行政许可中容缺受理机制利弊浅析

高 斌

（北京市交通委员会海淀运输管理分局，北京 100094）

行政许可是政府的核心职权之一。虽然有《中华人民共和国行政许可法》和各地制发的实施办法等规范性文件作为依据，但诸多情形仍缺少明确的规定（如申请材料存在瑕疵该如何处理）。这就需要借助自由裁量进行处置。《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）中提出“容缺受理”。笔者将对此展开相关探究。

一、问题的提出

申请材料是申请人提出行政许可申请时，用以证明自身条件符合行政许可要求的各种材料。实践中经常会遇到因为材料不齐全或材料存在种种问题导致行政许可无法正常进行的情形。材料项目缺失无法受理是一个通识①行政许可法第32条规定，材料不齐的应该当场指导申请人补齐材料，不能当场补齐的应该一次性告知所需材料。因此，材料不齐是无法受理的。，而在申请材料存在瑕疵时如何处置，想必有不同意见。

实践中的瑕疵分为以下几种情形：（1），根据瑕疵的严重程度可分为简单瑕疵和重大瑕疵。前者稍加注意就能够避免或能够迅速解决，后者需要较大幅度的注意，往往导致不予许可。下列情况为简单瑕疵：1）字符错误，即错字、别字、标点符号有误等，这些通过简单常识即可判断，如遗漏标点符号，如把“海淀区”写成了“海滨区”等；2）表述错误，即对申请对象的描述并不准确但是有其他资料可以校正，如申请表中车辆类型填写“小型轿车”但是行驶证为“重型自卸车”；3）材料不完整，即材料的部分信息要素缺失，如复印件的内容不全面或部分内容模糊；4）印章使用不规范，如加盖的印章模糊、缺角等；5）政府材料问题，即由于政府部门的原因导致某些材料无法准确识别，如出租车治安审验合格证原件封存在机动车档案里无法核实交管部门提供的复印件瑕疵如机动车登记证书上着墨过浅或字符错行难以识别等。下列情况可视为重大瑕疵：1）材料项目缺失或实质证明力缺失，如申办班车客运许可需要提供营业执照，但申请人无法提供而系统又无法调取，或申请人提供的复印件上记载的信息完全无法识别；2）印章缺失，如企业提交的申请材料未加盖公章，无法判定是否属于企业的真实意思表示；3）法定证件超期，如个人申办从业资格证提交的身份证已经超过有效期等。（2），根据瑕疵对行政许可的影响力可分为形式瑕疵和实质瑕疵。二者区分的核心标准是查看行政许可是否能够继续进行，即材料的证明力是否存在实质性缺陷。形式瑕疵是指材料虽然存在瑕疵，但是经补充、替换或解释说明后可以使用，如办事指南要求街道办开具的证明，但申请人提供了居委会开具的证明。它并不影响行政许可的正常进行，申请人重新提供材料即可或根据实际情况特事特办。实质瑕疵是指材料的瑕疵直接导致行政许可无法正常进行，如办理车辆许可手续时该车无法启动，如申办客运经营许可时申请人尚未组建公司无法获得营业执照等。唯有消除或替换该类材料以后，行政许可方可继续办理。横向来看，简单瑕疵都是直观的、浅显的，稍加注意就能够辨别，稍加修改或完善即可符合许可要求，不影响行政许可程序的进行，等同于形式瑕疵；而重大瑕疵直接导致行政许可无法正常进行，等同于实质瑕疵。

4种具体表述中，重大瑕疵和实质瑕疵等同于材料项目缺失，不符合行政许可的受理条件。那么，简单瑕疵和形式瑕疵（后文统称“材料瑕疵”）的情况如何处理？考虑到它们并不干预行政许可的正常进行，对受理条件作出适当的变通是必要的。昆明市、广州市、北京市等多地相继针对“材料瑕疵是否应该受理”推出规范性文件或试点相关做法①各地印发的文件都是允许在次要材料不全的情况下先行受理，参见济南市商务局《“容缺”受理实施方案(试行)》、常州市规划局《建设项目规划服务“容缺受理”工作方案（试行）》、北京市工商行政管理局《企业登记容缺受理操作规程（试行）》、广东《广东省企业投资项目分类管理和落地便利化改革实施方案》《英德市市场监督管理局行政审批容缺受理实施方案（试行）》、大连《大连市政务服务容缺受理办法》等。具体操作为：审批人员核定该情形属于可以容缺受理的情形后，告知“可以先受理业务申请，但申请人须在特定时段内补充或修改相关材料”，在申请人明确同意后，审批人员注明“容缺受理，需在XX日之前补齐XX材料”一类字样，受理申请并计入审批时限的审批。，通常是在瑕疵不影响实质的可受理性时，审批人员先行受理，申请人在约定时间内补齐相关材料后审批人员作出许可决定，反之则依法作出不予许可的决定，即“容缺受理”。容缺受理机制是指针对材料瑕疵先行作出受理决定、计入审批时限的审批方式以及基于该方式的制定、执行、总结、评估等各环节而制定的规范性文件的总和。容缺受理机制关系到行政审批权力的配置和运作，构成法治政府建设中的一个重要现象，值得研究。

二、容缺受理机制的利好

材料瑕疵并不构成不予受理的法定事由，但是它可能构成不予受理或不予核准的或然性事由。容缺受理机制是政府对相对人做出的让步，体现出有限度的包容②对这种限度的把握体现了政府在客观的行政行为方面的能动性。对这种限度可以通过“比例”进行把握。通常，只要申请材料在证明效力方面存在的瑕疵不影响实质性受理，审批人员就可以视同申请材料具备，允许申请人事后补交，而先行受理。在试点告知承诺制的地区或项目中，申请人甚至仅提供一个申请表就可以办理。当然后者涉及到许可模式的调整，目前来看，其风险很大。如果想要在法律效力上得到确认，想必应该通过修改《行政许可法》或全国人大做出立法解释等予以实现。。它依托相对人所做出的明示或默示的承诺，即至迟在行政许可决定之前补齐瑕疵材料或使瑕疵材料的证明力转变为无瑕疵的状态。

(一)自由裁量权的内涵

基于认识的时代性特点，立法者无法穷尽事物的全部方面，自然也就无法在范性文件中充分列举；即使条文内容准确，也可能由于时间或地点的变化而产生不同的理解。为此，赋予执法者根据一般认知或特定规则进行处理的自由是必要的。这就是“自由裁量”或“自由裁量权”。自由裁量权赋予政府工作人员在无法律明确规定的情况下灵活处理的权力，相当于对人员的“赋权”；有其自身的逻辑边界，如理论上的比例原则、实践中的处理标准等，相当于对权力的“限制”。由于政府工作人员需要在规定的时间内做出大量决定，自由裁量权的适用有利于充分解决实践中遇到的复杂情势，推进法律的稳步发展。自由裁量权也就成为实践中使用频次最高的行政权力。

随着互联网+政务服务的发展深化，行政机关履行职权的方式迎来重大变革。互联网技术的介入使得传统审批模式的弊端——尤其是对纸质材料过于严苛的要求——更为彻底地暴露。为进一步提高审批效能，在面对瑕疵时需要充分发挥自由裁量权的作用，对材料的实质证明效力做出界定，明确其是否构成“材料瑕疵”（存在补正的可行性）。行政许可法第32条要求材料不齐的不得受理。对材料瑕疵而言，虽然可以机械套用上述条款，但是采用自由裁量权的视角更为恰当。在法律规定的框架内，为行政许可的办理流程创设更多的能动性，尤其是可以改进行政权力行使方式，使其具有更多的“柔性”。自由裁量权不只存在于某一个环节，而是存在于许可的全过程。其适用于允许弹性存在的任何环节中。在材料瑕疵的情况下，事项受理的实质性要件已经具备，瑕疵或缺憾部分并不影响实质性审批，先行受理并要求申请人在规定的时间内补齐（如补送或更换）相关材料，符合自由裁量权的基本要求，也更符合立法的本意。

（二）法治的基本要求

在逻辑顺序上，法治要求良法和善治。立法和执法两个环节在逻辑上存在先后顺序，并各自产生对应的社会评价。立法通过执法转化为实践，实施行政许可的过程是推动法律从纸面走向实践的过程；同时，执法也具有独立的价值属性，实施行政许可的具体过程离不开执法者的法治素养、执法价值取向等约束，这些会深刻影响法律实施的效果。因此，选取行政许可的实施过程评价法治是否能够实现具有代表性。

现行规范性文件中对行政许可的规定是客观的，但未必绝对正确。假定许可领域的规范性文件是良法，那么执法过程是良法实施的过程，依法实施行政许可通常会带来法治的结果；反之它就成为实施恶法的过程。如果执法者无法拒绝执行“恶法”，只能通过执法过程来践行法治的要求——审批人员通过行使自由裁量权，尽可能规避法律的恶性，以期在更大范围实现良善的效果——在这种情况下，执法本身的价值便成为确保法治实现的保障。具体到材料瑕疵问题而言，法律并未涉及如何处理。而鉴于法律是全体人民公意的体现，执法过程自然应该向着良善目的努力方能实现法治目的。容缺受理正体现了政府追求良善目标的努力。在本部门拥有可支配时限的前提下，审批人员及时受理申请，并要求申请人尽快补齐（在本环节或本部门时限内补齐，不得影响下一个环节），既便于申请人尽早实现权利，又符合法治的基本要求。

（三）人性的同质性要求

容缺受理机制的适用依仗审批双方承办人员的合意。行政许可由申请人和行政机关双方共同完成。团体行为虽然不直接涉及到人性问题，但是团体共识由具体的“人”个体基于“人”的一般性共识而形成，团体意志又依托特定的个体予以执行，因此团体共识的产生机制和执行过程都带有深刻的人性特点。那么，行政许可的实施过程自然离不开有关“人性”的考量。那么，人性中是否存在某些共同的弱点，导致行政许可中不可避免地呈现出偏差，以至于通过某种额外的变通形式实施呢？

可以参考刑法上的“期待可能性”进行分析。在研究犯罪问题时，人们通常会考虑:是否存在避免犯罪发生的可能性？也就是讨论违法的可责性或防止犯罪发生的期待可能性。在一般理性的前提下，是否存在特定的理由（认知）而导致个人做或不做特定的行为，以避免犯罪或损害发生？如果存在这种理由，即存在期待可能性，行为人不执行即应该受到惩罚；如果不存在这种理由，即不存在期待可能性，行为人不执行就不应该受到惩罚。对不同情形应该如何处理的认知，共同构成了“人性”的核心要求，也成为支撑行政许可全过程的内在支柱。如果通识认定可以接受某种瑕疵或不足，就意味着材料瑕疵的问题需要加倍的谨慎和注意方可避免，反之则意味着材料瑕疵在一般注意的前提下就可以避免。而根据认知的局限性和信息传播的客观局限性，不同时期、不同地点的公民在申报行政许可的过程中，必然会发生诸多与行政许可法等规范性文件要求相偏离的状况，确保全部申请材料毫无瑕疵或缺憾并不具备期待可能性。因此，只要这种偏离不影响实质的可受理性，就意味着申请人已经尽到了必要的注意，审批人员即应该受理该申请。

三、容缺受理机制的弊端

容缺受理机制具有客观的合理性，是否为一项完美的制度设计呢？笔者认为，该机制也存在一定的风险性和弊端，应该慎重考量。

（一）涉嫌变更法律的强制性规定

行政许可法第30条明确要求行政许可的材料等项目必须要依照法律、法规、规章设定，第32条规定“申请材料齐全、符合法定形式”才能够受理其申请。因此，行政许可的各项要素是不可动摇的。容缺受理机制的出现恰恰改变了这一点。虽然有不少文件作为支撑——上到《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》《关于加强个人诚信体系建设的指导意见》,下到各市、县、区出台的红头文件——但是它们只能算作是“其他规范性文件”，并不像法律一般具有强制执行力。

一旦启动违宪审查，相关红头文件在大概率的情况下会被认定为违宪。

自由裁量权的核心是在法律法规的授权范围内灵活选择处置。而从近几年各地力推容缺受理机制来看，大有法律可以变通执行的气势。这种做法可能带来法律适用方面的风险：一是随着实践的发展，容缺受理的标准会日趋多样化，甚至可能导致不符合受理标准的申请获得许可的情况。而审批人员依法履职的过程属于政府行为，只要申请人的做法不属于行政许可法78条和79条的情形，其获得的许可都是有效的。这就会导致行政许可法的执行情况参差不齐；二是基于行政权力的特点，容缺受理的规则变动性较大。这必定会影响行政相对人的信赖利益，引发日益增多的行政诉讼，甚至导致重新选举政府；三是在行政许可环节中极有可能会存在利益交换。自由裁量权介入后，审批过程呈现出受理（审批）与否均合理的特点，根据公权力自身的张力，此时出现利益交换的可能性就会扩大，存在较强的腐败风险，而且其形式是极为隐蔽的。因此，容缺受理机制会导致对法律强制性规定进行变通适用，涉嫌以行政权力行为变更法律的强制性规定，这就超过了传统意义上的自由裁量权有关对法律规定进行合法调整或变通的基本含义。

（二）影响“法治”对公权力机关的一般要求

对公权力机关而言，法无授权不可为。许可领域有行政许可法以及各地制发的实施细则等作为依据，行政机关应该严格遵循。而从容缺受理机制调整受理材料的做法来看：一方面，并未严格按照行政许可法的明确要求收取、核对材料，属于怠于依法行使职权；另一方面，在客观上变更了法律有关申请材料的明确要求，赋予行政机关“立法”功能。作为法律的执行机关，政府显然不具有立法的正当权力。虽然委托立法、行政立法等现象在各国日渐普遍化和规范化，但是这并不能为政府肩负立法者和执法者的双重身份提供正当性证成，尤其是不能为执法标准的多元化提供合法性。

回到认知的共性问题。容缺受理机制直指申请人在特定情况下可能触犯某些次要错误，而其他人针对此类错误持包容或默许的态度，是否可以转化为：一般人认为存在这种瑕疵是必然的、可以接受的，那么，禁止这种瑕疵的法律就是错误的？这就引发了行政机关评判立法质量的问题，自然会引发以行政权力行为变更法律强制性规定的问题。按照正常程序，针对存在问题的法律，应该通过全国人大及其常委会的立法和修法机制修改完善后实施。容缺受理机制相当于行政机关通过借助人的一般理性而区分对待行政许可，这体现了行政权力的任意性，将会逐步带来行政权力的扩张，最终危害法治的基石。

（三）使行政行为夹杂了民事行为的特质

容缺受理意味着申请材料不完全符合要求，由于申请人提供了一定的保证（承诺）而启动了行政审批程序。因此仍然是行政行为。由于这种承诺背后并没有完善的机制予以保障落实——如果建立了保障机制，则意味着政府承认材料不齐仍然可以受理申请，与现行行政许可法相悖——完全依靠申请人或所属单位的履约自觉，导致行政许可这一行政法律行为中介入了民事法律行为的因素。履约自觉属于行为人承担的法律义务之一，这种契约精神贯穿社会发展的各个阶段、各个层面，这也正是行政法领域内信赖保护利益等原则存在的支撑。但是这种特质应该内含在行政许可的过程中。容缺受理过分强调了这种民事特质，为行政行为的公信力带来了一定的法律风险。

实践中，当审批人员无法断然确定申请人无法补齐申请材料时，审批人员往往倾向于继续审批。一方面延续了民事领域的信任（如经常来办事并且一向履行承诺，如申请人暂时失联）；另一方面也简化了对许可行为后续处理的风险（如申请人承诺在3月15日之前补齐材料，但是14日下班时仍然无法补齐，15日就应该做出不予许可的决定；而如果有证据表明前述情况基于意志以外的原因产生应如何处置？如果程序不留特殊处置机制，那么就缺乏审批的能动性；而如果程序允许对超期事项作出许可决定，就使得容缺受理机制丧失了其存在的意义，使其沦为民事行为中讨价还价的变体）。但是，过分强调民事行为特质，将会带来不少后续问题，也会对政府的权威性带来一定的负面影响。

四、结语

作为行政权力实施的一种具体方式，容缺受理的底线标准是实质可受理性，其包容性时段存在于本环节决定做出之前（涉及多个部门或多个政府机关审批的，则必须要确保在本部门或本机关的许可时限内）。为确保该机制落实，充分发挥积极作用，尤其是避免其风险转化为现实的损害，笔者建议，应该尽快建立并执行惩罚和督促措施，如在不予批准的决定之外参照行政许可法第78条和第79条的规定进行行政处罚、对失信行为进行曝光、公布行业诚信名单等。