浅析我国涉外婚姻离婚的法律适用

关键词 涉外离婚 法律适用 涉外婚姻

作者简介：廖幸儿，河源职业技术学院，讲师，研究方向：部门法学。

中图分类号：D923.9                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.143

一、我国涉外婚姻离婚法律适用现状

我国民法通则中对在我国涉外离婚中的对象进行了有条件的限制，即我国公民和外国公民在本国或他国的离婚法律选择适用，但是，对于我国公民夫妻在国外离婚，以及外国公民夫妻在我国离婚的法律适用还仍然是一片空白，尚未进行系统而完整的研究，涵盖领域尚不完全，存在着一定的缺失，在对上述两种情况的涉外婚姻进行处理时，由于法律适用的局限性，容易造成法律选择的冲突现象。

同时在该《民法通则》第一百四十七条中提出，中国公民和外国公民的涉外离婚案件，可以双方选择归属国法律进行适用，这就为双方为了各自利益，选择有利于自身的本国法律进行规避，法律适用选择的矛盾冲突将更为严重，同时，法律的严肃性和唯一性受到挑战，这是目前民法通则中存在的漏洞隐患。

目前我国的涉外关系法律适用很有可能造成“跛脚婚姻”。即在我国受理的涉外离婚案件，根据我国相关法律进行了判决，对双发财产、关系等做出了明确的归属，然而，外国国籍当事人所属国家的法律与我国适用的法律在某些方面的制定标准可能存在或多或少的差异，甚至是截然不同，对我国做出的判决不予承认，这在该国法律中，依然认为当事人双发婚姻关系存在且继续保持下去，另一方面，我国对其判决亦不承认，给当事人双方造成了离婚离不成，婚姻又无法正常维系下去的尴尬境地。如此一来，这婚姻双方当事人的关系如何處理解决又成了新的问题？

对于在外国申请离婚并被受理且已经判决的，且涉及我国公民和该国公民离婚案件的，如果我国与该国有私法协助协议规定，那么，可以申请我国法院承认对方判决内容。如果尚未形成私法协助协议规定，我国当事人可以想有管辖权的中级人民法院申请承认该判决。同样的，在规定所涵盖的对象范围上，中国公民和外国公民的离婚法律判决承认予以条件限定，而对其他对象如外国公民之间、中国公民在国外的判决承认尚未提及，仍然有待进一步规范完善。

《民通意见》第一百八十八条规定对涉外婚姻离婚主题限定的取消，完善了涉外离婚的主题对象，是对民法通则对象限定的完善，避免了法律涵盖面的过于狭隘和单一。然而，新的问题也随之产生：

1.过于强调我国法律，对外国法律包容性降低。表面看来，这一规定的改进完善有利于我国法律地位的提升，提高法律严肃性和缜密性，便于中国法院处理涉外婚姻案件，然而，从国外法律审视的角度观察，这一规定对本国法律过于维护，从一定程度上排斥了国外对等法律，在包容性方面有所欠缺。

2.对婚姻当事人的意志选择未进行考虑。从涉外婚姻关系角度观察，案件通常仅设计当事人双方及其相关利益，因此其适用法律仍然归属私法范畴，通常不同国籍当事人由于其成长生活背景的影响，许多观念与我国法律相左，如目前世界上不少国家仍然存在一夫多妻或者一妻多夫制度，而在我国，一旦出现此类情况，将以重婚罪处理，这样国与国之间的法律制度本身就存在差异。因此，我国涉外婚姻法律的制定应当人性化的从双方当事人角度出发进行处理，而不能单一遵从我国法律，这样不利于当事人双方纠纷的解决，同样也不利于将来国与国之间民众的友好往来。

二、我国涉外离婚的法律适用的立法完善及必要性

涉外离婚，在国内离婚问题的基础上又掺入了跨国因素，使得问题变得更为重要、复杂，也就更为各国理论界以及实务界所重视。各国在实践中通常通过涉外法律对连结点的规定而决定准据法的方式解决这一法律冲突，从而解决涉外离婚法律适用所产生的争议。

鉴于我国目前的国际经济地位，应当在借鉴其他国家成功经验的基础上，不断更新完善我国的国际私法，并且在其中有的放矢的设立关于婚姻和家庭的专章条款，使我国目前较为离散的婚姻法律整合成一个系统的整体，一旦涉及到涉外婚姻离婚的案例就可以做到有法可循、有法可依。针对上述提及的离婚法律适用中的问题，我国应当出台相关法律条文进行完善改进。

在上述法律适用现状的背景下，《中华人民共和国国际私法示范法》和《民法典（草案）》应运而生，两者对现行的民法通则进行了改进，具有一定的进步性和前瞻性，民法通则中存在的缺陷也得到了弥补。《中华人民共和国国际私法示范法》第一百三十二条中明确规定：除非离婚当事人双方协议离婚，否则离婚的条件和效力适用起诉时受理案件的法院地法，而协议离婚的条件下，双方可以协议选择适用法律。若不选择，以受理案件法院所在地法律为依据。第六十二条明确规定“涉外离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院地法律。如果婚姻双方当事人之间协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法、惯常居所地法。如果当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。”与草案第六十一条相同，《示范法》改变了《民法通则》对涉外离婚主体的特定限制，不再仅仅对中国公民和外国公民离婚的法律适用作出规定，其主体包含一切涉外离婚主体，将该条适用于所有的离婚关系，从而弥补了《民法通则》的立法漏洞。该条增加了当事人协议离婚的法律适用规则，这一规定反映了协议离婚和诉讼离婚在性质上的根本不同，协议离婚中以离婚当事人双方的协议选择为主，体现了法律对当事人意见的尊重和保护，在这一点上也弥补了现行涉外离婚法律的不足。因此，从这两个方面来讲，《示范法》和《民法典（草案）》具有一定的进步性和前瞻性，对我国将来更完善的立法具有参考价值和借鉴意义。

至此，涉外婚姻离婚中案件受理法院地原则的单一性仍然没有太大的变动延续了下来，这在处理涉外关系时难免会出现法律适用的真空地带，在国与国文化背景、宗教信仰和价值观人生观差异的冲击下，依然有无法可依的可能，因而，部分民法通则中的弊端并不能完全有效的避免。

三、完善我国涉外离婚法律适用的建议

第一，法院地法说原则应当成为涉外离婚案件受理时的首选原则。基于目前多数国家涉外关系法律制定都以该原则作为法律制定依据，因此，我国用该原则处理涉外离婚案件时，能避免与许多国家在法律适用选择上所产生的冲突。作为在本国受理的涉外婚姻案件理应遵循本国法律条款，这样，不仅可以体现法律的严肃性，而且避免了外国法对内国公共秩序的损害。

第二，以法院地法原则为基础，灵活结合其他法律选择原则。可以从离婚双方的实际情况出发，灵活处理，将属人法原则与法院地法原则进行有机结合，双管齐下，具体可以采取以下措施：如果婚姻关系当事人双方拥有共同的非中国国籍，当在中国进行离婚处理时，可以选择使用双方的共属国籍，这样的立法思想，体现了我国对他国涉外关系法律的尊重友好和包容，有效的避免了我国涉外关系法律和他国对等法律在法律适用选择上所产生的条件冲突，站在离婚当事人的角度上，利用当事人归属国的法律进行处理也更有说服力，易于接受，从一定程度上避免了“跛脚婚姻”现象，更具人性化。假如离婚当事人双方互为中国国籍以外的异国人，而双方平日又居住在同一国度，则可以考虑选择居住地国家涉外关系法律，这样可以避免因文化背景和价值观所带来的后续纠纷，容易为双方所接受，同样可以避免跛脚婚姻。对于最后一种情况，即双方互为异国国籍，且无共同长居地，则只能选择受理法院地法律，这也是寻求折中的最佳度的选择，从各不相同的条件中挑选出合适的参考依据，为当事人双方选择合适的法律依据。

第三，遵循以往的规则，承认协议离婚的婚姻解除方式。协议离婚案件的处理应当从尊重离婚双方意愿的前提出发，认可其对法律选择的权利。鉴于此，可以允许灵活的法律选择，即当事人采用协议方式离婚，可以明示方式选择当事人所在地法律，或者双方共同所在国法律、所在地法律、经常居住地法律。若未选择，则适用离婚登记机关所在地或者其他婚姻主管机关所在地法律。

第四，和其他法律制定一样，涉外离婚法律适用的立法首先应当遵守公平公正的原则，在合理保护当事人各方利益不收侵害的同时，贯彻“有利于离婚原则”“意思自治原则”。排除对主体方面的限制，主体范围上，统一适用一个冲突规范。同时设离婚专章，主要分两部分，第一部分是关于涉外离婚案件的管辖内容，从遵守诉讼与法院所在地实际联系的原则出发，离婚案件的处理应当尊重婚姻双方当事人以及当事人所在国的利益和主权。另一部分是关于涉外离婚中的法律适用。涉外婚姻离婚所依据的法律准绳，应当从婚姻双方当事人意思自治原则、最密切联系原则和有利于离婚原则出发进行考虑。

第五，在我国，涉及婚姻关系矛盾，包括所涉及的结婚离婚的实质和形式条件，所适用的法律主要是国内《婚姻法》。根据相应准据法指引，具有相应关系的涉外婚姻的法律问题可以依据我国国内《婚姻法》进行解决。为了结合目前社会上日益增多的涉外婚姻关系这一客观事实，我国婚姻家庭方面的法律法规在部分内容上基本与国际婚姻家庭方面普遍原则相一致，当然，这种“一致”一直都是建立在不破坏我国公序良俗以及不损害我国国家利益的前提之下。学习不意味这照搬照抄，我国在不断吸取国外立法优秀规则与经验的同时，应当結合我国国民实际情况进行本土化改造。在世界文化隔阂逐渐减少、涉外因素融入人民生活情况逐渐增多这一动态过程中，我国婚姻家庭法律法规也将逐渐契合这一实际情况，如目前社会上讨论较多的话题同性婚姻的承认，这一情况在我国台湾地区已经合法化，而在大陆地区，部分学者及相关人士也积极提案，建议将同性婚姻在《民法分则》中合法化;又如结婚年龄降低等等，这一系列我国民间已出现值得立法者讨论的问题，正可以借鉴国外相应做法，在一定程度上根据我国实际情况优化，但并非所有国外已有的立法皆先进皆可以为我所用，如一夫多妻或可自由更换的夫妻关系，就与我国民间公序良俗相悖，因此取其精华，去其糟粕这一原则对我国来说尤为重要。

由此看来，上述立法方式对要件条件和效力限定的矛盾冲突有缓冲和缓解作用，从一定程度上避免了涉外婚姻离婚法律适用真空地带的出现，使其不仅有法可依，而且可以有合适的法律可依。而在法院地连接点方面，共同国籍或者长居地的条件选择加入，扩大了法律适用的涵盖选择面，体现法律的包容性和友好性，一方面可以避免离婚当事人双方为了各自的利益而做出的选择，遵从了最密切联系原则，另一方面，遏制了“跛脚婚姻”现象的产生，可以说是对现行涉外离婚法律适用缺失的完善和改进。