毒品犯罪死刑限制适用研究

赵 戈

(西南政法大学，重庆 401120)

引言

毒品问题可以说是当今世界各国面临的共同难题，对于毒品犯罪如何实现有效遏制，在刑事规制上对其适用死刑已经成为部分国家的选择。我国现行《刑法》第347条对走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定了死刑，足以说明该犯罪被认为是刑法中最严重的罪行之一。但毒品犯罪从死刑适用合理性、实效性等来看，都并非最严重的罪行。因此，在限制乃至逐步废除死刑的刑事规制改革背景下，理应废除毒品犯罪死刑规定。基于当下毒品犯罪的严峻态势，现阶段应当对毒品死刑进行限制适用，严格把握死刑适用标准，为今后完全废止毒品犯罪死刑奠定良好的制度基础，以此推动我国死刑改革进程。

一、毒品犯罪死刑适用现状

(一)死刑在立法上的规定

新中国成立以来，对毒品犯罪的刑罚适用，经历了一个从严趋缓再转严的发展历程。1997年《刑法》沿袭了之前文件的对毒品犯罪从严惩处的精神，在刑法分则第六章第七节规定了十二种毒品犯罪罪名，其中关于毒品犯罪死刑的规定主要集中在《刑法》总则第48条、49条，以及《刑法》分则第347条，即走私、贩卖、运输、制造毒品罪，法定刑包含死刑。(1)通过对毒品犯罪适用死刑问题进行分析，发现毒品犯罪适用死刑的合理性和正当性都不够充分。毒品犯罪并非最严重的罪行，不会直接侵害公民的身心健康，且为无被害人犯罪，适用死刑对毒品犯罪治理效果也极其有限，对其规定并适用死刑缺乏理论和实践根据。毒品犯罪理应废除死刑，但考虑到目前毒品犯罪高发态势以及刑事政策的剧烈变动对毒品犯罪人的影响，毒品犯罪当前应当限制死刑适用，从改变刑罚理念到调整刑罚结构，为未来毒品犯罪在立法上废除死刑做好充分准备。《刑法》总则第48条明确规定适用死刑的条件应当是“罪行极其严重”，并且如果不是必须立即执行的，可以判处死缓。该条规定是对分则罪名适用死刑的总的指导原则，也表明我国对死刑适用严格把握和限制的政策倾向，但关于毒品犯罪死刑适用却设置了较低的门槛，这与刑法总则对于死刑的政策导向有明显偏离。

首先，该罪适用死刑的数量标准偏低，鸦片1000克以上，海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或其他毒品数量较大的，就达到死刑标准。而且，走私、贩卖、运输、制造毒品一经实施即构成犯罪，不考虑数量的多少，都要予以刑事惩罚；其次，在毒品纯度的问题上，也表明对毒品犯罪适用死刑的条件标准也比较宽泛。(2)李娟.关于毒品犯罪死刑限制的现状考察与司法适用[J].学术研究.2015，(8)。现行《刑法》第357条第2款规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。毒品犯罪定罪量刑如果排除纯度考量，就会导致掺假后毒品数量达到判处死刑的程度。虽然有对于被告人掺假的毒品数量达到死刑标准的可以不判处死刑的司法解释，但“可以”的规定也依然保留了排除纯度而适用死刑的可能性；第三，基于刑法第356条关于毒品再犯的规定，在刑法总则已经对累犯做出从重规定的情况下，还针对毒品犯罪设置了独特的再犯从重规定，比达到累犯标准更为宽松；第四，不论是针对未成年人的毒品犯罪还是未成年人实施毒品犯罪，刑法也对其作出更为严厉的处罚。(3)《刑法》第347条第6款规定：“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。”刑法总则对已满十四周岁未满十六周岁的未成年人贩毒行为也与其他暴力犯罪一样列入到应当负刑事责任的行列中。(4)《刑法》第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”通过以上对毒品犯罪适用死刑标准的探讨，毒品犯罪在立法上的重刑趋势，体现出我国实行重刑治毒政策，对毒品犯罪呈现出强烈的严打倾向。

(二)死刑在司法上的适用

自1997年《刑法》颁布以后，有关于毒品犯罪的刑事司法解释及相关规范性文件非常多，比如对死刑适用有明确规定的2008年颁布的《大连会议纪要》对部分犯罪提出了坚决适用死刑的立场，并对可以不判处死刑立即执行的情形进行详细规定。2015年《武汉会议纪要》则进一步明确对毒品犯罪审判保持严厉立场，坚决依法惩处罪行极其严重应判处死刑的犯罪分子，要充分发挥死刑的威慑作用，并对一些新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用问题进行补充性规定。

从司法实践上来看，考察近五年来其他同期案件，如表1所示，毒品犯罪案件重刑率几乎每年都要高出十几个百分点，对毒品犯罪适用重刑的概率更高，表明国家对毒品犯罪的更易适用重刑。虽然无法得知每年毒品犯罪案件判处死刑具体人数，但据此可以推断出相较于其他刑事案件，毒品犯罪适用死刑的可能性要更大。(5)梅传强、胡江.毒品犯罪死刑废除论[J].河南财经政法大学学报.2016，(5)。在司法适用上，刑法同样坚持毒品犯罪从严处理的立场，对毒品犯罪分子的惩治比其他犯罪分子更为严苛。

(注：以下图表中重刑犯是指被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的犯罪分子)

表1 毒品犯罪适用重刑情况

二、毒品犯罪适用死刑的检讨

“滥施极刑从来就没有使人改恶从善。这使我去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正。”(6)[意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京：中国大百科全书出版社，1993年。自贝卡利亚对死刑的正当化提出质疑以来，有关于对死刑的理论争议一直存在。随着人类文明的进步，刑事立法轻缓化成为主流，限制和废除死刑是国际社会的主流趋势。我国一贯坚持“少杀”、“慎杀”的刑事政策，对死刑的适用正在逐步进行限制性改革。我国在严格控制死刑的同时，但又基于毒品犯罪的严峻态势对其适用重刑乃至死刑，希望于通过严刑峻法控制毒品的泛滥。但无论是从罪行均衡等理论层面，还是从具体适用效果层面上，对毒品犯罪适用死刑都缺乏依据。

(一)毒品犯罪不符合死刑适用条件

《刑法》第49条明确规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。何谓罪行极其严重？应当从主客观两方面去分析，不仅要求犯罪行为具有极其严重的社会危害性，而且要求犯罪人本身极其严重的主观恶性。只有同时具备两方面的条件，死刑适用才具有初步的正当性，总体适用上持严格、慎用理念。目前从法益保护的角度来看，虽然各国文化传统和发展程度不同，对适用死刑的罪名有很大的差异，但普遍观念都倾向于认为，生命和身体健康是最重要的法益，直接侵害此权益的，属于最严重的罪行。相比之下，毒品犯罪以其非暴力性、经济性等特征不应当属于“罪行极其严重”一类犯罪当中。

1.毒品犯罪属于非暴力犯罪

毒品损害人的身体健康、消磨人的意志，造成千千万万个家庭因滥用毒品而分崩离析，具有极大的社会危害性。但理性看待毒品犯罪会发现，对于毒品受害者而言，走私、贩卖、运输、制造毒品行为是不以暴力或以暴力相威胁而迫使被害人深受毒品危害的。毒品危害后果真正发生在毒品的消费阶段，从生产到危害结果的形成是一个由各个阶段组成的链条，毒品的走私、贩卖、运输、制造行为都只是毒品从生产走向最终消费的具体环节之一，只是属于一种消费前的预备性行为。毒品危害必须经由消费环节而最终形成，如果没有之后毒品的消费行为，单独的走私、贩卖、制造、运输行为是无法造成对人体的实质性侵害的，毒品犯罪行为本身是不具有暴力性质的。即使在毒品走私、贩卖、制造、运输过程中存在一些暴力手段或方式，比如“武装掩护”、“暴力抗拒”，以及强迫他人吸食毒品等，也另有刑法条文可以予以刑事处罚，也不会在事实上造成罪刑不均衡。

当然，对这些行为进行惩处是截断毒品流通渠道、阻止毒品从生产走向消费的重要刑罚控制手段，对毒品犯罪行为进行惩处是必需的。但因为走私、贩卖、运输、制造行为并非暴力性行为和对人身产生直接实害行为，对于毒品犯罪应当惩处，但适用死刑确过于严苛，相较于故意杀人罪而言不具有反道德、残酷性等明显的暴力性特征，危害性并未达到适用死刑的程度。同时，刑法将毒品犯罪归纳在妨害社会管理秩序这一章节中，也表明其侵犯的是社会法益，刑法保护的客体也是国家对毒品的有效监管制度而非人的生命健康，因此对毒品犯罪配置与其他暴力性犯罪一样的最高刑罚，有违刑罚目的。

2.毒品犯罪并非造成毒品泛滥的唯一因素

毒品是一种能够使人产生依赖性的麻醉和精神药品，其实很多毒品未被加工过之前都广泛用在医药领域，毒品所产生的社会危害，主要是滥用毒品给人的身心造成的损害。毒品犯罪行为本身是不会带来这种危害的，而是毒品作为消费品被部分社会群体所吸食和滥用所造成的危害。(7)何荣功.毒品犯罪不应属于刑法中最严重的罪行[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版)2014，(1).追求高额的经济利润是毒品犯罪的原动力，在没有固定的消费群体有这种需求时，是难以继续凭此获得收益的。毒品泛滥一方面是一些不法分子非法走私、制造、运输、贩卖毒品，另一方面就是存在大量的吸毒群体，使毒品犯罪实现高收入成为可能，并反向刺激毒品犯罪的发生。毒品消费者明知滥用毒品对自己健康甚至是生命造成危害但仍然坚持使用，在毒品中寻找其所认可或享受的精神上的慰藉。走私、贩卖、运输、制造毒品等行为会提供吸毒的诱因或者便利，但吸毒或是不吸毒并不取决于毒品犯罪分子的走私、贩卖、运输、制造毒品行为，更多的是吸毒者的自担风险行为，取决于吸毒者的意志自由。吸毒的原因有很多，有人是为了放松，有的是为了提神，有的是为了逃避现实压力……，例如，近几年来各类新型毒品极易在酒吧、KTV、歌舞厅、夜总会等娱乐场所被吸食和滥用，一般被称为“派对毒品”或者“俱乐部毒品”，而随着公安机关的严厉打击，一些吸毒者将吸食场所转移到较为偏远、更具有封闭性的场所，对新型毒品的旺盛需求为新型毒品的流通提供广阔的消费市场。因此，绝不能把毒品滥用的危害全部归咎于毒品犯罪行为，毒品所造成的严重危害不全部是毒品犯罪行为人的责任。吸毒者的意志、制度和政策上的漏洞、法律法规的不健全等等多种因素造成毒品泛滥。惩罚毒品犯罪是重要措施，但更多的还是应当在吸毒者个人上进行防控和矫治，从源头上断绝毒品对人生命和健康的腐蚀的社会危害性。

3.毒品犯罪属于无被害人犯罪

毒品犯罪根据一般社会观念，危及吸毒者的身心健康，进而诱发其他犯罪，甚至会引起社会的动荡，被害人是广泛存在的，受到毒品荼毒的都是被害人。但吸食者在选择吸食毒品时，往往能认识到自身行为之结果，却仍自愿沉湎于此，并非造成他人的痛苦或伤害。(8)梁根林.刑事法网：扩张与限缩[M].北京：法律出版社，2005年。也就是吸毒者的自我决定行为，其自愿沉浸在吸毒所带来的快感，同时也要对吸毒所带来的巨大危害承担部分责任。从这一方面来看，毒品犯罪并不直接损害人体的身心健康，毒品造成的严重危害后果离不开吸毒者的个人意志，走私、贩卖、运输、制造毒品行为加剧毒品需求量，但并非毒品危害的根源，吸毒的需求产生于社会个体内心。相对于其他配置死刑的暴力犯罪而言截然不同，毒品交易皆出于双方自愿交易，毒品犯罪从本质上来说没有具体的被害人，属于无被害人犯罪。

毒品犯罪既然无明显被害人，就不应再属于最严重的罪行之一。从责任刑角度来看，毒品犯罪并不直接侵害他人现实的生命或健康权利，欠缺对毒品犯罪人处以死刑以实现报应的正当性。毒品犯罪侵犯的是国家正常的毒品管理制度，损害了国家、社会的利益，对于毒品犯罪从预防刑角度也应当保持适当的控制，更应侧重于对毒品犯罪行为人适用自由刑或财产刑、减小毒品需求市场来起到预防目的。(9)赵秉志、阴建峰.论中国毒品犯罪死刑的逐步废止[J].法学杂志.2013,(5).犯罪与刑罚之间应当保持对称，毒品犯罪并非最严重的罪行，对其配置极刑，为了增强刑罚的震慑力度而有失均衡原则。

图1 全国登记在册吸毒人员数量统计图

(二)死刑的威慑作用有限

1.理论层面：死刑不能阻止毒品犯罪的生成

毒品犯罪的多少在很大程度上是取决于毒品需求市场的大小，毒品需求量大，毒品犯罪会随之增多为其供给，而毒品犯罪的频发，也会反过来促使毒品消费群体的扩大。从根源上来说，毒品犯罪的发生是取决于一段时期内毒品需求量，而源源不断的毒品需求量又是与毒品自身所具有的成瘾性等特性密切相关。介于对毒品的强烈的身心依赖，毒品消费群体一段时期内无法摆脱毒品，不论其收入是否足以支撑毒品需求和毒品供给量的大小，这就决定了在这一时期内毒品消费群体和对毒品的需求量都相对固定，而需求量决定了走私、贩卖、运输、制造毒品的种类和数量。(10)何荣功.我国重刑治毒刑事政策之法社会学思考[J].法商研究.2015,(5).因此，只要存在一定数量的吸毒群体，毒品犯罪就不会消弭。对于毒品的最终消费者——吸毒者而言，吸毒行为造成的强大心理依赖是很难戒断的，如何减小乃至消除毒品需求市场应当是治理重点，一味减小毒品现有存量可能达不到有效遏制毒品犯罪的治理效果。

除此之外，毒品犯罪还是一种经济犯罪，是具有牟利性质的犯罪行为。行为人发现毒品的需求量大并且价格高，进行走私、贩卖、运输、制造毒品行为更容易给行为人带来巨大经济收益时，死刑的威慑力就难以抵抗如此高额的利润收入诱惑。当然，对毒品犯罪进行严打会产生积极效果，一方面，对于实施犯罪人而言，严厉的刑事措施增加犯罪成本，部分行为人会基于刑罚震慑力而选择收手，毒品的市场流通量有所减少；但另一方面，现有的毒品存量减少而毒品需求量居高不下的情况，可能导致毒品消费市场极度供不应求，又促使存量减少的毒品价格急剧上升。毒品价格的畸高可能会促使少部分消费群体选择戒断毒品，但更普遍的情况却是毒品消费群体对毒品的深度依赖很难戒断。供给的减少、需求量相对不变，这些因素促使毒品价格在持续走高。毒品价格的上涨给毒品犯罪带来更为丰厚的犯罪收入，又成为促使新一轮毒品犯罪生成的诱因。毒品犯罪行为人知道刑罚的严厉后果，甚至可能会被剥夺生命，但在高额利润的驱动下，尽管存在对死刑威慑力的恐惧，行为人仍然甘愿拿命一搏，为了自己乃至全家人能够尽快改变困苦的生活现状，妄图凭借毒品犯罪谋取暴利。加之行为人存在的可能会逃脱刑事制裁的认知偏差，更加剧其无视死刑威慑力的心理。(11)梅传强、徐艳.毒品犯罪的刑罚适用问题思考—兼论毒品犯罪限不能制适用死刑[J].甘肃政法学院学报.2006,(86).所以，从毒品犯罪的生成机理来看，施以重刑甚至是死刑可能难以达到完全遏制并预防毒品犯罪的效果。

图2 公安机关每年破获的毒品犯罪案件数量统计图

2.实践层面：死刑威慑作用有限

从司法实践层面上看，如图2所示，虽然我国毒品犯罪在2003年至2005年的3年间一度有所下降，但自2005年起，毒品犯罪再次呈现持续增长态势，并没有出现立法所期望的萎缩状态，而是相对稳定地维持着。(12)张洪成.毒品犯罪刑事政策之反思与修正[M].北京：中国政法大学出版社，2017年。并且，近年来宽严相济刑事政策指导刑事立法和司法进程，逐步限制乃至减少死刑的改革正在稳步推进，各类型犯罪包括毒品犯罪在内的死刑适用都有所控制。从毒品犯罪案件数量上来看，也并没有导致毒品犯罪的激增，毒品犯罪案件的数量并没有随着死刑改革的变动而有大幅度的变化，甚至在2015-2018年间国内吸毒人数、毒品犯罪案件数量整体下降，国内毒品形势有持续向好的趋势。虽然不能否认死刑对毒品犯罪完全不具有必要性，毕竟死刑对人们的瞬时冲击力非常大，但实践效果表明完全依靠重刑治毒的刑事打击手段不能全面、有效控制毒品犯罪。(13)陈伟.对我国毒品犯罪刑罚适用问题的反思[J].理论探索.2017,(2).

(三)不符合我国废止死刑的政策导向

自1997年《刑法》修订之后，我国在非暴力犯罪的死刑废除上近年来有突出的成绩。2011年《刑法修正案(八)》废止了13种经济性的、非暴力犯罪的死刑，而《刑法修正案(九)》则进一步迈进废止有关罪名死刑的立法进程，再次减少走私武器、弹药罪、伪造货币罪等9个死刑适用的罪名。虽然《刑法修正案(九)》并没有涉及到对毒品犯罪死刑的规定，但从以上相关罪名死刑的废止上能够看出，非暴力性、经济型犯罪逐步取消死刑已经是一个必然的发展趋势。(14)赵秉志.论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止[J].政法论坛(中国政法大学学报).2005，(1).我国对死刑进行限制性地改革，首先就要从废止非暴力性犯罪死刑开始，既比较符合公众认同感，民众不会对这些不直接涉及到人民生命健康安全的犯罪死刑的废止产生质疑，也符合合理配置的死刑的基本要求。

而将走私、贩卖、运输、制造毒品罪与已经废止死刑的罪名进行对比，客观行为在本质上是相同的，同样都是走私行为，难道只是因为毒品泛滥的事实就将走私毒品的行为处以死刑，而其他走私行为就因其较少发生而被废止死刑。从犯罪的客观行为以及所造成的危害性来看，毒品犯罪和被废止死刑的罪名虽然侵犯的管理秩序类型上存在差异，但危害性上不存在较大的区别，同属于经济犯罪范畴。虽然毒品犯罪案件多发、国内毒情严峻，但也不能因此而忽略毒品犯罪在本质上与其他被废止死刑的罪名的相同属性，毒品犯罪的多发事实不能成为适用死刑的全部理由。因此，基于对国内死刑废止改革的大方向，毒品犯罪应当被理性对待，与其他罪名一样，具备废止死刑的合理根据。

(四)有悖于国际公约精神

虽然国际公约并未完全禁止使用死刑，但死刑的适用在国际公约中受到越来越多的限制。如今，国际社会就“最严重罪行”的含义已形成如下共识：一是应尽可能以最受限制、最例外之方式来解释所谓最严重的罪行；二是死刑只适用于故意且造成致命或极其严重后果的案件；三是国家立法上应当废除对经济犯罪、非暴力犯罪或无被害人犯罪之死刑。 再根据《保证面对死刑的人的权利的保护措施》的相关理解，“最严重的罪行”应当是指造成致死或者其他严重的后果的故意犯罪。(15)袁林、李林.毒品犯罪死刑司法适用标准研究[J].西南政法大学学报，2010，(5).未直接对人体健康和生命造成损害，或者未直接导致死亡或其他极其严重情形的毒品犯罪，是不符合最严重的罪行条件的。对于毒品犯罪是否属于最严重罪行的问题，国际社会一直存在不同意见，而联合国对此一直坚定其不属于最严重的罪行的立场。(16)尤其是新加坡自1975年引入死刑制度后，始终坚称毒品犯罪属于刑法中最严重罪行，应当适用死刑。而对于新加坡的这种做法，国际人权组织批评其为“残酷、不人道的”，对此，新加坡政府公开进行否认。与此不同，联合国人权委员会对毒品犯罪适用死刑的立场是鲜明的，始终认为毒品犯罪不属于最严重罪行范围，将死刑扩张至所有与贩毒有关的行为，包括贩卖与吸食毒品，乃是过度之考量。随后，人权委员会在2005年和2007年关于泰国和苏丹针对毒品交易适用死刑的报告中指出，毒品交易犯罪不属于最严重罪行，对其适用死刑违背联合国人权法的规定。联合国人权委员会的立场得到了联合国人权监督机构的支持，明确强调毒品犯罪并不符合最严重罪行的门槛，对毒品犯罪适用死刑等于违反人的生命权。虽然依然有不少国家对于毒品犯罪保留死刑，但从国际废止死刑的大背景下，废止毒品犯罪死刑是大多数国家法治发展的必然趋势。

三、毒品犯罪限制死刑适用的具体构想

在废止死刑这一改革大浪潮中，毒品犯罪废除死刑是必然的发展趋势，应当在立法上废除毒品犯罪死刑。但从我国目前情况来看，废除死刑有现实困难。一方面，毒品犯罪高发，毒品危害形势严峻，较长时间内对毒品犯罪从严惩处仍然是重要治理手段，尤其是国民对毒品犯罪的认识偏差在一定时期内无法完全改变。另一方面，死刑设置对毒品犯罪分子的冲击力是存在的，对震慑毒品犯罪还是具有一定作用。(17)莫洪宪.毒品犯罪死刑制度的发展与国情[J].法治研究.2012,(4).一旦在法律上明令废除毒品犯罪的死刑，无疑是在给毒品犯罪分子一个信号，更助长了毒品犯罪分子的嚣张气焰，不利于毒品犯罪打击。因此，在当前毒情如此严峻的态势下，倡导立即废除死刑存在多方面的现实考量和困难。但可以从中寻找到限制死刑的路径，在坚持宽严相济的刑事政策下，对毒品犯罪分子既要给予惩处，又不违背罪责刑相适应原则，在限制适用直至未来废止死刑改革上进行一定程度的缓冲。

(一)坚持以宽严相济的刑事政策为指导

1.理性区分犯罪人和具体犯罪行为

从长期来看，一味地从重并不能对毒品犯罪发挥真正的打击作用，反而会导致一些犯罪人得到更重的惩处，使毒品犯罪分子产生麻痹和侥幸心理。因此，对犯罪人从宽和严两方面进行理性的区分，一方面，对罪行极其严重的毒品犯罪分子，依法该重判的要坚持重判，依法该判处死刑的要坚决判处死刑。“严”这方面主要适用于打击毒枭、毒品犯罪集团组织者、骨干成员、累犯、威逼利诱老弱病残等弱势群体实施犯罪或者具有武装掩护、暴力抗拒检查等严重情节的毒品犯罪人。另一方面，对具有从宽处罚情节的，应当从宽处罚。比如对于农民、下岗工人或者老弱病残人士等特殊群体实施毒品犯罪的，他们往往是出于受人蛊惑或者半强迫半利诱等原因而进行毒品犯罪，对于这部分处于较为弱势地位的犯罪人，基于多方面考虑，可以从宽处理。(18)胡江.毒品犯罪司法适用中的宽严相济[J].重庆工学院学报(社会科学).2009，(12).

尤其是对于运输毒品行为应当着重考量是否可以从宽，《刑法》第347条不加区别地将走私、贩卖、运输、制造毒品行为并列，规定了相同的法定刑，并配置死刑。但这种一刀切的做法并不合理。从理论上讲，运输毒品行为在通常情况下属于其他犯罪行为的辅助行为，在整个毒品犯罪环节中并不占支配地位，作为中间环节的运输毒品行为显然从社会危害性上不及其他毒品犯罪行为。另一方面，运输毒品犯罪行为人群体特征较为特殊，部分也都是前述所谈及到的老弱病残等社会弱势群体，为了赚取运费选择铤而走险，(19)莫洪宪、薛文超.“厉行禁毒”刑事政策下运输毒品罪的死刑废止[J].广西大学学报(哲学社会科学版).2016,(2).选择运输毒品往往更多的是取决于贫穷等社会原因，就人身危险性和主观恶性来说也不及与之并列的犯罪行为。而从司法实践情况上看，鉴于取证困难和犯罪嫌疑人的狡猾，以其他犯罪行为定罪较为困难的问题，可以将走私、贩卖、运输、制造毒品罪罪名分解，比如将运输毒品犯罪行为划分为三种情形，体现一定的层级性，其一行为人自己就是走私、贩卖、制造毒品者而运输毒品，其运输毒品是前者的后续行为，危害性与前者相当；其二，行为人明知是毒品而接受他人的雇佣、委托或强迫而运输毒品，与走私、贩卖、制造毒品的主观恶性不同，在此情形下应当以降低刑事处罚幅度，并酌情考虑行为人自身具体情况；其三，行为人不知是毒品而帮助他人运输，因欠缺主观恶性而不作为犯罪处理。(20)任恵华主编.《毒品犯罪打防管控若干重大问题研究》，北京：群众出版社，2018年。

吸毒者持有毒品吸食的行为，并不构成犯罪，因此对于吸毒者贩毒的毒品数量就要慎重界定。不宜将吸毒者购买和储存的全部毒品都纳入到贩卖毒品罪的量刑标准，要考虑到吸毒者自身在一段时间内吸食毒品的数量，以免数量轻易达到贩卖毒品罪死刑标准。(21)李文君、聂鹏.基于主体身份考量和行为关系解析“以贩养吸”问题研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版).2013，(4).在《大连纪要》中对吸毒者贩毒的毒品数量也有所规定，量刑时要酌情考虑被告人吸毒情节，已经证明部分被吸食的，被吸食的部分不计入在内。对于行为人已经购买的一定数量的毒品，经查证部分毒品数量去向不明，应当推定这部分毒品数量为行为人自身吸食，并从贩卖毒品数量中扣除。

2.毒品数量并非定罪量刑的唯一标准

毒品数量是决定毒品犯罪刑罚幅度的重要因素，但不是唯一因素。对毒品犯罪是否应当适用死刑，不能仅考虑毒品数量符合死刑适用标准，从酌定情节的考量上对死刑适用进行实体上的限制，要考虑到犯罪人有无自首、立功或者可以从轻、减轻处罚的量刑情节，尽可能适用死缓或无期徒刑等刑罚。另一方面，进一步完善毒品纯度折算工作，形成数量为主，并结合纯度的计算方式，逐步扩大纯度检测的应用。虽然相关法律文件规定数量标准不能简单化，尤其是对于掺假后达到数量已达死刑程度的，可以不判处死刑立即执行。但司法实践中依然存在很多将毒品数量作为全部量刑依据的案件处理情况，毒品纯度折算未被完全应用，存在很大判处死刑的可能性。不同类型毒品含有的真毒品含量不同，故意在毒品中掺假以增加数量的案件更是数不胜数，造成的社会危害性也有所不同。如果两个犯罪分子携带同类型、同数量的毒品，但一个所持毒品大量掺假，一个几乎为纯毒品，如果不考虑纯度而就数量对两人判处同等刑罚，无法达到罪责刑相适应。近年来，诸如“神仙水”、“氯胺酮”等新型毒品层出不穷，毒性与传统毒品相比是有差异的，都需要一定程度的纯度折算，避免刑罚失衡。

(二)严格把握程序标准

1.把握主观明知的推定运用

毒品犯罪规定的所有罪名，都要求行为人明知所持为毒品。而通过所列证据直接获取毒品犯罪行为人的供述存在较大障碍，因此主观推定明知方法被较多地采用以解决此难题。抛开行为人直接供述自己明知是毒品而走私、贩卖的情况，主观推定可能就会存在两种不当结果，行为人事实上确实不知，可能会导致误判；或者行为人利用主观明知证明难的漏洞进行抗辩，从而逃脱法律制裁。为了解决主观明知的难题，相关法律文件越来越多以列举方式对可能存在的现实情况进行规定，但伴随犯罪分子反侦查能力的增强，一来立法推定不能周全到所有的情况，二来行为人在实施犯罪行为时也会下意识地避免出现所列举的行为方式，比如行为人反其道而行之，故意将毒品较为随意地放置在手提包、塑料袋里，并没有将毒品高度隐匿在其中，一旦被查获即辩称自己毫不知情或者系帮别人运输。虽然对明知的推断有一定难度，但司法工作者却不能忽略对这一证据的搜集和梳理，根据文件精神充分运用司法推定，持续性总结司法经验，比如调取犯罪嫌疑人有无吸毒史，之前是否因毒品违法犯罪行为受过处罚，查证毒品的“货主”是否确有其人，(22)崔学会、毕文丽.基层检察院毒品犯罪证据的审查认定标准[J].山西省政法管理干部学院学报.2017,(3).或者根据行为人的年龄、工作经历、人生阅历、智力等情况判定认知水平，行为人在查获毒品过程的前后是否有反常行为，分析毒品被查获当时的情形和环境等等，根据基础的客观事实进行符合司法逻辑的推定。同时，各地司法机关还可结合司法经验专门出台一些主观推定的工作指导意见，并进行沟通和交流，避免各地、各司法机关在对主观明知的推定标准上有所差异，出现分歧。

2.规制特情引诱的应用

毒品犯罪案件不同于一般的刑事案件，没有案发现场，买卖方也多为秘密和自愿交易，因此针对毒品犯罪，就会利用特情引诱这一特殊的侦查手段。但是目前我国立法、司法规定上却有些苍白，尚未有详细而又权威的法律规制。(23)程锡章、陈生彦.毒品犯罪案件中证据认定问题研究[J].法学杂志.2010，(9)。在现实中往往存在被告人在犯意引诱的情况下触发毒品犯罪，或者被告人只有实施极小量毒品的犯罪故意，却因数量引诱而导致其实施了大剂量而达到死刑适用标准的情况，这种特情引诱是在滥用侦查手段，扩大犯罪人的主观恶性，甚至于可以说为了实现打击目的而制造犯罪，严重侵犯犯罪人人权。因此，规制特情引诱等特殊侦查手段对限制毒品犯罪死刑适用具有重要的现实意义。

对于数量引诱所造成的达到死刑规定数量标准的毒品犯罪，即使数量已远超过死刑标准，一般不应当判处死刑，犯罪人并没有产生如此大的主观恶性，之所以犯下大数量的毒品犯罪也是基于不当的引诱，应当从宽处理；其次，除了法官应当对数量引诱所收集的证据进行严格审查外，程序上应当对特情引诱所使用的嫌疑人范围进行规制，并非所有有迹象要进行毒品犯罪的行为人都适用特情引诱，该侦查手段应当适用于那些已经有重大线索或者一定证据表明已经持有一定数量的毒品，并有将毒品用作他用的犯罪意图的犯罪人。特情引诱也只是遵循着行为人原本犯罪意图的轨道，为行为人提供可以实施毒品犯罪的机会，(24)王昕、李进庄.毒品犯罪案件中特情引诱的法律规制[J].中国检察官.2011，(12).而不能引发本来无犯罪故意的行为人去实施毒品犯罪行为，避免其滥用并泛化的趋势。

(三)完善相关配套措施

1.延长生刑、扩大财产刑

毒品犯罪的严重性依然不能低估，未来一段时间打击毒品犯罪依然是国家刑事政策的重心之一。对毒品犯罪可以采用延长生刑的做法，适当延长毒品犯罪各档法定刑的起始刑期和刑罚幅度。并且，可以借鉴《刑法修正案(九)》对终身监禁的规定，对符合《刑法》第347条第2款规定刑罚的犯罪人，根据其犯罪具体情节，适用终身监禁，不得减刑、不得假释。

毒品犯罪作为一种贪利型犯罪，高额收益是驱使行为人实施毒品犯罪的根本动力，对其适用财产刑应是直指利害关系。对毒品犯罪分子实施财产性剥夺，更有利于严惩毒品犯罪，彻底消除毒品犯罪的内在动力。虽然现行《刑法》关于毒品犯罪有财产刑的规定，但仍然能暴露出立法上的一些缺陷。有规定没收财产刑的，仅限于《刑法》第347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪中适用于第2款刑罚幅度的犯罪人、第350条非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品情节特别严重的，以及第351条第二款规定的非法种植罂粟3000株以上或者其他毒品原植物数量大的情形。对其他毒品犯罪只施以罚金刑，并且还未有详细的刑罚幅度。对毒品犯罪财产刑规定的不细致，也导致司法实践中对财产刑的适用效果也不太理想，财产刑的价值难以有效发挥。如果公安、检察机关未及时查封、扣押毒品犯罪分子财物，则法院判处时就无财物可没收。为了完全消除毒品犯罪分子的经济基础，避免其再度实施犯罪，有必要对所有毒品犯罪都应规定没收财产刑，并且在实践中应当严格执行，让犯罪分子感到实施毒品犯罪不仅逃无可逃，而且得不偿失、无利可图，及时控制滋生毒品犯罪的经济命脉，更好地预防和减少毒品犯罪。对于罚金刑，也应当是所有毒品犯罪必须配置的附加刑之一，于现行立法而言，应当增加包庇毒品犯罪分子罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的罚金刑。(25)陈世伟.毒品犯罪死刑问题研究[J].西南政法大学学报.2006,(2).

2.加强社会综合治理

受到惯性思维的影响，长期以来，我们在面对某一类多发的、严重危及社会治安的违法犯罪行为，偏重于直接依靠增加严苛的刑罚手段去控制乃至消除这种社会现象，但刑法并非一把万能钥匙，单靠刑事规制难以实现对毒品犯罪的控制和预防。禁毒工作长期且艰巨，需要从多方面措施入手，消除诱发毒品犯罪的各类社会因素。一方面，加强毒品犯罪分子的再社会化改造，帮助毒品犯罪分子顺利回归社会。从社会政策的角度对毒品犯罪人进行改造，这样既能达到抑制犯罪的目的，又能避免过度地使用刑罚，尤其是对死刑的限制。同时，对我国青少年毒品犯罪分子可以充分适用社区矫正，既体现出刑法对青少年犯罪人的宽和，又能有助于他们早日回归社会，回复正常的学习和生活，摆脱毒品犯罪的阴暗。对毒品犯罪人开展社区矫正这一方法可以进行开拓性地尝试，对其进行有选择性的筛选，结合人身危险性和社会危害性等进行评估，从而投入到社区矫正中去。至于对毒品犯罪分子进行的矫正项目，大多可以从禁毒宣传教育、帮助治疗吸毒者，赔偿吸毒者损失、设立毒品救助站等入手，目的在于矫正毒品犯罪分子错误思想，斩断涉毒网络，并锻炼社会积极性，培养他们就业技能，帮助其回归社会后能够自食其力。

另一方面，有效控制并逐步缩小毒品需求市场，大量吸毒群体的存在为毒品制售提供了巨大的买卖空间，因此解决毒品问题根本在于阻断市场源头。针对已登记在册的吸毒群体，完善各项戒毒措施，创新戒毒治疗模式，充分运用社区半开放式的生活环境，为戒毒人员提供更加人性化、医疗化的戒毒服务，使戒毒措施更加社会化。并及时跟踪了解其戒毒后的生活情况，及时巩固治疗效果，有效降低复吸率，在强化戒断效果的同时注重其重返社会的效果。同时，对于潜在的吸毒群体，消除诱发其吸食毒品各项社会因素，及时更新并完善毒品目录，在社会全体人民层面上建立逐级防控模式，在加强新型毒品危害性的宣传普及的同时，针对高危青少年的防治力度应当持续加大并更具有针对性，进而提高公众对新型毒品的认识，增强拒毒、防毒能力，并充分完善社会改善和预防的各项政策，将教育、就业、医疗、社会保障等和毒品犯罪的预防紧密结合，尽可能压缩毒品需求市场。

四、结语

毒品带给国民的危害是十分沉重的，其摧毁我们健康和意志，人格和良知。尤其是近年来毒品犯罪仍处于居高不下的态势，也给社会公众带来极度不安感，毒品犯罪的打击力度一严再严，甚至动用死刑来遏制毒品犯罪。但同时也要理性地认识到，控制毒品犯罪不单单是刑法承担的责任，同时也是社会问题，动用死刑这种极为严苛的剥夺生命的刑罚从理论上来看违背罪责刑相适应的原则，从司法实践上看也无法达到有效遏制毒品犯罪的目的。我们不能忘记刑法也是一门保护法益的科学，对毒品犯罪应当保持理性的刑法观，逐步转变对毒品妖魔化的认识。从长远来看，随着死刑制度改革以及刑罚轻缓化思潮的涌现，对毒品犯罪从立法上废除死刑是必然的趋势。