作环境之特殊性就溢出劳动法、社保法之保护。

4.其他国家和地区家政工劳动法上劳动者之参照。“……以家政服务关系为代表的非正规就业者与雇主之间的关系往往被潜在地视同从属性的‘主仆’关系。尽管现代社会在称呼上已经有了改变，然而与之相关的社会事实表明‘主人—仆从’关系的社会认知仍然根深蒂固。”[14]家政工作为劳动法上劳动者的特殊性无疑需要考虑历史和习惯之惯性，其劳动法保护较之其他工作场所的劳动法保护难度更大。我国当下需要解决的问题，是将家政工逐渐纳入劳动法保护体系中来，至于其应保护的高度可以根据国情和具体事实确定相应的标准。其他国家和地区对待家政工之劳动法、社保法适用亦有不同的差异和对待，“德国有关劳动关系的规定是庞杂而富有灵活性的。这是符合力图在市场经济条件下，调和自由雇佣原则与社会正义之剑矛盾要求的。对于家政服务这种特殊的法律关系，德国法采取的态度应该是通过个案来审查是否达到了劳动特别法所要求的从属性程度，以确定可否适用特殊的保护规定。”[15]在《德国民法典》611～630条有关雇佣和劳动关系的规定中，从“关系”的界定上将劳动关系界定为私法关系，而在劳动保护的实施上则适用保护法，这是当年德国起草劳动法典未及成功后的现实注脚，事实上亦能对劳动者权益保护落实到位，此外德国《劳动法院法》之劳动法院制度将专业诉讼和专业审判的程序公正延长了劳动法保护的高度。至于德国对于家政工如何适用社会法，或社会法上如何保护家政工，首先考虑到具体情形中的家政服务的适用，其次是对家政工的社会法保护。“家政服务作为一种必要的社会给付内容广泛存在于德国的社会保障制度当中。这无不体现了一种对国民的人道主义关怀。当然，如此高标准的社会保障水平，是以德国发达的经济水平作为支撑的。”[15]“1985年日本通过《劳动者派遣法》将之前被禁止的劳务派遣予以合法化，并通过《家内劳动法》《短时间劳动法》等保护和发展非典型劳动关系。”[16]笔者认为，我国家政工的职业化和家政服务业规范化的将来，部分家政工将逐步分流到相关的社会服务中，其工作场所并不一定局限于私人家庭，即使私人家庭服务亦具有社会给付的特征。我国“台湾地区‘劳委会’先于1998年以（87）‘台劳动二字’第012975号函释核定《个人服务之家庭帮佣及监护工》为‘劳基法’第84条第1款的工作者，其工作时间、例假、休假、女性夜间工作等由劳雇双方另行约定后报请当地主管机关核备，不受‘劳基法’第30条、36条、37条、第49条有关工作时间规定的限制。”[17]我国台湾地区将家政工纳入了劳动相关规定保护的体系中，亦考虑到其中特殊性。“在新西兰，家政工人被分为家庭雇佣型和非家庭雇佣型两类。这种分类有其合理性，因为这两类家政工人所对应的雇主的经济实力、赢利与否、受监管程度，以及与雇员的关系等方面存在着较大差异，因此在制定法律规则时需要对这种差异进行考虑。这一分类对于家政工人劳动权益保护非常重要，直接决定了家政工人可以获得的劳动条件基准保护的范围和程度。”[18]加拿大有关家政工之劳动法规定包括，雇主须依法为雇员注册、双方签订雇佣合同，在符合劳动基准的背景下，就工资、工作时间、年休假、相关费用的扣除作出全面规定。①“https：／／www2.gov.bc.ca／gov／content／employment-business／employment-standards-advice／employment-standards／hiring／domesticworkers 2020年2月26日20：45.上述国家和地区的相关法律和规定和实践显示，家政工成为劳动法上劳动者并无任何障碍。家政工对全球经济具有重要贡献，家政工增加了富有家庭责任的女性和男性从事受薪工作的就业机会，扩大了照顾老年人、小孩和残疾人的范围，并且使大量收入在一国之内或国家之间转移。[3]家政工之工作实际上是现代社会分工的一环，任何社会都需要补漏填缺，家政乃是家庭生活逐渐丰富的一种社会需求。客观上，曾经受雇于私人家庭的，形成了主从关系，不平等性长期存在。随着社会的不断进步和家政服务的逐渐规范，家政服务业作为服务业之一类，家政工不仅在发达国家获得了相应的法律地位，在发展中国家，家政工的数量更多，保护家政工权益更为迫切。之所以，以“体面”劳动而展开就是要有“面子”，要体现劳动尊严，在实现劳动被尊重和人格平等中得到相应的劳动保护和社会保护。“根据《中国家政工体面劳动和促进就业——基本情况》的介绍，据不完全统计，至2010年，我国家政从业人员已经达到了1600万～2000万，有家庭服务企业60多万家，占世界家庭服务队伍的近20%。”[19]事实上，我国家政工游离于劳动法保护边缘或劳动法保护之外，尚未完成职业身份向工人的转换，谈“体面劳动”似有奢侈成分。人们街头遇到的农民工是衣服脏乱、蓬头垢面的一族，以为农民工天然如此。其实，人是一样的人，曾经在计划体制时期，这些工作岗位上都是国营固定工，是完全“体面”的工作；在欧美，这些工作岗位的工作人员是典型的工人，是典型的体面劳动。在加拿大等发达国家，即使是家庭私人空间中工作的家政工，她们逐渐赢取了人格独立与劳动尊严，以及劳动标准下的社会劳动，主从关系渐渐远去。因此，家政工劳动法上劳动者的主体地位的确定涉及内容非常宽泛，涉及意义重大，它不仅涉及人的平等权利问题，涉及性别平等问题，涉及一系列社会公平公正问题。

四、家政工纳入养老保险系其劳动权益之补足

1.为什么选择家政工养老保险？选取家政工养老保险之制度建构，乃是其中一项突破口。在我国社会生活中，劳动法上劳动者之劳动权益，除了相应的工资、福利之外，其社会保险权益在职业劳动者身上体现得最为明显。观察劳动者的职业和身份认可，其中重要的一项就是当事人是否缴纳社会保险，而平日俗语中的“社保”往往被特定为“养老保险”，此为本文选取家政工养老保险法制建构的目的所在。笔者期待，总有一天，家政工开始缴纳养老保险，其劳动法上劳动者的劳动人格早已解决，中国社会可能更加和谐、更加开放，或者说社会更加公平公正。家政工职业可能会更加多元，远不止于做饭、洗衣和打扫卫生之服务，而照护（具有护理专业知识）老人或小孩培养、训练、人格之社会塑造等。①笔者偶然读到一本纪实性文学著作《雪域长歌》中央党史出版社、四川人民出版社联合出版，2015年第2版，作者张小康，书中描述的是当年人民解放军第十八军解放西藏的故事。其中，解放军军人的孩子因出生后无法适应青藏高原之高海拔，在成都设置第十八军保育院，由保育阿姨从小带大，阿姨们的工作无疑是十八军进藏工作的组成部分。其中可歌可泣的故事足以正视保育工作的重要性，其实，远不至于此，延安时期中共就设立了保育院。当然，家政工走向职业化的道路并非一帆风顺，总有曲折。早年，美国排斥黑人家政工参加社会保险即是其中典型，1935年，美国社会保障法案排除了将近半数工人，主要是农业工人和家政工人之法律适用，而这些工作岗位又大多为非洲裔一族，排除非洲裔劳动者之社会保障法保护实际上存在严重的种族歧视和社会偏见。[20]在20世纪40年代，个别美国雇主已经为家政工生病后负担医疗费用，但在华盛顿地区的调查中，491名家庭雇员中，只有9%享受到雇主负担医疗费用。②参见Old age insurance for household workers，United states Department of labor women’s bureau 220，page13。如今，这些工作岗位上的美国工人早已纳入社会保障体系之覆盖。可见，家政工的特殊性以及从事该职业人群多为女性的特征，极易引发社会歧视。因此，家政工劳动权益的保护涉及面非常广泛。

家政工参加社会保险的难点在于上文从论证的劳动法上劳动者的劳动人格的创建，该问题是关键中的关键。在其他职业劳动中，劳动者所提供相应劳动和服务外，其本人可以获得相应的工资和福利，享有休息休假和若干劳动基准保护，此外其劳动权益中包含了已经全面建构社会保险制度后，用人单位（雇主）和劳动者本人应当依据社会保险法律，即社会行政法之规定缴纳的社会保险，各项社会保险系有用人单位之用人成本和劳动者应尽义务组成，它客观上覆盖了劳动者劳动过程中的职业风险，类似生病、受伤、年老无收入等社会风险由社会保险所遮蔽。换而言之，在劳动所创造的财富中必然包含相应的人工成本，人工成本中又含有相应的社会保险费用支出，当然对于劳动者而言，肯定有相应的保险给付之回报，我们称“保险待遇”亦好，称福利benefit也罢，概而言之，是好事。目前，我国分体制内和体制外劳动者，体制内劳动者全部包含上述工资、福利和社会保险待遇之劳动权益内涵；体制外的劳动者，大部分职业劳动者不止于工资福利，早已实现了“五险一金”之保障。

家政工一族，工伤、医疗、失业、养老以及住房公积金③需要说明的是，我国现行各项社会保险和住房公积金，都是单位和个人之间经济负担的取舍，从未体现出相应的国家福利以比例方式落实到位。相反，每到养老保险、医疗保险等基金入不敷出时，国家财政又不计成本的直接投入，大锅饭模式的历史惯性仍然存在。缺乏国家、单位、个人法定背景下的比例分担。几乎全无，我们不禁疑问，那些经营家政业的企业没有利润吗？是国家税收征收后，家政企业除去家政工工资支出其他费用无法负担吗？其中人工成本因素很重要，笔者认为，经营任何企业首先必须要负担得起人工成本。我国几十万家家政企业，家政服务企业为家政工缴纳养老保险乃是其经营服务业之人工成本的应然负担，也是家政工对未来生活保障的期待权利。“基本养老金系劳动者退出工作岗位，老年之后的生活保障金。”[21]当然，没有职业的普通人在其他国家和地区或有国民年金保险制度建构，也就是没有工作将来也会有相应的“养老金”，我国城市居民和农村居民都在没有职业的前提下，养老金已经开始发放，毋庸讳言，这些人群因其为参加职业劳动，没有用人单位缴纳养老保险费之义务履行部分，其养老金的金额非常有限，而职业人群领取养老金的金额相对来说，远远大于非职业人群，因此职业劳动的贡献率远远大于非职业人群。未来的导向已经显示，家政工参加养老保险乃是其本人和所在家政服务企业应尽的法定义务，同时也是家政工未来养老期待权利的基础。“之后的养老保险建制的重心在于进一步拓展保护人群，包括农民工以及灵活就业人员。2006年《国务院关于解决农民工问题的若干意见》对于农民工的养老保险问题作出了原则性规定：可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本养老保险，并完善农民工养老保险关系异地转移与接续的办法。”[22]《国务院办公厅关于促进家政服务业提质扩容的意见》（国办发〔2019〕30号）中指出：“大力发展员工制家政企业，员工制家政企业是指直接与消费者（客户）签订服务合同，与家政服务人员依法签订劳动合同或服务协议并缴纳社会保险费（已参加城镇职工社会保险或城乡居民社会保险均认可为缴纳社会保险费），统一安排服务人员为消费者（客户）提供服务，直接支付或代发服务人员不低于当地最低工资标准的劳动报酬，并对服务人员进行持续培训管理的企业。员工制家政企业应依法与招用的家政服务人员签订劳动合同，按月足额缴纳城镇职工社会保险费……”未来，我国养老保险法制建构必须考虑家政工等非典型雇佣劳动者的参保身份，以及准入门槛。

2.家政工参加养老保险的路径安排。《国务院办公厅关于促进家政服务业提质扩容的意见》（国办发〔2019〕30号）中指出：“家政服务业是指以家庭为服务对象，由专业人员进入家庭成员住所提供或以固定场所集中提供对孕产妇、婴幼儿、老人、病人、残疾人等的照护以及保洁、烹饪等有偿服务，满足家庭生活照料需求的服务行业。”官方对于发展和规范家政服务业的政策导向已经明确，其“野蛮”生长二十多年来所带来的社会服务有目共睹，其存在的问题已不容回避。今后，高职院校甚至高等院校将举办相关的家政服务专业，已经在职的家政工将逐步通过职业培训提升劳动技能、服务态度和职业精神，在提升服务业总体服务水平、扩大就业的同时，亦应关注家政工劳动权益的维护。具体路径依据家政工的具体类别渐次纳入养老保险制度体系中。

首先，规范家政服务企业经营，员工制家政工应率先参加养老保险。这部分家政工已经真正具备“工”的要素，其职业受雇的形态已经形成，唯一欠缺的是国家立法对其劳动关系的确认。至于其参加养老保险的路径安排，以类似劳动派遣的形式确定家政工参保的形式，导向是以非典型雇佣模式参加养老保险。以地方立法确定家政工养老保险缴费基数，其费率与其他职业等同。家政工参加了养老保险，必然压缩家政服务企业的利润，甚至会压缩家政工眼前的收入，可能家政工当期拿到的收入不及过去拿到的那么多，或者相对过去已经存在养老保险等社会保险的扣除，但是其职业风险由此得到遮蔽。如果国家有明确的法令，家政工服务累积达到15年年限，即养老保险缴费年限达到15年，家政工将从最后服务地领取相应的养老金，眼前利益和长远利益、现实利益和期待利益之间，任何人都会算计、都会平衡。国家养老保险基金亦不会因部分企业、部分职业人群的不缴费而有存在相应的流失。至于家政服务企业从事的中介服务，即介绍家政工前往具体所服务的家庭之用工模式，应逐步取缔，因家政服务企业不属于职业介绍，其必须具有服务业所具备的一切资质。

其次，平台“中介”家政服务。平台中介式家政服务因其科技手段的介入，增加了雇佣的虚拟性，甚至是非典型雇佣的痕迹亦被模糊。事实上，国家应逐步规范网络用工，平台不仅可以赚取利润，亦须承担相应的社会义务和雇主义务，因其以网络手段行使对家政工的指挥命令权，确定她们的收入，以及对这些员工的奖惩，那么其收入更加透明，其电子收入的核定将更加透明。加之，我国社会保险征缴已经转由税务部门征收，其财务核算及审计手段将使这些平台中介类家政服务业者，同样具备为家政工缴纳养老保险的技术条件和法定要件。对于平台雇佣家政工参加养老保险的缴费基数，亦应由地方立法确定。

再次，由家庭依赖个人信用和亲属关系直接雇佣的家政工。只要双方之间的契约是真实的意思表示，没有任何强迫成分，不论是书面的，还是口头的，目前国家劳工（人社）部门不应直接干预。这类家政服务人员参加养老保险只能以居民或农民的形式参加其户籍所在地的养老保险。

最后，家政工作为非典型雇佣的存在，其本身多是特殊农民工、女性农民工，她们的合法权益得到维护，不仅体现的劳动法上劳动者的公平对待，亦涉及性别歧视的矫正和农民工最终与城市其他职业者的并轨，使她们能够服务城市、融入城市，并成为其中一员。当然，家政工作为农民工的一族，有其职业的特殊性，她们参加养老保险必不可能和其他职业人群一样，按照“统一”规则简单处理，我国法律制度的建构多数只考虑一般性，未考虑特殊性，法律制度过于原则，特别法非常稀少。“针对农民工特点，在制度框架不变的前提下，对现行的缴费标准、待遇支付以及管理方式上作出必要调整。可以探索适当降低养老保险缴费标准的方式，调整缴费基数，允许农民工等低收入者以个人实际收入或当地最低工资标准作为缴费基数，同时相应调低未来退休后享受养老金待遇标准。”[23]任何事业的发端都为不易，任何事业的成长，都需要循序渐进，任何法制的打造不可能一蹴而就，家政工参加养老保险一样需要进行详细的调研和论证，需要在成熟地区先行立法，使家政工成为劳动法上的人格，使家政工成为社保法上的人格。未来，家政工这些农家女，通过相应的职业培训，或部分已经取得学历的家政工，这支社会服务事业的生力军，她们将堂堂正正地成为城市人，在她们服务达到相应的年限、在人生的晚年时，一样能够获得相应的社会养老保险。

五、结论

家政工系我国家政服务业发展过程中形成的一类职业群体，随着社会分工的细化和我国服务业占比的增加，家政服务业将成为一个不可或缺的产业，家政工也将成为一个不可缺少的工种。国家职业大典已经将这部分人员纳入职业群体中，但其职业身份尚待立法确认，其劳动法上劳动者人格需要法律支撑。家政工劳动权益的维护，其劳动法上劳动者的人格至关重要；只有解决了其劳动法上的法律人格，其相关权益才能得到维护。在劳动权益中，养老保险权益既是核心，又是表征，这在其他职业人群里已经获得相应认知；劳动者是否有“社保”缴纳的劳动者，劳动者是否是能够退休的劳动者，是衡量劳动法上劳动者的试金石。本文的立场系推动家政工之职业化和劳动的体面，在“养老保险全覆盖”和其他国家和地区国民皆年金的背景下，我们不能遗忘这些非典型就业的劳动者。

（感谢正在比利时鲁汶大学访学的西南大学副教授杨复卫博士在疫情严重情势下发送来的相关资料，感谢我的同事，现加拿大UBC法学院的程洁老师提供的资料）