以房抵工程款相关实务问题探讨

朱伯云，王静怡（.华东政法大学， 上海 0004；.上海百通项目管理咨询有限公司， 上海 00）

0 引 言

自 2016 年以来，我国房地产行业面临史上最为严厉的宏观调控措施，对地产行业产生了较大的影响。刘蔚[1]以西安市为例，指出 2016 年的调控措施使得 2017 年西安商品房销售面积、销售增速均同步回落，且房地产企业资金来源开始出现转折性下降。在 2009 年的调控政策出台后，张水英[2]将宏观调控施行后针对房地产企业的各类财务指标进行了详细的对比和分析，得出了地产调控导致房地产企业财务绩效严重恶化的结论。

本轮地产调控已历时 3 年之久，目前仍未见政策舒缓的迹象，再加上 2016 年国家同时提出金融去杠杆，两项政策的叠加势必对房地产企业的财务状况产生重大影响，尤其是房地产企业融资趋紧、房屋销售增速回落等导致企业现金流恶化。在此背景下，地产企业在开发项目过程中因资金趋紧，往往采取“以房抵工程款”的方式向施工企业支付工程款。然而，以房抵款在实践中往往存在各种争议，包括以房抵款协议的性质、效力等问题。为此，笔者针对此类实务问题进行探讨，并从施工企业的角度针对以房抵款提出有关风险管理的建议，供大家参考。

1 以房抵款的形式与性质

1.1 以房抵款的表现形式

以房抵款在工程实践中较为常见。顾名思义，以房抵款一般是指房地产企业将开发的商品房折价抵付给施工企业，作为其支付给施工企业的工程款的行为。实践中，以房抵款既可能作为工程款的支付方式，又可能涉及房屋买卖合同关系，具体来讲，常见的以房抵款可能有以下表现形式：建设单位在招标文件、施工合同中明确要求将商品房抵作部分工程款，或要求施工企业用工程款购买建设单位开发的商品房；施工合同中约定建设单位有权选择任何形式的工程款支付方式且施工企业不得提出异议，而在合同履行过程中建设单位要求施工企业与其达成以房抵款的协议；施工合同履行过程中，建设单位发生财务危机，可能面临破产的风险，施工企业为避免建设单位破产而无法获得相应款项的情形，选择以房抵款的形式与建设单位进行工程款支付与结算。

1.2 以房抵款的性质与效力

当前，没有明确的法律法规及司法解释对以房抵款作专门规定，当施工企业对房地产企业享有工程款债权时，以房抵款的行为本质上属于民法上的“以物抵债”。江苏省高级人民法院于 2014 年印发的《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》将“以物抵债”认定为：“债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。”

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条规定的建设工程优先受偿权，也类似于以物抵债，但不同的是，建设工程优先受偿权的对象是建设工程/商品房拍卖后的价款，而非“商品房”本身。

在民法理论中，以物抵债[3]的性质可能有以下五种认定情形：属于代物清偿；属于担保行为；属于担保行为，但因违反流质条款而无效；涉及虚假诉讼[4]；债的变更。

在建设工程司法实践中，关于以房抵款的性质和效力还需要按不同的情形区分对待。参照最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的第四十五条的相关规定，如在工程款支付期限未届满前，在建设单位与施工企业达成以房抵款协议（如在施工合同中要求以建成后的商品房冲抵工程款）的情形下，以房抵款本质上属于担保行为，则法院对该等协议或条款可能不予支持。而参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条的相关规定，如在工程款支付期限届满后，建设单位和施工企业达成以房抵款协议的，则该等协议不违反法律、法规的强制性规定，一般应属有效；但若涉嫌虚假诉讼或损害第三人的情形（如建设单位将已经销售给第三人的商品房抵给施工企业），则该等协议也应认定无效。

1.3 以房抵款协议是否消灭原工程款债权

在建设单位与施工企业之间的工程款支付期限届满后，若双方达成以房抵款协议，则施工企业的原工程款债权是否归于消灭，实践中也存在一定的争议。

例如，有人认为以房抵款协议可能构成买卖合同关系，此时买卖合同关系的成立导致施工企业的工程款转化为购房款，在此情形下，若最终因建设单位的责任导致房屋无法完成产权过户的，则应依据买卖协议主张违约责任，施工企业的工程价款请求权则已经丧失，相应的建设工程优先权则同样不复存在。笔者认为，没有法律依据将以房抵款协议定性为“买卖合同关系”。根据《合同法》采取自治原则，除非双方特别约定，此时工程款债权债务关系并没有消灭，这样有利于保护债权人利益。

另外，日本民法认为[5]，债务人虽然交付了不同于原给付的他种给付，但旧债务不因此而当然消灭，仅仅是债权人首先努力以他种给付实现自己的债权，但未果时，债权人仍有权请求债务人清偿旧债权。我国也有学者认为[6]，在替代物有瑕疵的情形下，应允许给予债权人两种救济途径的选择权，不仅包括买卖合同上的瑕疵担保责任，而且还能直接要求原债所负担的给付。

类似的情况也发生在“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件”（案号：2016 最高法民终 484 号）中。法院认为，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，若未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。换言之，即使建设单位与施工企业在工程款债务履行期限届满后达成以房抵款协议，除非协议中明确约定，施工企业的原工程款债权并未消灭，若建设单位未履行以房抵款协议的，施工企业仍有权主张工程款。

2 施工企业视角下以房抵款的相关风险

（1）房产难以变现导致企业现金流的恶化。现金流同样关系到施工企业的日常经营，尤其是分包商工程款以及农民工工资的支付。若施工企业接受开发商的以房抵款，而有关房产无法及时变现时，则会形成企业的无用资产，进而影响企业的对外支付能力。

（2）房产无法过户的风险。一般而言，办理完成房产登记、过户等手续后，以房抵款协议才算履行完毕，相应的工程款债权消灭。然而，建设单位与施工企业达成以房抵款协议至最终办理过户手续需要一段时间，在此期间可能因各种原因导致最终无法完成过户，进而使得以房抵款协议不能履行，如商品房已被抵押、销售给第三人、已被法院查封等，均会导致房产无法过户。若双方在达成以房抵款的协议时，又另行签订了商品房买卖合同，在此情形下，相应的工程款债权则转化为购房款债权，进而导致施工企业重新主张工程款存在一定的法律障碍，同时相应的建设工程优先受偿权也将丧失。

（3）失去按施工合同约定追究违约责任的风险。在施工合同履行过程中，若建设单位未按合同约定支付工程款，则施工企业可以按合同约定追究建设单位的违约责任。例如，《施工合同示范文本》通用条款 16.1 条中规定，发包人未按合同约定支付工程价款的，施工企业有权向建设单位发出书面通知要求纠正违约行为，若建设单位在收到后 28 天内仍未纠正的，则施工企业有权暂停施工。另外，还有一种情形，在施工合同履行过程中，双方达成了以房抵款协议，或在合同中约定了以房抵款的支付方式，但由于以房抵款需要完成房产过户为前提，房产是否能过户、何时能完成过户均难以判定，因而无法判断建设单位是否存在延期支付的情况，进而导致施工企业难以按合同约定行使暂停施工的权利，也难以追究建设单位逾期付款的违约责任。

3 小结与建议

在房地产行业中，开发商通常基于其强势地位，在施工招标投标阶段以明示或暗示的方式要求施工企业接受以房抵款，或在施工合同履行过程中，开发商基于现金流的考虑要求与施工企业达成以房抵款协议。如前所述，在工程款债务履行期限届满前，施工合同中约定以房抵款存在效力瑕疵，但基于双方之间的合作与信任关系，施工企业若以约定不明或以房抵款不成立等为由拒绝办理以房抵款，则又使得双方之间的争议进一步加大。基于此，笔者建议施工企业可采取以下风险管理措施。

（1）若开发商在施工合同签订时就明确要求施工企业接受以房抵款，则施工企业应在有关分包商、材料商之间的分包合同中同样设定相应的“背靠背”条款，将以房抵款的相应风险转移至下游分包商。

（2）在项目建设过程中，开发商要求施工企业以房抵款，若此时项目尚未取得预售许可证，根据商品房买卖合同司法解释也会影响以房抵款协议的效力，则施工企业应以房屋尚不具备交易条件、房屋价格和交付时间等尚不能确定等为由予以推脱。若开发商以施工企业不同意以房抵款为由延期支付或拒绝支付工程款，则施工企业应提出工期顺延予以对抗，必要时也可以采取相应的停工措施。

（3）若施工企业接受以房抵款并与开发商签订抵款协议，则要注意审查开发商的资信情况，以及房产是否存在查封、一房数卖等情形；同时，还要在协议中设定房产过户的时间要求，一旦超过约定的期限或最终因非施工企业原因导致房产未能登记过户的，施工企业仍有权按原合同约定主张工程款。