基于FIDIC 合同条件国际工程承包商新冠肺炎疫情之应对

赵晨曦，过涵

（中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，江苏 南京210008）

0 引言

新冠肺炎疫情在世界范围内对各行各业造成了不可估量的影响和损失， 国际承包工程行业也不例外。本文从目前国际承包工程行业最广泛使用的标准合同格式——《FIDIC 施工合同条件1999 版（红皮书）》[1]入手，对疫情造成承包商的损失和影响进行全面分析， 并就可以用于承包商索赔或免责的合同条件进行归纳总结和理论探讨。

1 疫情对国际工程承包商所造成的直接影响

（1）项目停工半停工。包括因疫情暴发工地被迫关闭，因政府指令的区域封闭导致工地停工，因政府颁发的居家令、禁止外出令、停止公共交通令等造成的工地施工被迫停止。

（2）人力资源受阻。包括国际间边境关闭、航班停飞，造成人员往来被迫中断；因疫情防控需要造成的员工上下班受阻、受限、受扰；因疫情暴发造成的人力资源短缺、人工成本上升；因采取居家办公措施、社交距离措施、分批分班措施造成的人工功效降低。

（3）项目额外成本增加。包括承包商对项目本身采取的安全防控措施导致的费用增加； 承包商对其员工、雇主、工程师代表采取的隔离措施、消毒措施、检测措施造成的额外成本增加；因疫情打乱工序，导致的返工、变更、加固等产生的额外费用；因疫情传播污染，导致的材料、成品报废等产生的各种浪费。

（4）物流受阻。包括因市场封闭、人员隔离、停产转产等造成的材料短缺，运输企业的停工、停航，国际间的物流封锁、禁运，清关手续受阻等。

（5）人身意外伤害。因疫情在工地或工地所在区域流行，造成员工受到传染并直接导致人员伤害甚至伤亡。

（6）意外财产受损。因疫情在工地或工地所在区域的流行或暴发， 造成承包商自身财产损失，如被污染或被征用的各种设施、材料、场所等。

（7）工期延误。任何疫情防控措施首先造成的影响是经济活动停滞，工期延误对承包商而言是最普遍遇到的问题。

2 疫情对国际工程承包商所造成的间接影响

相对于上述能够计算出损失的直接影响，疫情还会对承包商造成很多深刻长远的不利影响。

（1）市场萎缩。包括潜在项目被取消、缩减，潜在业主改变投资意向，因疫情造成项目融资成本增加、融资门槛提高等，造成承包商一段时间内面临业务量萎缩。

（2）人力资源萎缩。疫情后一段时间内，包括建筑业在内的一些传统行业，从从业人数到行业机构都会不同程度减少，承包商留人难招人难问题将会变得更加突出[2]。

（3）投资意愿转移。疫情中及疫情后，从国际金融机构到各国政府、公共投资机构、私人基金对公共卫生健康领域及其相关产业的投资都将大幅增加，导致对基础设施项目、传统房建项目的投资意愿减弱，投资资金不足，造成承包商开工项目数量减少。

（4）各种风险和成本增加。包括业主、咨询机构等转嫁有关风险给承包商。同样，保险公司也会增加新的免赔条款，或提高保险费率，或推出新的保险品种等，造成承包商风险增大、成本增加。

3 疫情下FIDIC 有关条款的索赔应用

《FIDIC 施 工 合 同 条 件1999 版》（以 下 简 称FIDIC）是目前使用最多、应用最广、与承包商关系最密切的标准格式合同，疫情发生后承包商除了从内部挖掘潜力、节约增效，到外部争取政府资助、政策扶持等之外，最有效也是最基本的应对方式是以合同为依据，以事实为基础进行各项索赔，以减少损失、免除责任、避免赔偿，甚至争取一定的合理利润。

3.1 不可抗力条款的应用

FIDIC 中整个第19 条都是讲 “不可抗力”（19 Force Majeure），条款描述了不可抗力的定义，受到不可抗力影响后各方的通知程序，承包商针对不可抗力可以主张的工期延长（Extension of Time，以下简称EOT） 索赔， 以及因不可抗力导致合同终止等。

新冠肺炎疫情暴发，基本可以满足不可抗力的定义条件，如一方无法控制、无法预测及合理防备、无法避免或克服、不主要归因于对方等。承包商可以以不可抗力为由进行工期索赔，但需注意以下三点：

（1）承包商有责任采取措施使延误减少到最小。

（2）当新冠肺炎疫情认定为不可抗力定义中的“自然灾害”（Natural Catastrophes）时，索赔只能索赔工期而不可以索赔费用。

（3）除了EOT 索赔外，当不可抗力持续到一定程度， 如连续影响达84 天或不连续影响累计达到140 天时，承包商有权选择终止合同。

目前对于新冠肺炎是否是不可抗力，还存在一定的争议，原因主要有以下三点：

（1）19.1 条款（v）目中的自然灾害举例没有流行病、传染病、瘟疫或疾病等字样，使得对新冠肺炎是不可抗力的认定存在分歧。

（2）定义中规定有“不能够合理避免或克服”，但目前有观点认为采取或执行相关的健康和安全措施可以让“合理避免”成为可能。

（3）有些国家的法律体系对不可抗力有另外的规定及处理规则，使得对新冠肺炎疫情造成的经济影响有着不同的对待方式。

鉴于此，承包商在认定新冠肺炎疫情为不可抗力时需在项目所在国进行法律咨询。

3.2 不可预见的物质条件条款的应用

FIDIC 中4.12 条款 “不可预见的物质条件”（4.12 Unforeseeable physical conditions）中规定，承包商在施工现场遭遇不可预见的不利的“自然物质条件、人为的及其他物质障碍和污染物”，并造成工期延误和（或）费用增加时，有权主张EOT 索赔和（或）费用索赔。

在新冠肺炎疫情中，承包商所遇到的诸如工地现场被设置障碍、病毒污染有关非承包商所能控制的设施如水源、公共设施等，有关土地、房屋、现场设施被征用等，则可视为承包商遇到了不可遇见的物质条件，当由此造成了一定的工期延误和（或）费用增加时， 则承包商有权依据4.12 条款进行EOT索赔和（或）费用索赔。

3.3 现场进入权条款的应用

FIDIC2.1 条款“现场进入权”（2.1 Right of access to the site）中规定雇主“应在规定的时间内给予承包商进入和占用现场各部分的权利”， 并按合同规定的时间和方式要求“提供相关基础、结构、生产设备、进入手段的占用权“。因雇主未能给予上述进入权或占用权，导致承包商工期延误和（或）费用增加的，承包商有权主张EOT 索赔、费用索赔、利润索赔。

对于新冠肺炎疫情期间将要开工的项目，因疫情影响或防控隔离要求，承包商会遇到施工现场进入完全受阻，或进入人数、时间、方式上受限，或进入时间推迟等，则承包商可以引用2.1 条款进行相关索赔。相较于其他条款，本条款有其特殊意义，因为通过引用本条款，不仅可以让承包商得到工期延长、费用补偿，还可以得到合理利润的补偿。

引用2.1 条款时需注意，因承包商原因造成的进入现场受阻或受限， 则承包商无权进行任何索赔，如明知有防疫隔离要求，但承包商擅自提前进入工地现场， 造成疫情传播后果导致工地被封锁，则承包商应自己承担损失。

3.4 工期延长条款的应用

FIDIC8.4 条款“竣工时间延长”（8.4 Extension of Time for Completion）中的（d）条目规定了“由于流行病或政府行为造成可用的人员或货物的不可预见的短缺”而导致的延误，承包商有权提出延长竣工时间。

本次新冠肺炎疫情暴发后，因防疫隔离、人身安全原因，使得员工招募、员工上班受阻，材料、机械设备等供应链受阻等。在这种情况下，承包商有权引用8.4 条款进行EOT 索赔。

FIDIC8.5 条款 “当局造成的延误”（8.5 Delays Caused by Authorities）中规定了承包商因遵守项目所在国当局的有关程序，使得承包商工作造成延误或被打乱，且承包商对此不可预见的话，有权提出EOT 主张。

新冠肺炎暴发后，各国政府卫生部门、防疫部门、行业管理部门乃至地方当局为应对疫情，均出台了各种封锁、封闭、保持社交距离等规定，甚至要求关闭工地停止经济活动，这些带有行政命令色彩的规定势必造成正常施工工作被打断、停滞、放慢等。基于此，承包商有权引用8.5 条款进行EOT 索赔。

需要注意的是，引用8.4 条款及8.5 条款，承包商只给予了EOT 索赔的权利，而没有提及一定有费用索赔权利，费用索赔需根据合同其他条款及项目具体情况，包括项目所在国法律规定另行主张。

3.5 变更与调整条款的应用

FIDIC13.7 条款 “因法律改变的调整”(13.7 Adjustments for Changes in Legislation)中规定，工程所在国法律改变，包括出台新法律、废除旧法律、修改现有法律、改变法律解释等，造成承包商履约时费用增减、 工期延误等， 承包商有权进行费用及EOT 索赔。

新冠肺炎暴发后，许多国家政府或立法部门都出台了一系列针对性的法令。如工地范围内强制性卫生消毒要求、隔离与封闭要求，劳工法中增加对员工的保护措施， 调整建筑工程施工安全规范，安全生产法规中增加防疫措施等。对于这些法律变更的出台承包商是无法预测的，且执行、遵守这些变更后的法律无论是费用还是时间上承包商都将承担额外的负担， 而引用13.7 条款使得承包商进行费用及EOT 索赔成为可能。

FIDIC13.8 条款 “因成本改变的调整”（13.8 Adjustments for Changes in Cost）规定，如果承包商与雇主在合同中约定成本可以按一定规则调整，如市场价格变化达到约定上限，因政府强制措施导致价格变化，或汇率变动达到一定的界限等，则按合同约定的调价公式进行价格调整。

新冠肺炎疫情中， 因政府实施对交通运输限制、工厂强制转产等措施导致运费、材料价格上涨，若合同中有相关约定，则承包商可以进行索赔。

需要注意的是， 在依据13.7 条款及13.8 条款进行索赔时，承包商不应只考虑费用的增加，对法律变更及成本改变造成的费用减少也应一并考虑计算， 如政府为应对疫情出台的降税减费措施，落实到项目本身的各项政府或公共组织的抗疫补助等。

3.6 解除履约条款的应用

FIDIC19.7 条款 “根据法律解除履约”（19.7 Release from Performance under the Law） 规定，当遇到不能控制的事情或情况，使得无法履约或履约成为非法行为时，双方可根据管辖合同法律的有关规定解约，并由雇主支付相关费用[4]。

受新冠肺炎疫情影响，若遇到项目所在国当地政府调整规划收回了土地， 或取消了施工许可证，或永久征用有关资源等，使得承包商无法履约或履约成为非法行为， 这些无论构成不可抗力与否，但依据19.7 条款， 承包商可以按当地有关法律规定解除双方合同义务，并按该条款的规定向业主申请支付剩余工程款项、现场剩余材料货值、承包商设备及周转材料撤场费、人员遣散费等。

3.7 保障与保险条款的应用

本条款的引用首先应考虑响应FIDIC17.1 条款“保障”（17.1 Indemnities）所规定的内容，既雇主应保障承包商免受因雇主原因造成的人身伤害、疾病、死亡等。而这些风险按18.3 人身伤害和财产损害险 （18.3 Insurance against injury to Persons and Damage to Property） 及18.4 条款承包商人员的保险（18.4 Insurance for Contractor’s Personnel）的规定， 有些可以通过投保商业保险进行风险转移，有些则无法通过保险解决。

就本次新冠肺炎疫情而言，雇主或承包商投保的各类保险，如果是在理赔范围内，则承包商应积极与业主合作， 从保险公司得到有关损失的赔偿。但因新冠肺炎是史无前例的，通常的工程险或人身伤害险保单中没有将其作为风险事件列入，或把无法控制的传染病大流行定义成免责，从而使得承包商无法理赔。但承包商在与业主进行协商时，依然可以引用保障条款进行责任抗辩。

3.8 暂时停工与持续停工条款的应用

FIDIC8.8 条款 “暂时停工”（8.8 Suspension of Work）中规定，工程师代表可以随时指示承包商暂停工程的一部分或全部停工，如果暂时停工是非承包商原因，则承包商可以主张索赔工期延长导致的费用增加。

FIDIC8.11 条款 “持续的工程暂停”(8.11 Prolonged Suspension)中规定，工程暂停84 天以上，且在其后的28 天内没有得到复工许可， 则承包商可以要求删减工程项目内容，甚至可以发出终止合同通知。

当承包商被指示停工后， 需注意停工的时间，并及时按程序和时间要求主张工期索赔及经济索赔，同时根据自身情况要求按时发出复工或终止合同通知。

上述停工条款与不可抗力条款比较，有以下区别：

（1）新冠肺炎作为自然灾害被认定为不可抗力后，承包商只能索赔EOT 而无法索赔费用。而当工程师代表指示停工后， 承包商可以索赔EOT 和（或）索赔费用。

（2）当连续停工84 天后，在不可抗力条款下，承包商可以选择发出终止合同通知且7 天后自动生效。而工程师代表指示停工84 天后，承包商必须再发复工要求函，并在28 天内等待批复，在到期未得到回复的情况下，承包商再次发通知要求删减项目或当影响整个工程时要求终止合同并立即生效。显然不可抗力项下承包商终止合同较为容易。

3.9 雇主风险条款的应用

FIDIC17.3 条款“雇主的风险”（17.3 Employer’s Risks）中的（h）条目规定了“不可预见的、或不能合理预期一个有经验的承包商已采取适宜预防措施的任何自然力的作用”的风险属于雇主风险。这似乎与19.1 条款定义的不可抗力中的（v）条目中的“自然灾害”相类似，作为承包商对本次新冠肺炎疫情的应对，笔者认为两者都可以加以引用，但两者有很多区别，承包商需予以关注。

（1）是否是“不可抗力”需要满足19.1 条款中的多项条件，如无法控制、不能预防、不能合理避免、不能克服、不归因于他方等；而“雇主的风险”中的“自然力”只要承包商证明不可预见即可，如对三年工期的项目，平均每三年就会发生的自然事件属于可预见的，而十年才发生一次的自然事件就可认为是不可预见的。本次新冠肺炎疫情既可以认定为不可抗力，也可以认定为雇主的风险，但不同的法律体系也可能造成认定结果不同，工程项目所在国的法律有明确规定的，按当地法律要求引用。

（2）“不可抗力”条款中的风险事件，雇主与承包商双方都有各自的责任；而“雇主的风险”则主要是由雇主负责。

（3）应对“不可抗力”中的自然灾害，承包商可以主张EOT，但明确把费用索赔排除在外。而“雇主的风险”中，承包商除了可以索赔EOT 外，因修正风险造成的损失或损害所产生的费用增加也可以索赔。就新冠肺炎疫情而言，当引用“雇主的风险”条款时，承包商在索赔费用时应具体问题具体分析，如因疫情防控需要额外的消杀措施、隔离措施造成的承包商费用增加， 无法主张费用索赔；但因疫情停工，打乱施工工序后，承包商按照指示对前道工序进行修复、返工、加固等费用，则可以按FIDIC17.4 条款 “雇主风险的后果”（17.4 Consequences of Employer’s Risks）中的规定索赔费用。

（4）“不可抗力”与“雇主的风险”还有其他一些差异，如定义范围不同，“雇主的风险”定义范围更广；除了上述主张索赔外，在“不可抗力”条款下承包商在满足一定条件时可以轻易选择终止合同。

4 疫情涉及的其他FIDIC 合同条款

承包商在运用上述FIDIC 通用条款应对疫情时，还需结合考虑当地法律体系的相关规定、项目合同条款中特殊条款的相关规定、项目受到影响的具体情况等，有选择、有优先顺序地使用，并还需结合其他通用条款的规定，如：

（1）承包商发出各项索赔通知的程序及时间要求， 应符合FIDIC20.1 条款“承包商的索赔”（20.1 Contractor’s Claims）的规定。

（2）因疫情造成的各种工程量变化、工序变化、单项的增加或减少、试验检测次数的增加等，应按照FIDIC13.1 条款“变更权”（13.1 Right to Vary）及13.3 条款“变更程序”（13.3 Variation Procedure）的规定处理。

（3）当索赔失败后，还可以按FIDIC20 条“索赔、 争端、 仲裁”（20 Claim，Disputes and Arbitration）的相关条款走争端处理、友好协商、仲裁等相关程序。

除了上述FIDIC 条款有利于承包商进行疫情影响的相关索赔外，还有一些条款会对承包商索赔造成不利，需引起注意。

（1）FIDIC6.7 条款 “健康与安全”（6.7 Health and Safety）中明确规定承包商需对“预防传染病作出适当安排”，并与当地卫生部门合作，配备专业人员、急救设施、医疗服务等方面作出了相关具体安排。该条款可能使得承包商进行索赔变得困难或遭到拒绝，故引用“不可抗力”或“雇主的风险”条款时，按相关条件进行鉴定或引用当地法律规定或行政命令、司法解释等就显得尤为重要。

（2）FIDIC19.3 条款“将延误减至最小的义务”（19.3 Duty to Minimise Delay） 规定合同各方均有义务尽力减损，且在影响消除时有义务及时通知对方。所以当疫情暴发时，承包商不应抱有“坐等索赔”的观念，而应积极行动，减少延误。有些国家法律也有类似的规定需要承包商遵循。

（3）FIDIC18.4 条款“承包商人员的保险”（18.4 Insurance for Contractor’s Personnel）规定，承包商应为承包商人员、雇主、工程师代表等办理“伤害、患病、疾病、死亡”等相关的保险。条款中明确提到了对“患病、疾病（Sickness，disease）”的保险，而承包商投保时往往为了节约开支， 会缩小保险范围，或有的保险公司将大流行的疾病列入免责条款等，这些对承包商理赔都会带来不利影响。

5 结语

通过对FIDIC 相关条款的梳理，分析了承包商在新冠肺炎疫情发生后的应对方式及索赔依据。在工程实践中，对政府大型项目、国际金融组织项目等，相关争议、索赔一定最大可能地争取通过诉讼、仲裁等法律手段解决，而绝大多数情况下，承包商并非一定要与雇主把争议矛盾激化，而是通过掌握合同依据后力求在后续谈判中争取主动，寻求双方都可接受的修整、替代方案更为有利。面对突如其来、人类认知有限的新冠肺炎疫情，承包商应树立与雇主是项目命运共同体的理念，而不是要撇清责任、激化矛盾、索赔牟利，应合理地寻求补偿、保护自己、弥补损失，最终目的是推进项目实施完工，达到承包商和雇主双赢的局面。