关于建立新型建设工程工期责任界定制度的设想

文 / 王 伟

按照住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的解释，工期是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。人民法院在案件的审理过程中要解决的工期责任问题，包括工期延误的责任划分与因工期延误所造成的损失认定此两大类。在司法实务中，我国人民法院长期以来均采用“整体上依双方过错大小按比例担责”的模式划分责任界限和处理工期造成的损失，此种做法既有违建筑行业的通行做法，也不科学和客观，有失公平和精准。应该说，人民法院将专业问题法律化、用法律手段处理技术问题，正是导致工期责任的认定成为我国司法实务一大难题的根源之所在。因此，唯有摒弃现行的“整体上依双方过错大小按比例担责”的归责模式，建立并适用新型的“分段独立认定双方责任”的工期责任界定方式，才能从根本上解决问题。

一、“整体上依双方过错大小按比例担责”归责模式之弊端

在司法实务中，人民法院为了分析和判断的便利，往往针对当事人争议的焦点，将建设工程的工期划分为若干阶段并逐段予以分析论证，以分清双方当事人的责任，然后再从总体上按照各当事人的过错比例进行工期责任的划分与损失的确定。笔者称这种模式为“整体上依双方过错大小按比例担责”归责模式。这里，仅以最高人民法院审理的中国建筑股份有限公司（下称中建公司）与昆山市超华投资发展有限公司（下称超华公司）建设工程施工合同纠纷一案为例，试加说明。

2014 年9 月3 日，江苏省高级人民法院就中建公司与超华公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2011）苏民初字第0004 号民事判决。案涉合同约定工期370 天，即自2006 年10 月31 日开工至2007 年12 月30 日竣工，但实际竣工时间为2009 年7 月2 日，实际工期976 天，延误工期590 天。对此，双方当事人并无异议。江苏省高级人民法院判决超华公司、中建公司对此工期延误分别承担60%、40%的责任。对此，双方当事人均不服，遂向最高人民法院提起上诉。工期延误责任归属及损失认定成为上诉环节双方争议的焦点。经最高人民法院审理认定，2007 年1 月19 日超华公司发出的工作联系函虽表明中建公司堆放的钢筋与搭建的木工棚对部分场地造成了一定影响，但延误工期仅有21 天。据此，最高人民法院判定，超华公司承担延误工期90%的责任，中建公司承担延误工期10%的责任；对工期延误所造成的损失由超华公司承担90%的责任、由中建公司自行承担10%的责任。显然，这种从总体上按照双方当事人过错的大小确定工期延误责任的做法有失公平和合理。

1．若按照建筑行业通行的做法，即使按照日常生活经验法则，中建公司只能对其延误的21 天工期负责。

2．那么是不是按照21 天比590 减去21 天即569 天这个比例，将工期延误总损失进行分摊就是科学合理的呢？亦不尽然。原因是在于建设施工活动的不同阶段或在同一阶段由于不同的原因因工期延误所造成的损失都是不相同的。

3．将合同约定的工期与实际工期进行简单的比较，并不能得出某一阶段的工期延误必然导致总工期延长之结论。究其原因主要有二，一是某一阶段的工期延误是否导致总工期延误，其关键是看被延误的阶段工期是否在关键线路上；二是某些非关键工作的延误亦会导致关键线路的改变，从而对总工期构成影响。

4．发包人赔偿承包人的工期损失在很多情况下，不仅有由此增加的费用还包括承包人合理的利润损失。譬如，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）规定：“因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。”“因发包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。”然而，人民法院确定的往往甚至仅仅只是因工期延误造成费用的增加，极不利于对受损失一方当事人合法权益的保护。

以上四点就是现行“整体上依过错大小按比例担责”归责模式主要弊端之所在。从以上的论述亦不难看出，我国人民法院现行的“整体上依双方过错大小按比例担责”的归责模式，从表面上来看是“定性—定量—定损”，而实质上却是“定性不定量”，有违公平合理之原则。

二、“分段独立认定各自责任”的内涵

其实，我国建筑业推广并使用已久的工程网络计划技术与建设工程投资控制网络技术可有效地解决上述问题。“分段独立认定各自责任”定责制度指的是：依据工程网络计划技术和建设工程投资控制网络技术确定的各施工任务的工期及其投资造价，以施工任务为单元，分别确定建设单位、施工单位对工期延误承担的责任及其延误的具体时间和造成的损失。这就是“分段独立认定各自责任”定责制度的内涵。

1．运用工程网络计划技术确定工期延误责任。运用工程网络技术解决工期延误责任划分的原理在于，早在施工单位制定施工组织设计方案时，就对业已确定的建设工程施工总工期进行分解量化，并用网络计划图予以表达，再根据工期延误判定规则，直接从网络计划图上认定工期延误的责任及其延误的具体时间。运用工程网络计划技术确定建设工程工期责任的过程，其实就是运用一整套严谨而完备的技术规则对相关建设工程工期进行分析、推理和确认的过程。

2．运用建设工程投资控制网络技术确定工期损失。建设工程投资控制指的是在投资的决策、设计、发包、施工阶段以及竣工阶段，适时纠正发生的偏差，以将建设工程投资控制在批准的投资限额内、保证项目投资管理目标的实现。在施工阶段进行投资控制的基本原理和运行机制是：把计划投资额作为投资控制的目标值，在工程施工过程中定期进行投资实际值与目标值的比较，找出实际支出额与投资控制目标之间的偏差，分析偏差产生的原因，从而采取有效措施加以控制，确保投资目标的实现。施工阶段投资控制的方法之一就是按照时间进度分解资金的使用计划。工程项目的投资总是分阶段、分期支出的，资金应用是否合理与资金的时间安排有密切关系。时间进度资金使用计划的编制，可通过对项目进度网络图的扩充而得以完成，即在绘制网络计划图时，在确定完成各项活动所需花费的时间的同时，也一并编制完成各项活动的投资支出预算。无论是从上述投资控制理论还是建设工程的实务来看，利用建设工程投资控制网络技术可将建设工程投资额，精确地细化到每一个细小的施工环节的每一天，从而为工期延误造成的包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润在内的所有损失计算提供有力的依据。

综上所述，“分段独立认定各自责任”定责模式既可以科学地解决工期延误的责任界限，又能精准地计算出受损失一方由此增加的费用和合理的利润损失，当属“定性又定量”的工期及其损失认定方法。为了准确地界定当事人的责任，我们就应当锣做锣打，鼓做鼓敲，是谁的责任就是谁的责任，并将责任精确到哪一项哪一天的具体损失上，而“分段独立认定各自责任”之新的定责方式即可做到这一点，从而在根本上消除了现行的“整体上依双方过错大小按比例担责”归责模式之流弊，实乃建设工程工期认定制度的重大变革与进步。若运用“分段独立认定各自责任”定责方式，处理上引最高人民法院审理的中建公司与超华公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，在不改变最高人民法院所认定的双方过错比例的情况下，中建公司亦只对因已方堆放的钢筋与搭建的木工棚对部分场地造成的损失承担10%的责任，而这种责任肯定要比最高人民法院所判决的少得多；退一步讲，即使中建公司堆放的钢筋与搭建的木工棚对部分场地造成的损失难以精确计算，但只要依照“分段独立认定各自责任”的定责方式来分配双方的损失承担比例，其结果也会比采用现行“整体上依双方过错大小按比例担责”之归责模式精准得多、公平得多；再退一步讲，即使其结果与最高人民法院的判决一致或不相上下，双方当事人亦无可挑剔、口服心服。

三、“分段独立认定各自责任”定责方式的适用条件、程序要求与鉴定机构

1．新型定责模式的适用条件。从上面的论述可以看出，“分段独立认定各自责任”定责模式的适用是有条件的，这就是以下两条：

（1）应有事先绘好的网络计划图。施工进度计划是表示各项工程（单位工程、分部工程或分项工程）的施工顺序、开始和结束时间以及相互衔接关系的计划，施工进度计划通常是按工程对象编制的，包括施工总进度计划、单位工程施工进度计划、分部分项工程进度计划，无论是施工总进度计划还是单位工程施工进度计划和分部分项施工进度计划均可将工程进度细化到年月日，而以水平时间坐标为尺度表示工作时间的双代号时标计划网络图还可以细化到以小时为时间单位，从而有效地解决了因工期界限不明而导致的工期延误时间界限不清、责任不明这一司法审判的老大难问题。施工进度计划既是发包人和监理人检查工程进度情况的依据，同时也是确定双方工期责任的有力证据。因此，事先绘制好网络计划图就成为适用新型定责方式的前提条件。从目前的情况来看这一前提条件业已具备或基本具备。

首先，由住房和城乡建设部颁发的现行《建筑施工组织设计规范》要求施工单位在施工前一定要在施工组织设计方案中，编制施工总进度计划和阶段性施工进度计划，并用网络图或横道图予以表达。其次，无论是过去的还是现行的《建设工程施工合同（示范文本）》，均将施工进度计划和保证措施作为其不可或缺的重要内容，而施工进度计划和保证措施又是施工组织设计不可分割的重要内容。最后，在我国建设工程施工实务中，网络进度计划图又是绝大多数施工单位制定施工组织设计时之首选形式。这就为我们推行和适用新型的定责方式奠定了基础。不过，同时也应该承认，由于住房和城乡建设部并未规定施工单位必须采用网络图绘制施工进度计划，因此一些施工单位为了图方便有时也采用横道图来编制施工进度计划。横道图虽可以图示的方式通过任务列表和时间刻度形象地表示出任何特定项目的活动顺序与持续时间，但其却存在不可避免的缺陷，一是它只是描述了项目管理的时间与任务的关系，无法反映各个任务之间的逻辑关系，不适用于大型或复杂工程的进度管理；二是它无法反映任务的重要性，对活动是否紧急、是否可以延迟等情况难以显示；三是它的修改与调整难度极大，不利于计划方案的优化；四是在活动较多的情况下势必会导致图表线条错综复杂，从而给阅读造成困难。为此，笔者建议，最高人民法院可商请住房和城乡建设部，对现行的《建筑施工组织设计规范》进行修改，规定施工单位必须采用国际通行的网络图表达施工总进度计划和阶段性施工进度计划。这样做除了有利于精准化工程管理外，还可清楚地划分工期延误的责任界限，为运用“分段独立认定双方责任”之定责方式夯实基础。况且，实行统一的网络图制度不仅有其必要性，而且也有其可行性。一是随着计算机的广泛应用，网络计划技术日益受到人们的青睐；二是横道图和双代号网络图的编制原理是相同的，运用计算机及其相关的制图软件，即能够快速编制双代号网络图和其他形式的网络图。在施工单位尚未全面采用网络图方式编制施工进度计划的情况下，如果施工组织设计以横道图表达施工进度计划，根据《建设工程监理规范》（GB50319-2013）的5.1.6 条和相关条款的规定，项目监理机构可责令施工单位作出修改，直到符合要求后方报建设单位审批。

（2）网络计划图上应标明相关任务的费用。一份合格的施工进度计划网络图，不仅应当载明施工总工期和施工进度工期，而且还应当标注每个工序、每项任务所需要的时间以及配备的人员、设备、材料费用等情况。从我国建设工程施工的实际情况来看，我国当下业已具备这一条件。况且，我国当下大多建设工程已被国家纳入强制监理的范畴。为了强化对建设工程的管理，我国从国外引进相关制度并加以改造，形成了具有中国特色的建设工程监理制度。建设工程监理是指工程监理单位受建设单位的委托，根据相关法律法规的规定、工程建设标准、勘察设计文件与监理合同，在施工阶段对建设工程的质量、造价、进度进行控制、对合同、信息进行管理、对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。监理单位的职责之一，就是当工期延误的情况发生后，根据网络图计算关键线路上的工期延长时间及其费用损失。监理工程师的参与，无疑会对建设工程工期的认定产生积极的作用。

2．程序要求。在这个方面应当贯彻审判机关解决法律问题、专业机构和人员解决专业技术问题的原则。具体说来，主要有以下两点。

（1）由人民法院根据施工合同的约定与法律的规定，运用民事诉讼证据规则，将应当认定的工期延误予以明确地肯定，将不应认定的工期延误排除出去。如在上引的中建公司与超华公司建设工程施工合同纠纷上诉一案中，最高人民法院针对超华公司提出的理由指出，双方虽对工期顺延及索赔程序进行了约定，但并未明确承包人未提出工期顺延或未按约定程序索赔或不及时索赔的法律后果，故超华公司关于中建公司在工程交工后提出索赔主张不应支持的合同根据不足，本院不予采信。这里，二审人民法院就中建公司工期延误逾期申请是否失权这个问题作出了肯定性的界定。

（2）由专业人员和专门机构运用网络技术解决工期延误的技术认定问题。在相关专业问题提交或委托专业机构鉴定之前，人民法院可先将相关问题提交给双方当事人去处理。按照我国相关法律规定，施工单位的项目经理应享有二级及以上的建造师执行资格，项目监理机构的负责人总监理工程师应由国家注册监理工程师担任，而网络技术又是建造师特别是一级建造师和国家注册监理工程师必须掌握的知识和技能。在这种情况下，人民法院完全可以将相关专门问题交给建造师和总监理工程师分别处理，若结果一致，也就无需再委托给第三方独立机构去鉴定了，甚至还可以利用这一有利条件组织双方当事人进行协商，力争用调解的方式尽快解决。

3．鉴定机构。从以上的论述可以看出，工期延误及其相关损失的认定当属一个技术性的问题，而并非法律问题，因此应交给专业人员来解决。至于委托给何种组织、何种人员来解决这些问题，可不作硬性规定，应由人民法院根据具体情况作出决定。其实，利用网络图进行工期责任界定及其损失认定的大有人在。流水施工、工程网络技术此为我国建造师、造价师和监理工程师三大注册类考试的共同内容，因此取得了国家注册建造师、造价师和监理工程师资格的人员均有能力担任此项工作，考虑到鉴定人员应以所在单位接受委托为宜，故建议人民法院将工期责任及其损失的鉴定工作委托给相关的行业组织，即省、自治区、直辖市一级及以上的建筑业协会、造价师协会和监理协会承担。