论撤销预先医疗指示的能力*

孙也龙

一、撤销预先医疗指示之能力的立法分歧

从比较法上来看，各法域关于撤销预先医疗指示的法律规则存在分歧。这些法律规则的立法例可分为三类，第一类是要求撤销人需具备决定能力，第二类是明确规定无论个人是否具备决定能力都可撤销指示，第三类是没有对撤销人是否应具有决定能力作出规定。

就第一类立法例而言，美国有10个州（包括阿拉斯加，加利福尼亚，特拉华，佛罗里达，缅因，新墨西哥，纽约州，俄勒冈，弗吉尼亚和怀俄明）规定撤销人需具有决定能力才可有效地撤销或修改预先医疗指示。例如，怀俄明州《生前预嘱法》规定：“有能力的个人可以撤销全部或部分预先医疗指示。”①英国《意思能力法》第二十四条第三款规定：“个人在任何时间，只要他有能力如此行为，都得撤销或修改预先决定。”苏格兰地区《精神卫生法》第二百七十五条第三款也规定：“作出预先声明之人得根据本款规定撤回之，此撤回须符合以下规定：(1)在撤回时该个人有能力意图撤回该声明；……”

第二类立法例主要见于美国的21个州（包括阿拉巴马、亚利桑那、阿肯色、康涅狄格、伊利诺伊、爱荷华、路易斯安那、明尼苏达、密苏里、蒙大拿、内布拉斯加、内华达、新泽西、北卡罗来纳、俄克拉荷马、宾夕法尼亚、罗得岛、田纳西、得克萨斯、佛蒙特和华盛顿）。典型的如得克萨斯州《健康与安全法典》规定：“声明人可以在任何时间撤销指示，不管该声明人的精神状态或能力。”②

除以上两种立法例外，其他法域并没有对撤销预先指示是否需要决定能力作出规定。例如《德国民法典》第一千零一条第一款，并规定“病人处分可以随时不要式地予以撤回”，却并未明确该撤回是否需要患者具备决定能力。美国除上述采取第一类或第二类立法例的31个州外，尚有17个州对此问题未置可否，例如俄亥俄州《统一末期患者权利法》规定：“声明人可以在任何时间以任何方式撤销声明。”③

二、关于立法分歧的理论分析

对于撤销预先医疗指示应否以具备决定能力为前提，美欧学者虽有探讨，但其仍为医事法上悬而未决之理论问题，故有继续讨论之必要。

（一）对撤销需具备决定能力立法例的评价

1.撤销能力与订立能力、修改能力。

笔者认为，撤销预先医疗指示需撤销人具备决定能力。根据一般法理，私人决定具有法律效果的前提在于：作出决定之人具备必要的决定能力。只要是在具备决定能力之基础上，且未受到他人之不当影响（如被欺诈、胁迫等）而作出的决定，即使在他人看起来多么不合理，也应当尊重之。撤销预先医疗指示将产生法律效果，即预先医疗指示不再具有法律约束力，患者先前的决定被自己否决。既然法律要求订立预先医疗指示之人必须具备决定能力，那么撤销该预先医疗指示之人也应具备一定的决定能力——只是该撤销能力不必如订立能力那么严格。

订立能力的标准应当较高。预先医疗指示是一种计划——预立医疗照护计划，是为自己主动设立规则、为医生积极提供指令，因此，订立人必须充分了解该规则和指令的含义、适用之情形及其后果等内容；并且，订立预先医疗指示还会影响到他人利益，即医护人员不遵从该指示可能被追究法律责任。由此可见，订立预先医疗指示应当是慎重的，订立人必须具备较高的辨识能力或决定能力。但与此不同，撤销预先医疗指示，则是否定自己以前的决定，撤销不是一种积极主动的计划，而是一种放弃自己决定的行为，只要患者有能力了解撤销是使先前的指示灭失，就可据此判断患者具备了撤销的能力。

综上，笔者认为撤销预先医疗指示应当以具备必要的决定能力为前提，但如果法律降低该撤销能力的判定标准也似无不可；另外，修改预先医疗指示等于先撤销原有的一部分指示再订立新的一部分指示，其本质上与再订立一份预先医疗指示以替代前一份指示相同，因此，修改能力应当与订立能力一致而区别于撤销能力。

2.以决定能力为撤销的前提不符合现实。

有德国学者对以决定能力作为撤销的前提提出了自己的疑问：“然而，这可能很难付诸实践。如果一位先前订立了一份清楚的、经深思熟虑后的拒绝生命维持措施的预先指示的现已痴呆的患者，现在却央求你使用抗生素治疗肺炎，你该怎么做？如果你刚遵照患者的预先指示停止了对该终末期肾癌患者的血液透析治疗，而她由于尿毒症脑病而产生妄想症，并撕毁了预先指示文件且要求重新恢复血液透析治疗，你该怎么做？”[1]在这些情况下，医生难免会对患者之撤销表示给予考虑甚至是遵从之，因为一是医生基于救死扶伤之理念，可能更倾向于继续提供维持生命的医疗（以下简称“维生医疗”）；二是医生考虑到，如果将有撤销能力之患者误判为无能力，然后继续遵照原指示终止维生医疗而最终导致患者死亡，这种情况可能会引发纠纷。可见，由于医疗现实的复杂性，使撤销是否需要决定能力这一原本在理论上似乎并不复杂的问题，变得颇为棘手了；而法律不能仅以理论上的自足为唯一考量，还应考虑如何应对现实状况。

（二）对无决定能力也可撤销立法例的评价

1.该立法例的立法缘由。

对于不管有无决定能力都可撤销预先医疗指示的立法例，有美国学者认为：“这反映了一种观念，即如果错误违背了患者之意愿，那么最好是继续而非停止维持生命医疗。”[2]依据该学者的观点，如果对患者是否具备撤销能力判定有误，从而违背了其真实意愿，那么上述立法例宁愿认为患者有能力撤销拒绝维生医疗之指示，从而医方可以继续为患者提供维生医疗；相反，如果患者有撤销能力，但错误地判定其无撤销能力，那么其后果是停止维生医疗从而导致患者死亡，这种后果是不可逆的。因此，不以决定能力为撤销之前提，有利于认定撤销，从而可以增加继续维生医疗的可能性。

2.该立法例的不妥之处。

笔者认为该立法例的不妥之处有三：其一，前已述及，在理论上撤销确需必要的决定能力。其二，该立法例建立在继续提供治疗的立法取向上，因而其规定便于撤销以拒绝维生医疗为内容的预先指示；然而，预先指示的内容并不限于拒绝医疗，例如，患者可能在生前预嘱中接受维生医疗，那么规定撤销无需能力，就反而与继续提供维生医疗的立法倾向相悖。虽然生前预嘱在维生医疗的适用场合以拒绝维生医疗为大多数，但是各国及各地区的法律都没有禁止在指示中同意或要求接受维生医疗，而且也存在患者要求被给予维生医疗的现实判例。在“欧洲人权法院Burke v.The United Kingdom案”中，申诉人要求自己在丧失交流能力时仍被提供人工维持生命措施，他不想这些措施被撤除；在此案的判决中，欧洲人权法院认为“申诉人目前所持有的意愿可以通过生前预嘱或预先声明在将来被考虑”。④只要生前预嘱的要求不构成无效医疗情形，那么其同意实施维生医疗的意愿就应当得到遵从。其三，确因严重精神疾病或身体疾病引发意识损害而丧失决定能力的患者，仍有可能作出撤销的言语或肢体表示（如撕毁文件），但如果将此等因疾病而表示出来的“疯言疯语”也认为具有撤销的法律效力，与常理不符。

三、建议：浮动的撤销能力

（一）采用浮动撤销能力的理由

如前所述，决定能力是否作为撤销预先指示的前提，不同取向的两种立法例都有其不足之处。对此，有美国学者认为：“从逻辑上讲，预先医疗指示不能由一个无决定能力的患者来撤销或修改，因为无决定能力状态使得患者无法行使对治疗的知情同意或拒绝……虽然这一解释进路在理论上是自足的，但是其没有考虑到，在实践中，即使是明显无决定能力之患者的现时意愿一般也会被给予一定的考虑。”[3]可见，预先医疗指示关系到患者的生命，有其特殊性；因此，对预先医疗指示的撤销也不能完全套用一般民事能力的规则，否则可能会因为条文过于僵化而损害到患者的生命利益。

因此，在设计预先医疗指示的撤销能力规则时，既要立足于逻辑自洽，也要考虑到临床现实。那么，法律应如何规定才能在理论与实践之间求得平衡呢？笔者主张，采用撤销能力的浮动制，即撤销能力不是全或无的问题，而是可以根据不同情况适用高低宽严不同的评断标准。

（二）浮动撤销能力的规则设计

当患者试图撤销以拒绝维生医疗为内容的预先医疗指示时，法律应当采用低门槛的撤销能力判定标准。除非患者的言语表明其明显出现幻觉、妄想症和病理性错觉等，否则不应认定其无撤销能力。只要患者对自己的言语所表示的含义具有最基本水平的认知，就可以认定患者具备撤销能力。相反，当患者试图撤销以同意或要求维生医疗为内容的预先医疗指示时，法律应当采用高门槛的撤销能力判定标准。该撤销能力标准应当相当于订立能力标准，虽然撤销同意型指示不同于订立一份拒绝型指示（因为撤销指示只意味着患者放弃自己决定，并不意味着拒绝），但是在此种情形下可将前者拟制为后者，使撤销预先指示所要求的能力标准提高至订立预先指示所要求的标准。

同时，法律还应考虑所拒绝或同意的维生医疗是否符合患者的客观最佳利益，这一观点由Bruce Winick教授提出。他认为，如果患者在预先医疗指示中拒绝了现时被认为是符合患者客观最佳利益的医疗措施，则对撤销能力应当采取低门槛的判定，从而使预先医疗指示易于被撤销，由此增加患者受到适当医疗的可能性，其结果是使自由利益和治疗利益两方面都得到促进；相反，如果患者在预先医疗指示中同意接受现时被认为符合其最佳利益的医疗措施，那么就应采取高门槛的撤销能力判定标准，“当对预先指示拟进行的撤销或修改对患者的利益构成了重要风险时，那么基于有利原则的考量，应当将其合理化为一项对能力的质询”。[4]这一观点建立在“治疗法学”（Therapeutic Jurisprudence）的理念之上。治疗法学分析法律作为治疗主体的功能，在制定和适用法律时，应当考虑法律对人的治疗性和反治疗性的影响。[5]虽然人的医疗自主权这一原则不得突破，但是自主权的行使以决定能力为前提，而能力有无的确定相当困难，甚至能力不是全或无的问题，而是程度问题，因此有必要以治疗法学为法理基础，根据某项医疗是否对患者客观上有利而对患者决定能力的判定予以浮动认定。Bruce Winick教授将治疗法学应用到预先医疗指示的撤销制度上，笔者深表赞同。

综上，笔者将浮动撤销能力的规则设计为：“具有相应决定能力的个人可以撤销全部或部分预先医疗指示。”

注释

①参见WYO.STAT.ANN.§35-22-404.

②参见TEX.HEALTH&SAFETYCODEANN.§166.042.

③参见OHIO REV.CODE ANN.§2133.04.

④参见ECHR.Burke v.The United Kingdom(2006),p.2,9.