生态修复中第三方机构责任制度的建立和完善

郭英华,康 莹

(河海大学法学院，南京 211100)

引 言

2017年8月29日，《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)通过审议,于2018年12月17日正式实施。相较于2015年印发的《方案》,此次的《改革方案》对委托第三方机构修复的规定继续沿用之前的表述,仅在第八款加强生态环境损害赔偿资金中一笔带过，未具体规定第三方修复机构的责任认定与管理规则。生态修复具有复杂性，专业性与长期性的特点，依靠专业的第三方修复机构治理是未来趋势，现有的规定已经无法满足现实的生态环境修复需求与实践现状。

1 第三方生态修复机构的概述

1.1 第三方生态修复机构的存在必要性

生态是一个复杂的概念，多种要素的组合使得生态具备自己的循环周期，且由于要素的变化组合，生态一直处于一个动态的变化过程。生态修复不仅仅是涉及到最基础的清除污染，还包括修复生态要素的不利变化与生态功能退化。因此并非通过简单的措施就可以使生态恢复原状，对修复主体具有极高的技术性与专业性要求，而公司企业存在的意义为了生产产品而获取利益，本身并不是专业的环境修复团体，并不具有相应的修复技术与能力。生态环境损害赔偿费用往往是天价，如山东金诚重油化工、弘聚新能源有限公司被判决赔偿2.3亿余元；贵阳开磷化肥有限公司赔偿生态环境修复费用约为757.42万元。高昂的赔偿款不但使得企业的运营陷入困境，还会导致上市公司的股票价格波动，严重的还会触及临时报告义务甚至是股东损害赔偿，若在此基础上公司还因为要购买生态修复的专业设备、组建生态修复团队而支出大额费用，会降低其市场竞争力，增加经营战略的风险。第三方生态修复机构，是专业的从事生态环境损害修复的机构，具备专业的人员与先进的设备，由其来进行生态修复工作不但可以减少公司的营运困难，还提高修复质量与效率，大概率的避免二次污染事件。

1.2 污染物第三方处理与第三方生态修复的联系和区别

污染物第三方处理与第三方生态修复都是生态环境保护市场化机制的产物，初衷都是为了保护环境，虽然存在一定的联系，但是两者的区别更为明显，用以下两个案例来具体说明。

案例一：重庆市人民政府、重庆两江志愿服务发展中心诉重庆藏金阁物业管理有限公司、重庆首旭环保科技有限公司生态环境损害赔偿诉讼案，该案系第三方治理模式下出现的生态环境损害赔偿案件[1]。首旭公司通过与藏金阁公司签订合同成为污水处理主体后，直接将未经处理的含重金属废水排放至外部环境，对生态环境造成了严重的影响与损害，法院判决首旭公司与藏金阁公司连带赔偿生态环境修复费用1 441.677 6万元。

案例二：贵州省环境保护厅与贵阳开磷化肥有限公司生态环境损害赔偿行政磋商案，2012年6月，开磷公司与息烽诚诚劳务有限公司签订委托劳务协议，由诚诚公司将开磷公司的污泥渣运往配套建设的交椅山渣场，2012年底，诚诚公司开始将污泥渣运往大鹰田地块内非法倾倒，严重污染附近地下水与息烽河水质。磋商协议确定由诚诚公司、开磷公司在协议签订后15日内委托第三方组织实施生态修复。

案例一是污染物第三方处理案件，案件二是企业委托第三方机构修复生态案件，可以看出污染物第三方处理与第三方生态修复存在着四个方面的不同：1.责任主体不同，前者在环境侵权案件中由排污企业与污染物第三方处理机构承担连带责任，后者则是由排污是企业承担责任；2.时间顺序不同，前者发生在污染物排放之前，是事先预防，后者发生在污染物排放之后，是事后修复；3.工作内容不同，前者工作内容是对污染物进行处理使其符合排放要求，后者的工作是修复被破坏的生态环境；4.法律关系不同，前者中的法律关系主体仅存在于排污企业与污染物第三方处理机构，政府仅负有监管责任；后者中政府在生态修复政企模式下不但负有监管责任，还与第三方修复机构存在委托关系。

2 第三方修复的立法现状与存在的问题

2.1 第三方修复的立法现状

2.1.1 政策规定

依照《改革方案》的规定，因违反法律法规，造成生态环境损害的单位或个人需要承担生态修复责任，无能力开展修复工作的，政府与污染企业可以委托具备修复能力的社会第三方机构进行修复。(《生态环境损害赔偿制度改革方案》：加强生态环境损害赔偿资金管理。经磋商或诉讼确定赔偿义务人的，赔偿义务人应当根据磋商或判决要求，组织开展生态环境损害的修复。赔偿义务人无能力开展修复工作的，可以委托具备修复能力的社会第三方机构进行修复。修复资金由赔偿义务人向委托的社会第三方机构支付。赔偿义务人自行修复或委托修复的，赔偿权利人前期开展生态环境损害调查、鉴定评估、修复效果后评估等费用由赔偿义务人承担)。

2.1.2 各省市的规定

《江苏省生态环境第三方服务机构监督管理暂行办法(修订稿)》《日照市生态环境社会化第三方服务机构监督管理暂行办法》的规定大同小异(《江苏省生态环境第三方服务机构监督管理暂行办法(修订稿)》第三十二条：环境污染第三方治理机构应该按照有关法律法规和标准及合同要求，承担相应的法律责任和合同约定的责任；环境污染第三方治理机构在有关服务活动中弄虚作假、对造成的环境污染和生态破坏负有责任的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任。《日照市生态环境社会化第三方服务机构监督管理暂行办法》第三十二条：第三方机构应当按照有关法律法规和标准及合同要求，承担相应的法律责任和合同约定的责任。在有关服务活动中弄虚作假、对造成的环境污染和生态破坏负有责任的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任)。“第三方治理机构在活动中对造成的环境污染和生态破坏负有责任的，应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任。”

2.2 第三方修复机构面临的问题

2.2.1 第三方生态修复的立法缺失

生态环境损害赔偿制度中的第三方修复与污染物第三方治理存在着区别，若是仍依据第三方治理的有关规定，难免出现混乱与无法适用的情形。现有的生态环境损害赔偿制度立法中并未对第三方修复机构的责任认定与管理进行规定，虽然有的省市出台了监督管理办法，但是省生态环境厅、市环境局出具的文件并不具有普遍适用的效力，其效力位阶仍有待探讨。同时办法中将第三方生态修复机构等同于污染物第三方治理机构，既出现概念混乱，也未考虑到生态修复的特殊性与生态损害的复杂性，监督管理的措施不具有针对性。

2.2.2 第三方修复机构责任认定混乱

生态修复的实践中存在着两种模式，一是政企合作，污染企业将生态修复款打到政府指定账号，由政府委托第三方生态修复机构。如自然之友环境研究所诉中国石油天然气股份有限公司吉林石化分公司案，法院判决吉林石化分公司将赔偿款支付至吉林省政府生态环境损害赔偿资金管理账户，用于吉林省大气环境质量修复和环境保护；二是企企合作，由污染企业自行委托第三方生态修复机构。两种模式都是将生态修复的工作委托给了第三方修复机构，但是转移的是治理任务还是治理责任？排污企业担责说认为:根据“谁污染，谁治理”原则，排污企业是治理的责任主体，因为不具有专业的技术而委托第三方，排污企业通过合同转移的只是污染治理任务，而非污染治理责任，因此造成二次污染时，排污企业都是当然的责任主体[2]；第三方治污担责说主张的观点是：排污企业与第三方机构基于意思自治签订合同将治理任务转移，旨在从法律责任中脱身集中于生产经营上，应视为污染治理责任己经转移给第三方治污企业，二次污染的责任由第三方机构承担[3]。环保部负责人在解读试点方案时曾表示生态环境损害赔偿制度首要目的是实现损害担责，由造成生态环境损害的责任者承担赔偿责任。因此可以得知生态修复的责任并未发生转移，第三方修复机构只是依据合同承担修复任务。那么在生态修复过程中造成的二次生态破坏事故由谁来承担责任？

在企企模式下，第三方生态修复机构造成二次污染时的责任，因修复责任并未发生转移而仍应由排污企业作为责任主体承担，企业在承担责任之后可依据合同条款向第三方机构主张违约责任与损害赔偿。但是这无疑是加重了企业的风险负担，打击了企业委托第三方机构的积极性，使本就陷入营运困难的企业不得不再次为第三方修复机构的行为承担责任，即使可以向第三方机构进行追偿，但是第三方修复机构是否具有赔偿能力也是一个未知数。

政企合作模式本质是政府通过购买公共服务的形式将生态修复义务通过行政契约委托给第三方。政府的加入使其具有了监管主体与委托主体的双重身份，使得生态修复法律关系变得更为复杂。当第三方修复机构造成二次污染时，政府是否需要承担责任？若政府不承担责任则需要将责任转移第三方修复机构，在第三方修复机构无过错的情况下是否有失公平？

2.2.3 第三方修复机构管理混乱

2016年震惊全国的常州“毒地”事件，就暴露出生态修复市场化的监管问题。修复主体层层转包，自由任性[4]。在修复过程中，工程经历了从常州高新技术产业开发区发展(集团)总公司到黑牡丹(集团)股份有限公司，又到黑牡丹建设投资有限公司，再到江苏天马万象建设集团有限公司，最后又委托给了其他公司的多次流转。多次转包之后，修复主体的资格尚不明确，修复方案也未经专家论证就随意改动，生态修复的质量可想而知。

为了促进生态修复市场化，加强生态修复市场竞争，解决生态环境损害严峻的问题，2014年国家取消了对第三方治污企业进入市场的资格审查，只在危险废物、固体废弃物处置等特殊污染领域实行资质许可管理，其他资质管理则以行业自律管理为主[5]。“行政放权”导致了第三方市场的准入门槛降低，一些企业通过成立关联公司，进行“伪第三方治理”，一些地方出现了修复项目招标暗箱操作等乱象[6]。第三方市场行业混乱，第三方修复机构良莠不齐，企业选择风险加大，政府的监管难度的加大，生态环境的修复质量也难以保证。但是若是在取消五年之后再次恢复资格审查制度，不但与“小政府，大市场”的治理理念不符，也不利于法律与政策的稳定性。市场的混乱属性与市场化必然性的矛盾若是无法解决，生态修复的道路将举步维艰。

3 健全第三方修复机构责任的管理措施

3.1 明确责任划分

生态环境损害赔偿责任与行政责任与刑事责任相互独立，适用《侵权责任法》的有关规定。环境侵权的无过错责任原则与责任划分成为了第三方修复机构规避责任的理由，难免有失偏颇。立法上应当以公平原则为基础，通过加大第三方修复机构的民事责任，明确委托双方的责任边界。

在企企模式下，对因修复造成的二次污染，应当允许过错与无过错原则的交错适用，区别不同情形予以认定。具体而言，当第三方修复机构与排污企业均无过错，出于对生态环境的保护，由企业承担全部责任，因第三方修复机构不存在过错，即使是排污企业自行修复生态，仍会出现二次污染的情形；当仅第三方修复机构有过错，排污企业无过错并履行了注意义务时，由第三方修复机构作为直接责任主体，承担损害赔偿责任；当双方均存在过错时，按照共同侵权的责任予以认定，双方承担连带责任。

在政企模式下，因行政契约既具有行政性，也具有私法性[7]，所以政府也需要承担侵权责任。当第三方修复机构与政府均无过错时，因排污企业是直接污染者，由其承担二次污染的责任，这样既可以威慑企业切实履行生态保护的义务，也可以避免政府成为企业规避生态修复责任的途径，真正落实“环境有价，损害担责”的要求；当第三方修复企业有过错而政府无过错时，由第三方修复机构作为直接责任者承担损害赔偿责任；当第三方修复机构与政府均存在过错时，第三方修复机构与政府承担连带责任，但政府需要采用双罚制，政府承担损害赔偿责任，政府机构的主要负责人按照《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》追究责任。

3.2 完善环境信用评价制度

企业环境信用评价是根据企业环境行为信息，按照规定的指标、方法和程序，对其环境行为进行信用评价，确定信用等级，并向社会公开，供公众监督和有关部门、机构及组织应用的环境管理手段[8]。是一种综合运用法治法定功能、经济效率性能、环境价值动能解决社会问题的互动调控方式[9]。在第三方修复机构环境信用评价的基础上，将评价结果作为确定第三方修复机构黑白名单的依据。具有多次失信评价记录的第三方在不能修复其信用的前提下将被纳入黑名单，不可以再参与生态修复项目的招投标与治理工作，对于信用良好的第三方治理机构则纳入白名单。生态修复第三方市场仍处于发展阶段，第三方修复机构需要自行融资建设和运营治污设施，成本高，融资困难，且生态修复周期长，资本回收缓慢[10]。 完善第三方修复机构环境信用评价制度，既可以强化监管，通过评价等级确定相关企业的资质与水平，为企业选择第三方修复机构提供参考，减少企业的风险负担，还可以为符合等级条件的第三方机构提供税务优惠，财政补贴，绿色贷款，纳入政府采购平台，减少其运营压力，将有限的资金充分运用在购买先进设备与人才激励上，提高生态修复的质量与效率。

3.3 信息公开化

生态修复不仅仅事关政府与污染企业之间的治理承担，也事关公众的利益。鼓励公众参与生态修复事项，既是公众环境知情权的程序正义，也是第三方治理市场化的必然要求，企业具有逐利的本能，依靠行业自律与政府监管难以维持良好的市场秩序。将生态环境的修复方案与修复过程在平台上全面公开，将第三方修复机构的黑白名单予以公布，将生态修复项目的招投标流程在平台上公开，将第三方修复企业的修复违规情形予以公告，打造全面、及时、透明的生态修复信息平台，为公众参与创造条件，通过举报奖励机制激发公众参与的积极性。

4 结 语

生态环境的损害赔偿制度带动了第三方修复市场的发展，提高了生态修复质量，但是第三方修复机构也面临着立法缺失，责任不清，管理不善的问题，为此，需要明确政企模式与企企模式下第三方修复机构侵权责任划分，完善第三方修复机构的环境信用评价制度，鼓励公众参与监督。唯有如此，才能促进第三方修复市场的健康发展，以实现美丽中国的美好愿景。