新时代护士法的立法构想——从“管理法”到“权利法”

罗雅文

健康是人民最具普遍意义的美好生活需要。“第72届世界卫生大会”的主题，是“全民健康覆盖，不遗漏任何一人”；而“健康中国”战略作为利民强国的基本国策，在我国社会主义建设的新时代正得到强力推进，作为“健康中国”建设的生力军、医疗卫生队伍之重要组成部分的护士，在维护人民健康、实现“健康全民覆盖”中发挥着重要作用。以推进建设“健康中国”为背景，我国部分省份开始了“互联网+护理服务”模式及护士多点执业的试点工作。2020年，在抗击“新冠肺炎”疫情中，护士是中坚力量，彰显了其专业和社会价值；亦正因此，其权利保障问题再次受到瞩目。现行的《护士条例》已经颁布十多年，落后于时代发展，且法律位阶不高，未能充分实现维护护士合法权益的立法目的。时代所呼唤的护士法，应由“管理法”转变为“权利法”，这是护士职业独立性的必然要求，是维护护、患双方权益的必由之路，也是适应时代潮流的合理回应。下文笔者拟从“权利法”的角度，探讨新时代护士法的立法构想。

一、新时代呼吁护士法的出台

在大健康时代，护士在实现“全民健康覆盖”上发挥着关键性的作用。2018年11月举行的“第四届世界卫生创新峰会”提出，护士和助产士才是全民医疗最关键的因素。大会发布了一份名为《护士和助产士：快速实现高性价比、优质全民医疗的关键》的报告，其指出没有护士和助产士，全民医疗就无法实现，而现状却是各国医疗政策往往忽视护士和助产士的角色。[1]截至2019年底，我国注册护士总人数达到445万。[2]在推进“健康中国”建设的背景下，我国部分省份开始试点“互联网+护理服务”模式以及护士多点执业。在我国抗击“新冠肺炎”疫情中，护士是最庞大的抗疫群体——驰援武汉的全国医务人员有4.2万人，其中68%是护士，约2.86万人。[3]可见，护士群体作为与国民健康息息相关的一个庞大群体，为维护人民健康发挥了关键性作用。故通过法律对其权利、义务与责任进行规定，对其执业资格与范围等内容予以明确，既是保护护士群体、推动护理事业发展的关键一环，也是深入实施“健康中国”战略、保障人民健康的必由之路。

从比较法观之，护士立法始于20世纪初。1968年，国际护士学会制定了世界护理法上划时代的纲领性文件《系统制定护理法规的参考性指导》，为各国及各地区制定护理法提供了权威性的指导。[4]2000年，世界卫生组织（World Health Organization，缩写为WHO）的调查显示，有78个国家制定了护士法、护理人员法或者护理法。[5]2020年是国际护士和助产士年，国际护士会首席执行官Howard Catton先生指出：“2020年将会加速转变公众对护理的看法，人们将逐渐意识到护士为增进人类福祉所作的重要贡献。我们呼吁每一个人尽最大努力，帮助我们在全世界推广宣传护士所发挥的关键作用。”[6]WHO亦宣布，将2020年护士与助产士年延迟至2021年，以更好地表彰护士与助产士，推动各国各地区的护士立法。[7]可以预见，这将极大地促进世界对护士的价值认可与护理事业的发展。

我国的护士立法历史较为曲折。20世纪80年代后期，我国原卫生部将“医师法”和“护士法”立法列为同期申报项目，但因各行业立法任务紧迫，使得护士法的立法搁浅，而代之以通过《护士管理办法》来解决当时急需处理的问题。[8]1993年《护士管理办法》由原卫生部颁布并于1994年正式实施。2008年国务院颁行《护士条例》，然而其性质却属于行政法规，且到颁行已十多年的今天，亦难以适应新时代护士专业的发展和护士权利的保护。故时代呼唤“权利法”性质的护士法的出台。

二、《护士管理办法》与《护士条例》的“管理法”色彩

（一）《护士管理办法》

《中华人民共和国护士管理办法》（以下简作《护士管理办法》）共六章，分别为总则、考试、注册、执业、罚则、附则。从其第一条规定的立法目的来看，《护士管理办法》应当是一部集护士管理、保障护理安全以及保护护士合法权益为一体的综合性规章，然而纵观其布局与具体条款，却显现出管理法的特征，而这也恰与其“管理办法”的名称一致①。

1.以护士执业注册管理规范为主要内容。

《护士管理办法》主要围绕护士执业注册来制定规范及其内容，具有明显的管理性质。其第二章“考试”和第三章“注册”规定了成为执业护士的必经程序，只有通过护士执业考试（符合第七条所规定的特殊情形除外），符合法定条件并按照法定程序进行注册，方能获得资格以执业护士的名义执业；其第四章“执业”的第十九条、第二十条严格规定了护生和护理员的实践要求，以上皆为管理性规范。

2.重义务轻权利。

《护士管理办法》在护士权利与护士义务上的规定不平衡，着重对护士所负有的义务予以规定，而对于护士享有的权利及其救济的规定则只是概括而言，具有不完善的特点。如其第四章“执业”用五个条文规定了护士的义务，如正确执行医嘱、及时通知医生并配合抢救、保密、紧急情况服从调遣等义务，而仅有第二十六条是对护士权利保护的概括性规定，并且仅限于保护护士依法履行职责的权利；在其第五章“罚则”的第三十条关于非法阻挠护士依法执业或侵犯护士人身权利的行为的法律责任中，仅规定了行政处罚与刑事责任，而未赋予护士民事救济权，这表明其第四条所规定的对护士权利的保护并未得到适当的体现。

综上所述，《护士管理办法》是一部以护士管理为中心的部门规章，建立了护士执业准入制度，对护士队伍基本素养的培养、保障医疗护理质量具有重要意义，[9]但是其只强调了对护士的管理，而缺少对护士权益的保障；[10]其虽然以“保护护士的合法权益”为立法目的，实际上却仅在第四条和第二十六条中，以宽泛的表述规定了对护士执业权利和依法履行职责之权利的保护，失之过于抽象，在实务中操作性不强，难以对护士的权利予以充分保护（当然，但其至少以概括性规定为今后护士权利的保护提供了基础）。

（二）《护士条例》

2008年，国务院颁行《护士条例》，其共有六章，分别为总则、执业注册、权利和义务、医疗卫生机构的职责、法律责任、附则。与《护士管理办法》相比，《护士条例》将“维护护士的合法权益”作为其首要立法目的，这意味着《护士条例》更加重视对护士权益的保障，这无疑是一种进步，且这一立法目的也在条例规定中得以体现②。

1.完善对护士之权利性的规定。

（1）首次出现了对护士人格权益保护的原则性规定。

在《护士条例》第一章“总则”中，其第三条规定“护士人格尊严、人身安全不受侵犯”，首次以行政法规的形式明确了对护士人格权益的保护，这是立法的进步；同时其规定“护士依法履行职责，受法律保护。全社会应当尊重护士”，这是对《护士管理办法》相关规定的延续。

（2）注重关于护士之权利与义务条文的平衡。

《护士条例》对护士权利与义务的规定较《护士管理办法》有较大突破，在平衡条文数量的基础之上各有侧重，但在法律救济上未有较大进展。其第三章“权利和义务”共八个条文，前四个条文规定了护士的权利，即获得工资报酬、享受福利待遇、参加社会保险的权利，获得卫生防护、医疗保健服务的权利，获得专业技术职务、职称并参加专业培训、学术研究和交流等的权利，获得疾病诊疗、相关护理信息和履行其他有关护理职责的权利——这从内容上来看，多数是关于护士的职业资格和职业发展的权利；后四个条文规定了护士的义务，即遵守法律、法规、规章和诊疗技术规范的义务，患者病情危急情形下立即通知医师的义务以及对医嘱的异议和报告义务，尊重、关心、爱护患者并保护其隐私的义务，参与公共卫生和疾病预防控制工作的义务——这从内容上看，包括了护士对患者、医师和社会的义务。在其第四章“医疗卫生机构的职责”中，通过规定医疗卫生机构的护士配备标准、为护士提供卫生防护、保障护士工资及福利等职责，保护了护士的多项职业权利，有利于护理质量的提升。其第五章“法律责任”，第三十三条中规定了侵犯护士合法权益之行为的法律责任，但囿于其行政法规的性质，依然只规定了行政处罚和刑事责任，而缺乏民事责任的规定。

2.延续但精简了《护士管理办法》的管理性规定。

在其第二章“执业注册”中，规定了申请护士执业的条件、程序以及对护士执业活动的管理，延续了《护士管理办法》的规定但更为精简。其第五章“法律责任”的第三十一条、第三十二条规定了护士违反管理性规定的法律责任。

3.其权利性规定实施效果不理想，而管理性规定在实质上发挥作用。

《护士条例》是中华人民共和国成立后第一部关于护士和护理工作的行政法规，对保障护士的合法权益具有重要意义。[11]然而，其实施状况却不甚理想。在条例实施半年后，据对在某医院实习的护理专业学生进行的调查显示，《护士条例》的普及性并不佳。[12]中华护理学会对《护士条例》实施后效果所进行的调研结果也显示，仅有四成护士认为其人格尊严、人身安全受保障；高达九成的护士认为应当完善护理法律，提高法律保障力度；高达七成的护士没有参与过培训。[13]这些事实表明，尽管《护士条例》在具体法律规定上加强了对护士权益的保护，然而由于实施不力，导致其“维护护士合法权益”的立法目的在很大程度上落空，而其真正发挥作用的，仍是其“管理法性质”的条文。尤其是近年来医患、护患关系紧张，伤害护士的暴力事件频发，而在这些事件中，对加害人制裁不力、护士的权益未能得到充分保障的问题突出，更暴露出《护士条例》所存在的不足，引发了社会对如何保护护士权益的新思考。

三、时代呼声：革新护士法立法内容

（一）这是护士职业之独立性的必然要求

从护士职业产生之初到今天，其职业角色发生了巨变，护士的独立性日渐凸显，其专业价值得到认可。在传统的医护关系中，护士扮演着医生的辅助者的角色，护士的护理行为需要医生的指示与监督，护士必须不容置疑地服从医生。[14]随着护理事业的发展，护理行为的专业性和独立性愈发被重视，护士需要接受系统、专业的学习培训以掌握护理知识和技能，护士所从事的工作不再局限于“协助诊疗”和“生活照顾”，而是具有高度的专业性和复杂性。基于护士职业角色的转变，管理性质的行政法规难以适应其职业发展，这就要求法律对护士之独立性角色予以确认，赋予其相应权利，使得护士能够享有法律意义上的独立地位，为护士充分发挥其社会作用提供法律保障。

（二）这是维护护、患双方权益的必由之路

护士以救死扶伤为天职，有“白衣天使”之称，这蕴含着大众对护士的崇高敬意。然而近年来，“伤护”“辱护”事件却频频发生。在护患法律关系中，护士和患者是平等的主体，两方都应当享有相应的权利，承担相应的义务与责任。法律的天平不应过分向某一方倾斜方能保证其公平。我国在医疗纠纷司法实务中倾向于保护患者，这打击了医务人员的职业自信与积极性，以致引发了防御性医疗与护理行为，这实质上不利于建立良好的医患及护患关系；而《护士条例》对护士权益保障的不足，在实际上也助长了“伤护”行为。笔者认为，虽然“伤护”事件显现出护患关系的不和谐因素，但护患关系的总体格局依然良好，护士与患者是利益共同体这一事实并没有改变。通过法律确认护士的权利、义务与责任，能够增强护士的职业自信与职业认同，明确其执业行为的法律边界，从而促使其合理实施护理行为，防范法律风险，使自己的人身权益和适当的护理行为获得法律的保障；同时，也能够让患者充分明晰护士的法律地位，有效避免、减少患者对护士的伤害，推动良好的护患关系的维护与发展。

（三）这是对时代潮流的合理回应

从国际上看，护士的独立性发展已经成为了世界性趋势。有不少国家及地区规定了护士的独立开方权，确认护士作为“患者权利倡导者”的角色，赋予护士对不合理的医疗行为提出质疑和揭露的权利，体现了尊重并充分发挥护士之职业价值的趋势。而具有管理性质的护士立法，已经落后于时代的发展，这就要求我国顺应时代潮流，正视护士的社会地位与价值，将护士立法从“管理法”转向“权利法”，以回应时代呼声，从而激发护士群体的积极性，推动我国卫生事业的健康持续发展。

四、护士法的立法构想

一部真正意义上的“权利法”性质的护士法的诞生，需要将“以权利为轴心”的精神贯穿于整部法律，通过法律条文来具体体现与保障，而不仅仅只有形式意义上的规定。《执业医师法》于1999年5月1日起施行至今，二十多年来对医师的权利保护起到了至关重要的作用，其内容也较《护士条例》更为成熟和富有体系性。笔者将借鉴《执业医师法》，反思近年来护士群体面临的困境，分析护士法的主要立法内容，探讨护士立法之权利法性质的实现途径。

（一）护士的基本业务范围的规定

护士的基本业务范围是对护士在执业中有权从事的行为范围的界定，这是护士所享有的基本执业权利。通过法律明确护士的基本业务范围，有利于护士依法开展相关的执业活动，也为护士的合法执业行为提供法律保护。然而，纵观《护士条例》全文，仅有“护士依法履行职责，受法律保护”的规定，却未明确其职责为何，这可谓是《护士条例》的重大缺失。在实践中，当护士的合法执业行为受到他人的侵害时，护士却无法找到相关的规定来维护其权利。而《执业医师法》第二十一条第一款则明确规定了医师的基本业务范围。③从比较法来看，我国台湾地区的《护理人员法》第二十四条规定了护理人员的四项业务，即健康问题之护理评估、预防保健之护理措施、护理指导及咨询和医疗辅助行为。[15]未来在制定我国大陆地区的护士法时，可以借鉴我国台湾地区等比较法的规定，结合我国大陆地区的护理实践，明确护士的基本业务范围。

（二）护士的人格利益保护

护士的人格利益保护一直是护士群体尤为关心的议题，近年来发生的“伤护”事件使得这一议题更成为了焦点。《护士条例》第三条规定了护士人格尊严、人身安全不受侵犯，第三十三条规定了侮辱、威胁、殴打护士或者有其他侵犯护士合法权益的行为所应承担的行政责任和刑事责任，但却遗漏了民事责任，而《执业医师法》的规定也存在同样的漏洞。“伤护”事件的频发也表明《护士条例》未能充分发挥对伤护行为的预防和对护士权益的保护作用；在“伤护”事件中，护士遭受了严重的心理创伤和痛苦，职业自尊被打击。而民事责任能够更好地实现对护士的抚慰作用，更好地维护护士的人身权益。故基于保护护士权益在社会卫生事业中的关键性作用，应当对护士的民事救济权予以特别规定。比如，对于伤害护士的侵权人，除了适用赔偿损失外，还应当同时适用停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等侵权责任方式，才能真正实现对护士权益的维护；另外，基于医务人员的特殊性，在刑法上确立伤害医务人员罪，也是值得探讨的议题。

（三）护士的倡导患者权利条款

“患者权利倡导者”角色是现代护士独立性的重要体现，许多国家确认了护士的这一角色。例如，美国在其“护士伦理及其解释性声明”中，明确“护士应当促进、倡导和保护病人的权利、健康和安全”[16]，并在其《护士权利法案》中规定“护士有权自由和公开地维护自己和病人的权利，而不必担心受到报复”[17]。为了应对护士因报告不安全或者不符合伦理规范的情况而面临职业困境的情形，美国还通过《吹哨人保护法（Whistleblower Protection Act）》为护士提供保护。英国法主张，报告可能对病人的护理产生不利影响的情况是护士的一项专业义务，同时为了防止护士遭到报复，于1998年还颁布了《公共利益披露法（The Public Interest Disclosure Act）》，以保障护士不因披露行为而受到解雇或其他报复行动的影响。[18]在护士的执业活动中，医生、其他医务人员的行为或者医疗机构的工作环境等因素不利于患者治疗的状况并非罕见，此时护士作为患者权利的倡导者，应当对上述情形予以揭露。然而在相关法律规定不完善的情况下，护士由于担心自己因这类披露行为而遭受不利后果，常使其无法行使自己的权利。故应在《护士条例》第十七条第二款的基础上，规定护士的“患者权利倡导”条款并通过有关制度保障护士的权益，这是对护士独立性的确认，也有利于患者权利的保护。

（四）护士的独立开方权

现代护士职业的角色转变使得护士不再只是医师的辅助人，而是作为护理专业人员从事护理行为，在治疗中发挥着独立和重要的作用。但目前我国医院的开方权护士并不享有，而由医师享有和行使，这无形中阻碍了护士的独立专业人格的养成和独立角色的发挥。尤其是在现今我国部分省份已经开始试点“互联网+护理服务”模式的情势下，护士的独立开方权更成为必要。在比较法上，英国、美国、加拿大等国家赋予了护士一定范围内的开方权，使其业务范围得以大大扩展。[19]考虑到我国护士群体庞大，学历和执业能力参差不齐，因而对于享有独立开方权的主体确应慎重规定，以免护士面临更大的法律风险。未来我国应当通过法律赋予护士开方权，同时规定其相应的资格条件、行使规则等，以保障护士的执业权利。

（五）护士的告知说明条款

医患关系、护患关系从传统的“家长主义”转变为“平等合作关系”，对医务人员提出了新的要求。护士在护理行为中，应当将患者真正作为“人”来对待，尊重患者的自我决定权，在实施护理行为之前，应当对患者或者其近亲属履行告知说明义务，并尊重患者的接受或者不接受护理行为的决定。《护士条例》没有规定护士的告知说明义务，患者只能从《民法典》第一千二百一十九条寻求救济。而《执业医师法》第二十六条则对医师的告知义务予以规定。因此，未来护士法也应当明确规定护士的这一法定义务；护士的告知说明，还包括当医师的告知不足以使患者知晓影响其决定的关键信息或者患者难以理解被告知信息时护士的补充告知，这既是护士的权利也是义务，是护士独立性的体现。

（六）护士记录护理文书的规定

医学文书记录了医务人员的专业行为与医疗过程，在医疗侵权诉讼中具有证据作用。记录护理文书是护士基本的职业权利与义务，尤其是在护士独立性日益突出的时代，护士所书写的护理文书也是其维护患者权利的重要依据，而文书记录不规范等行为可能遭致法律风险。然而，《护士条例》没有对护士的文书记录进行规定，只在《病历书写基本规范》上有相关规定；《执业医师法》第二十三条则规定了医师的记录文书义务。因此，有必要通过法律规范护理文书的记录；护士法应明确规定护理文书记录的法定标准、保管文书以及允许患者复制查阅相关文书等事项。

（七）护士的考核与培训

护士的考核有利于保持护士队伍的专业性，通过考核制度促进护士保持与提升执业能力，可推动护士群体职业素质的提高；而培训则是护士享有的一项职业权利，面对医学的不断发展和复杂的护理实践活动，护士需要通过学习不断提升自己，医疗机构应当履行其义务，定期为护士提供学习、培训机会。《执业医师法》以第四章整章规定了医师的考核和培训；而《护士条例》仅在第十四条和第二十四条有相关规定。因此，护士法应当注重护士执业能力的保持和发展，而护士的考核与培训是实现这一目标的有效途径；且还应当对护士的考核和培训作出更具有操作性的规定。

五、结语

护士群体对维护人民健康和促进卫生事业发展发挥着不可替代的关键作用。具有管理性质的护士立法难以有效保护护士的合法权益选择，以权利为轴心的护士立法是顺应时代潮流的必然选择，也必将有利于患者权利的保护和卫生事业的发展进步。

注释

①《护士管理办法》第一条规定以加强护士管理、提高护理质量，保障医疗和护理安全，保护护士的合法权益为立法目的。

②《护士条例》第一条规定以维护护士的合法权益、规范护理行为、促进护理事业发展、保障医疗安全和人体健康为立法目的。

③《执业医师法》第二十一条第一款规定了医师的基本业务范围为在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，以及选择合理的医疗、预防、保健方案。