专利权穷竭原则的解释与适用

韦国庆，杨雄文

（华南理工大学 法学院，广东 广州 401120）

专利权穷竭原则发展至今已有百余年。然而，经过百余年发展的专利权穷竭原则，尽管就其适用的地域范围来看十分广阔，但是其理论根基相当脆弱，体系内部问题重重。不仅理论上人们对其法理基础各执己见，而且现实中人们对其具体适用也困惑不断。虽然专利权穷竭原则一直被司法实践所采用的，但是这并不能说明其必然符合法理而具有解释力。因此，有必要从法理层面上对专利权穷竭原则进一步研究，尽可能从根源上消除人们对专利权穷竭原则的分歧。

一、专利权穷竭之困境

（一）专利权穷竭适用范围难以界定

虽然《专利法》第69条明确规定了专利权穷竭适用于专利产品首次销售后的使用、销售、许诺销售和进口，但是对于现实生活中的利用专利产品的各种行为是否落入专利权穷竭的适用范围却难以判断。例如，人们对修理专利产品是否落入专利权穷竭的适用范围就争论不休。一部分人认为，修理专利产品是使用专利产品的一种形式，应落入专利权穷竭的适用范围；另一部分人认为，如果修理的是完全损坏的专利产品，那么修理实际就变成了再造，则不应落入专利权穷竭的适用范围。对此，人们提出了两种标准以判断修理专利产品是否落入专利权穷竭的适用范围。一是“Aro案”①“Aro案”是美国联邦最高法院1961年作出的判例。原告（ConvertibleTopReplacementCo.下简称CTR公司）拥有一个“敞篷车顶篷”的组合专利（combinationpatent）。该组合专利由有弹性的顶部帆布、支架，以及帆布与车体间的密封装置等部件构成，各组成部件都没有单独申请专利。专利车顶篷已经被不同的汽车制造商安装在各种型号的敞篷车上。该组合专利中的帆布，相比较于组合专利的其他部件寿命更短。它易遭受风雨侵蚀，表面容易受到磨损而报废，因此通常使用三年就要被替换，而其他部分完好无损。被告（Aro ManufacturingCO.下简称ARO公司）见有利可图，便生产专用于这种专利车顶篷的帆布，并把帆布裁剪为适合的形状，出售给车主以更换用旧的帆布。原告CTR公司诉诸法院，指控被告ARO公司的为行构成专利权侵害。标准。该案主审的法官认为，如果专利产品所有人每次只更换一部分的非专利的零部件（无论多么重要），那么其行为属于对专利产品的合法修理。①参见 Aro Mfg.Co.v.Convertible Top Replacement Co.，365 U.S.336，342-346（1961）.二是“实质特征”标准。“实质特征”标准形成于近年来各国最高法院的判例。不同于“Aro案”标准，该标准对修理专利产品的程度有了进一步的要求。在对由零部件组成的组合专利进行维修时，如果更换的非专利零部件体现了相关专利的技术效果（德国）或发明构思（英国），或实质部分（日本），则属于侵权的再造，而非合法的修理。[1]但是，这两类标准都存在一定的缺陷。就“Aro案”标准而言，修理后的新专利产品中只要保留了一颗原专利产品的螺丝，似乎还应当视为合理的修理，实质上是把修理扩大到了再造。[2]就“实质特征”标准而言，何为体现“实质特征”的部分也是一个难以回答的问题。在专利法上，技术方案是一个整体，各个必要技术特征都是必不可少的，不存在哪一个技术特征更本质、更重要的问题。[2]也就是说，修理专利产品是否落入专利权穷竭的适用范围仍未得到明确的解答。笔者认为，该困惑只是专利权穷竭适用范围难以界定问题的一个缩影。由于利用专利产品的各种行为不全都是典型的使用、许诺销售、销售和进口行为，如果这些行为一直处于侵权与否的不确定状态，那么将严重地影响人们的生产生活，因此提出一个标准以判断某行为是否落入专利权穷竭范围显得十分必要。

（二）专利权国际穷竭缺乏法理解释

关于专利权穷竭的地域范围，国内穷竭各国基本已达成一致，而国际穷竭各国却尚未达成统一。目前有两大因素导致专利权国际穷竭争议不断：一是专利权的地域性原则。它是指一个国家或一个地区所授予和保护的专利权仅在该国或地区的范围内有效，对其他国家和地区不发生法律效力，其专利权是不被确认与保护的。②《专利权有哪些主要特征？》，载 http：／／www.sipo.gov.cn／zhfwpt／zlsqzn＿pt／cjwt／1113460.htm，最后访问日期：2020 年 8 月 5 日。二是国际条约的回避态度。TRIPS协议不但没有开放或禁止之明文，还特别强调公约的所有条文不得影响各国平行进口的相关立法，以免因为各国对公约条文的不同理解，迫使其他国家必须接受自己对平行进口的立场。

在我国理论界，专利权国际穷竭同样备受争议。但是，我国现行《专利法》却在第69条第（一）项新增了“进口权”，即以法律规定的方式承认了专利权国际穷竭。一般认为，立法者之所以采用一刀切的方式，很大程度上是基于国家利益的考虑。专利权国际穷竭原则有利于贸易自由流通，有利于引入先进技术和竞争，防止专利权人垄断市场和价格歧视，能够很好地平衡专利权人与消费者之间的利益。[3]我国作为技术输入的一方，承认专利权国际穷竭是符合现阶段国情的合理选择。然而，我国目前处于复杂的国际政治经济形势中，如果仅从我国的国家利益的角度论证专利权国际穷竭，那么各国基于本国利益选择不同的专利权国际穷竭政策的状况就不会消失。因此，中国的科技发展需要一个符合法理要求的专利权国际穷竭原则为其保驾护航。

二、专利权穷竭困境之成因

有学者认为，知识产权的效力不能延及知识产品，此即知识产权穷竭。[4]这一论断给人的启发是，专利权的效力范围才是专利权穷竭困境的突破口。如果能合理地划定专利权的效力范围，那么专利权穷竭的困境就将迎刃而解。笔者认为，正是专利权权能的错位导致了专利权效力范围的扩张，从而引发了专利权穷竭原则巨大的争议和混乱。

权能是指权利人为实现其利益，对于权利对象可以实施的各种行为。例如，所有权人享有对物的占有权、使用权、收益权、处分权。根据《专利法》第11条的规定，专利权人享有对专利产品的制造权、使用权、许诺销售权、销售权和进口权。值得注意的是，专利权人享有的专利权权能不是指向其权利对象，而是错位于其权利对象的载体——专利产品。笔者认为，虽然专利技术方案附着于专利产品之上，但是二者不应被混同在一起。专利产品上实际聚合了两种类型的权利——专利权和物权，这两种权利的权能在专利产品上相互结合却又相互分离。如果专利权权能不是指向专利技术方案而是指向专利产品，那么必将导致专利权权能和物权权能的交叉重叠，进而导致专利权效力范围的扩张。对此，有学者认为，知识产权的权能是对知识财产的各种支配行为，其具体可分为占有、复制、收益和处分四项权能。[4]笔者赞同此观点，专利权人享有的应是对专利技术方案的占有权、复制权、收益权和处分权，而不是对专利产品的制造权、使用权、许诺销售权、销售权和进口权，而对专利产品的制造、使用、许诺销售、销售和进口，如果包含于这四项权能之内，则其属于专利权权能之行使；如果不包含于这四项权能之内，则其属于物权权能之行使。

重新审视专利权的效力范围。第一，对于制造行为，“制造专利产品”，对发明和实用新型专利权而言，是指作出或者形成具有权利要求所记载的全部技术特征的产品。[5]第二，对于许诺销售行为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售专利产品的意思表示。第三，对于销售行为，“销售”行为是买卖当事人之间进行的一种交易行为，即出卖人将标的物所有权转移给予买受人，而买受人将相应价款支付给出卖人。[5]第四，对于使用行为，使用发明或者实用新型专利产品，一般是指利用专利产品，使其技术功能得到了应用。[5]第五，对于进口行为，“进口”指买受人从别的国家、地区的购进专利产品的行为，其本质与“销售”并无差别。根据上述概念，制造行为最可能被包含于复制权能之内，使用、许诺销售最可能被包含于收益权能之内，销售和进口行为最可能被包含于处分权能之内。首先，从法律性质上看，知识产权的权能的复制的实现，有两种主要方式：第一，通过事实行为，自己实施。第二，通过负担行为和处分行为，授权他人实施。[4]无论是专利权人自己制造专利产品，还是许可他人制造专利产品，均属于实施专利技术方案的一种形式。因此，制造行为属于复制权能之行使，落入专利权的效力范围之内。其次，知识产权人对知识产权的收益权能的实现，就是通过自己实施或者授权他人实施而享有收益，包括因设定用益知识产权和担保知识产权，进行普通许可，转让、出资、融资等享有收益。[4]而对专利产品的使用、许诺销售并不涉及专利技术方案的实施或者授权他人实施，并且因专利产品的使用、许诺销售而享有的收益也不同于因实施专利技术方案而享有的收益。因此，这些行为属于物权权能之行使。最后，知识产权人对知识产权的处分，包括设定用益知识产权和担保知识产权，包括转让、出资、融资、抛弃等。[4]而对专利产品销售、进口同样不涉及专利技术方案的处分，并且专利产品的所有人更替也不等于专利权人的更替。因此，销售和进口权能也属于物权权能之行使。

总的来说，专利权人享有的是对专利技术方案的占有权、复制权、收益权、处分权，而不是对专利产品的制造权、使用权、许诺销售权、销售权和进口权。对于专利产品的制造、使用、许诺销售、销售和进口行为，只有制造行为属于专利权中复制权之行使，落入专利权效力范围之内，其余行为则属于物权权能之行使，落入物权效力范围之内。

三、专利权穷竭“竭点”之再认识

在知识产权领域，权利穷竭原则是个新旧交织、争议不断的问题，其使用的关键、也是其首要条件在于“竭点”的确定，即找到权利自由的边界所在。[6]关于专利权穷竭的“竭点”，国内外的主流观点认为：专利权穷竭发生在专利产品首次销售之后。对此，笔者却以为：专利权穷竭发生在专利产品制造完成时。由于专利权的效力范围以专利产品的制造为边界，因此专利产品制造完成之后物权人当然能够行使其相应的权能。无独有偶，国内外也有学者提出了类似的观点。有一部分欧洲学者认为，实际上在产品的生产和方法的使用后实施专利的特权就已经消失了。[7]齐爱民教授也认为，在知识产品制造完成之后，物权的客体——物已经产生，物权自然产生，这种情况属于所有权取得方式中的原始取得。物权人根据物权可以对该知识产品进行自由处分，而知识产权的客体为知识财产，知识产权的效力不能及于知识产品。[4]对上述两种观点，笔者进一步认为，专利权穷竭的“竭点”并不是专利权消失的节点，而是专利权和物权共生的节点。当专利产品制造完成之后，专利权和物权的权利对象、权能、效力范围均独立存在。专利权的效力范围并非不能延及专利产品，而是与物权的效力范围交织于专利产品之上。

（一）专利权穷竭“竭点”之检验

理论来自实践，又指导实践。专利权穷竭“竭点”理论还需要经过实践的检验。以下主要分析其是否能解决前文提到的专利权穷竭的适用范围难以界定、专利权国际穷竭缺乏法理解释等问题。

1．专利权穷竭适用范围之界定

因为专利权穷竭发生在专利产品制造完成时，所以应以制造行为的构成要件作为标准判断对专利产品的各种行为是否落入专利权穷竭适用范围。正如前文所述，制造指作出或形成具有权利要求所记载的全部技术特征的产品。因此，以修理行为为例，如果修理专利产品的程度达到再现专利技术方案全部技术特征的程度，那么修理专利产品则不落入专利权穷竭适用范围，该修理行为的性质属于专利权人复制权之行使，他人未经专利权人许可而实施的，构成专利权侵权。反之，如果修理专利产品的程度未达到再现专利技术方案全部技术特征的程度，那么修理专利产品则落入专利权穷竭适用范围，该修理行为的性质属于专利产品所有人使用权之行使。

“全部技术特征”标准还弥补了“Aro案”标准和“实质特征”标准的不足。对于“Aro案”标准，由于“Aro案”标准强调专利权只保护专利产品这一整体，而对于专利产品的组成部分的零部件并不单独保护，因此修理行为实际可能扩张为制造行为。而按照“全部技术特征”标准，修理行为和制造行为存在明确的边界，即以修理行为否达到再现全部技术特征的程度为界。也就是说，即使修理后的新专利产品中只保留了一颗体现原技术特征的螺丝，该修理行为也属于合法的修理而不属于非法的再造。退一步来说，如果专利权人确实认为专利产品中的某个关键零部件非常重要，那么其完全可以就该零部件单独申请专利权。在专利权人放弃这一权利的情况下，专利权也没有必要再单独对其进行保护。对于“实质特征”标准，因为何为体现专利产品实质特征的部分难以确定，所以“实质特征”标准也成了一个各国见仁见智的标准。而按照“全部技术特征”标准，只有体现全部技术特征的零部件，才是体现“实质特征”的零部件。笔者认为，理论上其余的所谓体现“实质特征”的零部件根本不可能存在。若其存在，那么更换体现“实质特征”零部件的行为对应的就是专利侵权中的非法制造行为，而非法制造行为的侵权判定又必须体现全部技术特征，这二者之间显然是矛盾的。

总的来说，“全部技术特征”标准不仅克服了“Aro案”标准和“实质特征”标准的缺点，而且符合国际通行的专利侵权判定原则，为专利权人和物权人提供了明确的指引，反而更好地保护了双方的利益。

2.专利权国际穷竭之解释

因为专利权穷竭于专利产品制造完成时，所以专利权穷竭不受地域的影响，专利权国际穷竭是专利权穷竭的应有之义。而对于导致专利权穷竭争议不断的两大因素，一方面，仅凭地域性原则无法否定专利产品的平行进口。专利权的地域性指一国的专利权只在该国范围内有效而不产生域外效力。而实际上，任何法定权利均存在地域性。以物权为例，A享有的一块手表的物权之所以在任何国家都受到当地法律的保护，不是因为物权不具有地域性，而是因为各个国家的法律关于物权的规定区别不大，占有、使用、收益、处分权能基本囊括了人们对物权的期待。也就是说，强调专利权地域性的目的是满足各国对于专利权的期待不一致。科技水平巨大的差异导致了各国专利立法的显著不同，专利权地域性原则正是赋予了一国在遵守基本的国际条约的情况下，根据国情平衡该国专利权保护与社会经济发展的权利。是否允许相关的专利产品投放市场、如何投放市场属于各国的自主选择。另一方面，国际条约之所以对平行进口问题持回避态度，正是因为其不仅是一个法律问题，更是一个集政治、经济、贸易因素于一身的复杂问题。如果仅依靠专利权国际穷竭来解决平行进口问题，那么其结果可能适得其反。“平行进口产生的根源是相关商品在出口国与进口国因各种原因存在较大差价”[8]，而“当商品流通的领域从一国扩展到全球范围时，这种价格差的存在是必然的”[8]。也就是说，专利产品的平行进口问题实际上就是披上了专利权外衣的国际货物贸易问题，从专利权穷竭的角度强制性一刀切地允许或是禁止国际货物贸易显然是不合理的。因此，是否允许专利产品的平行进口，应参照国际货物贸易问题的解决办法。笔者认为，首先，因为各国拥有根据具体情况而制定不同国际货物贸易政策的权利，所以人们应接纳专利产品在进口国与出口国存在较大差价。其次，专利权人、平行进口商、消费者三方的利益应综合合同法、反不正当竞争法、贸易法等有关法律予以分配。最后，不能一刀切地允许或禁止专利产品的平行进口。可根据专利产品的类型具体情况具体分析，采用不同的政策以实现保护国家利益与提高社会福利的平衡。

（二）专利权穷竭“竭点”的完善

专利权穷竭“竭点”作为一种新的理论会涉及一系列配套问题。笔者认为，最亟待解决的是“第三人侵权”问题。按照“竭点”理论，第三人（除制造者之外的其他人）对侵权专利产品的使用、许诺销售、销售和进口无法诉诸专利权保护。但是，如果不加区分地放任第三人利用侵权专利产品，只追究侵权制造者的专利侵权责任，那么极有可能出现第三人指使他人制造侵权专利产品从而转嫁专利侵权责任的现象。因此，有必要对第三人利用侵权专利产品的行为加以区分。

以下就如何解决“第三人侵权”问题提出大胆的假设。

1.不知情第三人利用侵权专利产品

由于第三人单独地对侵权专利产品的使用、许诺销售、销售和进口不涉及专利技术方案的占有、复制、处分、收益，因此第三人不可能构成专利直接侵权，只可能与侵权制造者构成专利共同侵权。区别于单独侵权，共同侵权的特征为：行为主体多人、主观过错共同、客观行为共同、损害后果同一、法定责任连带。[9]又因为第三人对侵权专利产品不知情，所以其主观上不存在过错，也不满足专利共同侵权的构成要件。也就是说，在这种情况下，专利权人只能追究侵权制造者的专利侵权责任，而不能追究不知情第三人的专利侵权责任，第三人利用侵权专利产品的行为属于其物权权能的行使。

2.知情第三人利用侵权专利产品

如果第三人对侵权专利产品知情，那么由于其与直接行为人之间存在共同过错，并且其与直接行为人的行为构成一个关联的侵权行为，因此第三人与侵权制造者就可能成立专利共同侵权。以下主要证明，第三人的行为构成了专利共同侵权中主观过错共同、客观行为共同两个核心要件。

其一，数个行为人之间的意思联络构成了主观过错共同的要件。意思联络指各个行为人具有共同故意。但是，由于专利技术的特殊性和专利权利的特殊性，使得此种共同故意有了新的体现方式。帮助侵权构成的判断已不拘泥于“意思联络”的主观标准，而是基于物品属性来考察帮助人的主观状态，采取了主观故意的共同性要求与客体物品的技术性要素相结合的认定方法。[9]也就是说，不同于传统意义上共同侵权认定的纯主观标准，专利间接侵权中的意思联络认定采用主客观相结合的标准。主观上，第三人已经实际知道或者应当知道其行为对象为侵权专利产品或已经被请求停止；客观上，专利技术方案的公开性使得公民产生了相关的注意义务。由此，足以推出知情第三人已经对侵权制造者进行直接侵权的意图有着充分的预期，满足了二者之间的主观过错共同的要件。

其二，数个行为人之间基于侵权产品价值实现上的必然关联构成客观行为共同要件。不同于普通意义上的多方共同商议的方式，专利间接侵权中的“共同”是一种隐性的“共同”。基于产品价值实现，如果一方实施的行为必须与另一方所实施的行为形成关联，那么双方之间的共同意志因其唯一性而得以成立，即采用排除法证明“共同”的存在。如果制造行为与第三人的行为存在此种必然的关联，那么则可以认为各方基于产品价值实现对于此种关联的一致的认知。侵权制造者仅仅制造出侵权专利产品是没有任何意义的，必然需要第三人使用该产品、销售该产品、许诺销售该产品，挤占专利权人的市场空间使得侵权产品的市场利益得以实现。这种必然的相互配合满足了二者之间的客观共同的要件。

结语

“对于法律而言，有必要尽可能变得简单、统一和准确。”[10]为了实现这一目标，必须致力于法律的体系化。虽然专利制度对我国而言是舶来品，但是绝不能照搬照抄域外的制度，对舶来的专利制度进行本土化、体系化在民法典颁布的时代背景下有着特别的理论价值与现实意义。在体系化的背景下，专利权穷竭原则的独树一帜正反映了专利权效力范围扩张的事实，其他领域显然不存在“物权穷竭”或“人格权穷竭”的情况。在我国的法律框架下，对专利权的效力范围进行恰当地界定，使其既能保护专利权人的利益，又不会与物权效力范围相混淆，这是专利权体系化的重要一步。本文提出，将“全部技术特征”作为判断标准，将专利权的效力范围限制于专利产品的制造行为简化了专利法的规定。同时，根据第三人的主观是否知情的不同而采取不同责任的规则设计，疏通了专利共同侵权在此种情况下的理论贯通，厘清了“第三人侵权”问题的解决思路，推动了专利法与传统民法的有机融合。总之，知识产权学科的各种特有制度不代表其在本质上区别于传统民法。知识产权学科并不是民法中的一个“怪胎”，其始终属于传统民法体系中的一员。希望本文能为知识产权的理性回归提供一些新的思路。