我国湿地生态保护法律机制的问题与完善

高咪咪

(河海大学法学院，南京 211100)

前 言

自党的“十八大”以来，中国共产党高度重视生态文明建设，不断丰富和发展着生态文明建设理念和实践。“习近平生态文明思想”将生态保护理念上升至国家发展总布局的新高度。十八届四中全会强调要用最严格的法律制度保护生态环境，十九届四中全会提出了人与自然和谐共生的理念，要通过推进国家治理体系和治理能力现代化从而促使生态文明建设更上新台阶。

习近平强调山水林田湖是生命共同体，在这个共同体中，被誉为“地球之肾”的湿地占有举足轻重的地位。湿地作为地球三大生态系统之一，其在生物多样性的维持、气候的调节、洪水的调蓄、环境的净化、污染的降解等方面发挥着不可替代的作用[1]。然而随着城镇化、工业化的发展，湿地生态系统日益恶化、污染严重、湿地面积大幅减少、资源利用过度。近年来，湿地问题逐渐受到党和国家的重视。“十八大”以来湿地保护被提升到前所未有的高度，2013年《推进生态文明建设规划纲要》中将湿地修复行动作为推进生态文明建设的重大行动之一。然而我国湿地保护法制建设严重滞后于湿地保护工作的迫切需要，现亟须建立健全我国湿地生态法律机制，用法律底线守住湿地生态保护红线，将绿色发展理念贯穿于到法制建设和生态环境保护工作全过程中，以推动美丽中国建设。

1 我国有关湿地生态保护法律的现状

在国家层面，缺乏对湿地的高位阶专门性立法。全国人大常委会于2014年新修订的《环境保护法》(以下简称：新《环保法》)第 2条新增“湿地”为环境要素之一，这是我国首次在法条上直接列明湿地的概念。由此可见，立法者已经意识到湿地生态保护的重要性。然而，针对海洋、森林、湿地三大生态系统，我国出台了《海洋环境保护法》《森林法》，可是关于湿地生态保护至今尚未出台国家层面的专项法律规定。目前只颁布了《湿地保护管理规定》(以下简称《管理规定》)和《湿地保护修复制度方案》，这两份关于湿地保护的文件的性质分别为国务院部门规章和中央政府公文，其法律效力位阶较低，均不具有普适的国家法律性质。

在地方层面，在高位阶法律缺位背景下，出现了地方立法先行的情形。各省市因地制宜，在各自辖区内开展有关湿地保护立法研究，陆陆续续出台地方性的湿地保护条例。黑龙江省于2003年颁布了我国首部地方性湿地专项保护条例《黑龙江省湿地保护条例》，此后截至2017年我国已有26个省份出台省级湿地保护条例[2]。各省市高度重视湿地生态环境保护，除了制定条例外，探索多途径解决湿地损害问题。如四川省于2018年将湿地列为环境损害赔偿范围，在民事诉讼救济的途径基础上，新增“磋商”的救济途径，以更好的保护湿地生态系统。

2 我国湿地生态保护法律机制存在的问题

2.1 湿地范围界定不明

我国于 1992年加入《湿地公约》，该公约第一条规定湿地范围为“天然的或人工的、永久或暂时的沼泽地、泥炭地及水域地带，带有静止或流动的淡水、半咸水及咸水水体，包含低潮时水深不超过6米的海域。[3]” 我国于2000年施行的《中国湿地保护行动计划》援引了上述定义。《管理规定》第2条对湿地范围的界定为：“常年或者季节性积水地带、水域和低潮时水深不超过6m的海域，包括沼泽湿地、湖泊湿地、河流湿地、滨海湿地等自然湿地，以及重点保护野生动物栖息地或者重点保护野生植物的原生地等人工湿地。”《管理规定》较于《湿地公约》存在两方面不同：其一，《管理规定》强调了湿地水生态要素，明确湿地积水是常年或者季节性的；其二，《管理规定》明确限定了人工湿地条件，即重点保护野生动植物的栖息地或原生地。虽然《管理规定》在《湿地公约》的基础上，对湿地范围的界定更加具体明晰，但是规定的法律效力位阶达不到国家法律的高度。而我国地形复杂、形态各异，各地政府往往会根据当地情况对湿地范围做出地方性界定，从而出现我国多地湿地范围各不相同的局面。

2.2 湿地生态保护补偿机制的法律问题

2.2.1 湿地生态保护补偿方式单一

湿地生态建设具有期限长、耗资多、见效慢的特点，需要长期的资金供应，否则无法有效进行湿地生态系统建设。我国现有湿地生态补偿资金来源途径单一，国家和政府的财政投入是其主要部分，没有调动市场的积极性，市场补偿机制未产生实际效果。虽然政府财政支持在湿地保护工作中发挥重要作用，但其效果常受到行政体系的牵制，难保专款专用。比如在贵州清镇市法院环境资源审判庭在追踪执行情况时发现，直接交到地方政府手上的生态损害补偿金没有用于生态损害补偿工作中而是用作其他民生建设。要保证湿地生态补偿机制充分发挥作用，就必须要拓宽资金来源渠道，激发市场的活力，让财政支持和市场投入并行。

2.2.2 湿地产权不清、补偿主体不明

根据科斯理论，如果产权得以明确且得到有效保护，那么自然资源亦可通过市场进行资源配置，从而实现社会最优状态化[4]。但是我国法律对湿地资源产权界定不清，由于我国没有对于湿地的专项保护法律，湿地产权主要适用《宪法》中关于自然资源权属制度的规定以及对于湿地依附的自然资源的专门性法律规定。我国湿地的《管理规定》中也未明确规定湿地产权，仅在第27条中进行了一个原则性规定“因保护湿地给湿地所有者或者经营者合法权益造成损失的，应当按照有关规定予以补偿”。因为我国法律对湿地产权规定不清，并且在气候的影响下湿地生态系统变动性大，从而导致在湿地生态保护方面难以界定各主体的权利义务关系，参与补偿的主体模糊不明。

2.3 湿地生态恢复机制的法律问题

《全国湿地保护“十三五”实施规划》(以下简称《规划》)指出到2020年, 湿地保护率达50%以上, 恢复退化湿地14万hm2。然而我国湿地生态恢复距《规划》的要求还有较大差距，开展环境保护工作的首要目的就是恢复受损生态环境， 但是我国目前法律责任机制不完善，尚未能完全承载恢复生态损害的功能，一定程度上阻碍了湿地恢复工作的开展[5]。

2.3.1 湿地生态恢复缺乏法律依据

在我国的法律实践中，环境民事法律责任的追究主要是适用环境侵权责任的相关规定，但《侵权责任法》主要是调整民事主体的人身、财产权益，其保护的是私益权。而湿地生态环境是一种公共利益，具有公益性质，不在《侵权责任法》的保护范围之内。《侵权责任法》第15条规定了停止侵害、排除妨碍、恢复原状等侵权责任的承担方式，但这些责任方式在责任机理上并不承载环境侵害救济的特殊功能[6]。从理论层面而言，在湿地生态保护中引用恢复原状责任承担方式，有利于实现湿地生态恢复。但实践中，由于湿地生态损坏的范围和程度难以鉴定，缺乏较为统一的法律适用标准，导致恢复原状这一责任方式在湿地恢复机制中成为摆设[7]。

并且，在目前我国湿地生态恢复工作中，缺乏统一的法律责任裁量规则。对于何时适用恢复责任尚无统一规定，有的地方依据国家标准或专家建议，有的地方根据环境保护的需要自行决定。对于当事人的能力能否达到履行湿地生态恢复法律责任的要求、湿地生态恢复是否符合当地的环境治理规划、 履行的方式是否能够达到湿地生态恢复的目标等问题也尚无明确的规定。

2.3.2 湿地生态恢复缺乏有效监管

因为湿地的恢复是一个系统性、长期性、工作量巨大的工程，对于责任人履行湿地恢复的过程很难进行全面监管。应当由什么部门监管，是一个司法实践难题。法院的生效判决一般会要求责任人限期恢复，但是未明确事后的监管部门，导致实践中的监管常常流于形式，被从轻、减轻或者免除处罚的一部分责任人心存侥幸，不积极履行湿地生态恢复的任务，难以达到恢复被损湿地生态环境的目的[8]。

2.4 缺乏湿地征地拆迁安置补偿依据

因为我国尚未出台有关退耕还湿移民安置及土地补偿办法，在开展湿地建设的征地拆迁过程中，缺乏造成湿地征地拆迁安置补偿依据。有些地方参照国家关于退耕还林政策中有关移民安置及土地补偿政策及标准，然而上述政策中制定的补偿标准偏低，难以满足农民需求。有些地方参照公路建设、截污工程等采用的补偿标准。因为公路建设、截污工程让土地性质发生不可逆转的变化，故其补偿标准较高。并且公路建设、截污工程本身耗资巨大，征地补偿费占总投资的比例较小，在建设者承受能力范围内。而湿地工程仅使土地的使用功能发生变化但其性质未发生变化，且工程总投资中征地费所占比例往往较高，若参照公路建设、截污工程等采用的补偿标准，建设者难以承受高额征地补偿费用。有些地方通过与农民协商定价的方式予以确定征地补偿费用。但此方案不仅缺乏相关政策依据，而容易发生农民哄抬地价、设置执行障碍以获取高额经济补偿的情况，严重阻碍湿地征地工作的进展[9]。

3 我国湿地生态保护法律制度的完善

3.1 制定湿地生态保护专项法律法规

当前我国的湿地生态退化严峻，最为有效地方式就是用法律强制力规范人们的行为，维系湿地生态系统的平衡。而我国在湿地保护方面法律缺位，湿地立法体系不健全，迫切地需要在国家层面制定专门的湿地生态保护法律，对我国湿地生态保护做出全面系统的规定。在制定专项湿地保护法时，应当充分贯彻绿色发展理念、融入习近平生态文明思想，从湿地生态系统整体性出发，在保护的基础上进行开发利用，对全国的湿地进行等级划分、分类保护，明确各主体的权利和义务，对于破坏湿地的行为采取严厉的惩罚措施，从而保证湿地生态系统的稳定运转。

3.2 明确湿地的范围界定

我国应当在法律层面明确湿地的范围界定，在充分尊重湿地生态性基础上，科学地划分湿地的范围。要注意以下几点：第一，明确湿地水、湿地土壤、湿地植被作为湿地立法定义的内涵要素。第二，将湿地周边永久性水域、陆域排除在外，明确湿地的水陆交接地属性。第三，严格限定人工湿地的范围。除重点保护野生动植物的栖息地或原生地之外，我国现有很多大型水库及人工运河所形成的湿地也具有较高生态价值，理应纳入湿地保护范围之内[10]。

3.3 湿地生态补偿法律机制的完善

3.3.1 丰富湿地生态补偿方式

目前我国应打破湿地生态补偿方式单一性的僵局，在发挥财政补偿基础性作用的同时，充分发挥市场补偿的优势作用。政府在生态补偿的过程中应简政放权，拓宽补偿资金来源渠道，引入社会资本，充分释放市场的活力，建立健全市场补偿机制。市场补偿主要由湿地生态环境资源的受益者，对湿地生态建设者、保护者和受损者给予一定的补偿[11]。

美国建立了完备的湿地补偿机制，对我国中央和地方建立湿地补偿机制具有重要参考意义。可以向美国学习建立湿地银行补偿、湿地替代费补偿、被许可人自行补偿等机制。湿地银行补偿机制是事前补偿，将环境得到改善的湿地转化为一定的“信用”，湿地开发者通过购买“信用”的行为将补偿湿地的责任转移给湿地银行，湿地银行持有和管理这些补偿湿地[12]。湿地替代费补偿机制是事后补偿，湿地项目的开发者给替代费发起人支付一定的资金，发起人使用专项资金新建地点或者从缓解银行购买信用从而履行湿地补偿缓解义务[13]。被许可人自行补偿机制，是湿地开发者用恢复或新建湿地、强化湿地功能、特别保存现有湿地的方式，来补偿因开发行为致湿地的受损[14]。结合我国国情，创新湿地生态补偿方式，通过多元化的途径达到湿地生态补偿的效果。

3.3.2 明确湿地产权和补偿主体

加大湿地产权制度改革力度，应重点注意以下几个方面：第一，因我国宪法规定自然资源归国家或集体所有，公民、法人或者组织只享有使用权，应当明确湿地使用权的内涵、范围和方式，使之具有规范化的法律保障和操作依据；第二，构建与物权法相匹配的湿地产权体系；第三，建立湿地产权限制利用和补偿制度，以弥补在生态保护中丧失的开发利用的机会成本的湿地产权主体[15]。

明确湿地生态补偿主体可以从以下几个方面进行考量：第一，政府。在湿地生态补偿的机制中，政府代表国家保护和建设湿地生态环境，给予利益受损者一定的生态补偿。并且相较于其他社会主体，政府基于其职务行为收集湿地生态资源的资料更加权威与便捷，政府可以更加广泛、全面地落实生态保护补偿机制。

第二，企业和公民个人，二者都是湿地资源的受益者。企业在生产经营活动中，消耗和利用湿地生态资源牟取营利，是湿地自然资源最直接的受益者，同时也是破坏者。故企业应该为自身的行为承担责任，用其财产为其行为给湿地资源带来的损害提供补偿。公民个人能够在湿地生态补偿的过程当中因环境改善而获益，享受着湿地带来的生物多样性、调节气候、蓄洪防旱、净化环境、出产湿地动植物产品等福利。依据“谁受益，谁付费”原则，公民个人应该承担一定的生态补偿的责任。

3.4 湿地生态恢复法律机制的完善

3.4.1 将湿地生态恢复作为独立地责任承担方式

我国并没有关于湿地生态恢复责任的法律规定，在新《环保法》中只是进行了原则性规定：国家建立和完善修复制度；对于开发利用自然资源，应制定有关生态保护和恢复治理方案并实施。这一定程度上为湿地生态恢复法律责任的认定提供了法律依据, 但由于立法规定过于笼统不利于具体实施湿地生态恢复工作。在其他国家或地区，生态恢复或者环境修复被纳入法律体系, 在许多国家的立法中有过具体规定[16]。笔者认为，应当借鉴其他国家或地区的先进做法，将生态恢复作为一种独立的环境损害责任承担方式，避免在司法实践中简单适用民法的恢复原状而产生误解。虽然生态恢复法律责任与恢复原状责任有一定的相似性，但是二者不能完全等同。前者主要为救济公共利益，后者则主要为救济社会私益。 并且对于湿地而言，其系统庞杂，生物多样，形态各异，需要有别于私益救济的具体专门的衡量机制，需要有与之相匹配的法律制度和程序构建，才能更好的推动湿地生态恢复工作的展开。这就要求，在将生态恢复作为一种独立的损害责任承担方式的基础上，还要出台具体统一的湿地生态恢复责任的履行方式和标准，配套完善的监管队伍。以及未按期按质履行恢复责任情况下，应当给予一定的经济惩罚措施。通过完善的法律制度和程序构建，倒逼责任人更好的履行湿地恢复工作，推动湿地保护的全面开展。

3.4.2 建立统一的湿地生态恢复监督协调队伍

湿地生态恢复的实践履行情况难以确认，法院审判后的监管工作就显得尤为重要。生态恢复不是一项短期内能完成的工作，鉴于其长期性、专业性和复杂性的特点，应当建立统一的生态恢复监督协调队伍。在法院判决生效后，法院、检察院可协同相关行政职能部门和社会组织，分工合作加强对湿地生态恢复责任工作的监督。法院、检察院、公安提供司法协助，从环境资源、国土等部门中选取具备专业知识的人员组成专门监督机构，定期对湿地生态修复案件进行监督、检验，并为责任人的恢复工作提供适当的协助。根据其修复义务履行情况，决定是否可以减轻或免除财产、刑事等处罚。

3.5 建立新型湿地征地补偿制度

为了满足社会经济发展和生态环境保护的需要，应全国建立新型湿地征地补偿制度，协调解决拆迁农民的失地之忧。我国湿地面积大、地形复杂、用地形式多样、保护程度不一，全国完全统一标准难以保证公平性。故应当在国家层面制定湿地征地补偿方针，限定最低和最高的补偿标准。各地方在国家总方针和标准的指导下，因地制宜制定湿地征地拆迁安置补偿办法，消除因地方差异而执行同一标准带来的不公平性，最大限度地保护农民利益。此外，还应建立相对独立的湿地征地机构，湿地征地机构根据需要按照规划，实行湿地的统征、预征制度，逐步建立湿地储备制度，这样有利于减少湿地纠纷、规范湿地征地市场，推动湿地征地工作有条不紊的展开。在建立新型湿地补偿标准的基础上，还应坚持以人为本，妥善安置失地农民。既要考虑到迁置费用等经济事项，也要认真考虑好移民安置后的系列问题，为曾经以湿地资源谋生的农民提供新型的就业机会。例如当地政府组织发展生态经济，为移民提供可靠的生产资源，为因湿地建设的移民提供长期生息繁衍的物质条件，确保人民自给自足和国家长治久安。

4 结 语

我国湿地生态保护总体上缺乏国家层面的专项保护法律法规，造成了我国湿地生态环境难以得到有效保护。我国现急需建立健全湿地生态保护法律机制，首先，需要在国家层面制定湿地生态保护法，用国家法律的强制力做为湿地生态保护的强有力后盾。其次，在湿地生态保护法中，应当对湿地的范围、湿地补偿、湿地恢复、湿地征地等方面有明确具体的规定。要科学的划分湿地范围；丰富湿地生态保护补偿机制，明确湿地的产权和补偿主体；在我国现有的责任承担方式中增加生态恢复并加强监管，从而避免机械适用恢复原状和监管不力的问题；建立新型的湿地征地补偿机制，在国家大方针指导下，各地因地制宜，以人为本，妥善安置因湿地建设的农民，有效解决征地中出现的纠纷。在国家法律完善的同时，湿地的保护也离不开每一个公民、企业、政府等各社会主体的参与，每一个社会主体都是新时代生态文明建设者。只有在全国范围内贯彻生态文明理念，才能真正实现我国湿地生态环境的可持续发展，才能有力助推美丽中国建设。