论大规模侵权案件中潜在受害人的救济

大规模侵权案件侵权行为与侵权结果存在特殊性，传统的侵权责任诉讼救济模式在我国现阶段可给予潜在受害人的救济较为有限，难以克服因侵权责任诉讼救济带来的赔偿数额减少的负效应困境与侵权企业破产后潜在受害人无法得到救济的困境。在公平受偿、保障效率和充分赔偿受害人理念的指导下，我国可借鉴各国潜在债权代表人制度、赔偿基金制度、责任保险制度的相关经验，构建适合我国本土的潜在受害人救济的具体路径，给予潜在受害人最大程度的救济。

现代发达社会中，财富的生产系统不可避免地与社会生产风险相伴，在现代化的总体进程中，生产力的增长整体表现为指数增长的态势，危险以及潜在的威胁，将“达到一个我们前所未知的程度”。［1］(P15)在各国的现代化进程中，特别是在近些年，大规模侵权案件的频频发生即是风险社会的一大体现。自美国石棉侵权系列案出现后，接连发生一系列的大规模侵权案件，如橙剂事件（Agent Orange Case）、美国乙烯雌酚（Diethylstilbestrol）系列案、9·11赔偿基金案、日本福岛第一核电站核泄漏案［2］等。

大规模侵权案件（Mass Tort）起源于美国，近些年大规模侵权案件的不断涌现，引起了国内外学者的关注。当前国内外对大规模侵权并无统一的定义，国内较有代表性的定义为“基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由，如瑕疵产品，给大量的受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害”［3］。大规模侵权有两种类型：一种是“大型事故侵权”，即由一次灾难性事件引起的大量人身和财产损害，例如南京化工厂爆炸案；［4］另一种是“隐蔽性侵权”(latent tort)，即虽然侵权行为致害范围较广，但大部分受害人为潜在受害人的侵权，例如石棉侵权系列案。［5］其中，对于隐蔽性侵权中潜在受害人的全面救济尚存在较多问题，而又一直为理论与实践所忽视，本文以第二种侵权类型“隐蔽性侵权”框架下的“潜在受害人的救济”为研究重心。

一、大规模侵权案件中潜在受害人救济的传统模式

大规模侵权与一般侵权纠纷在权利主体、客体与内容上均差异较大，因大规模侵权的特殊性，对于受害人的完全救济仍面临诸多挑战。传统的侵权责任诉讼模式是各国对于受害人最主要的传统救济模式，在实践中可给予潜在受害人一定程度的救济。

（一）大规模侵权案件中潜在受害人的含义

大规模侵权作为一种较为特殊的侵权类型，具有如下四个特征：第一，存在涉及大量受害人的权利和法益被侵害的事实。例如在三鹿奶粉案中，约有30万受害人婴儿。再如在石棉侵权系列诉讼案中，专家预估约有2700万到1亿的受害人接触过相关石棉致害产品。①第二，侵权责任人大多为企业。特别是19世纪后半叶以后，随着科学技术突飞迅猛的发展，人们可能蒙受危险概率急速扩大，受到来自他人的损害机会也大大增加，而控制和管理这些危险的主体很少是个人，更多的是规模巨大的企业等组织。［6］大规模侵权主体很多是大批量生产某种产品的企业。第三，侵权损害结果发生具有滞后性与持续性。在大规模侵权案件中，损害结果可能在短时间内无法全部显现，而是会在经过潜伏期后不间断发生，即侵权行为与损害结果的发生之间有一个较长的且不能确定的时间间隔。②如在石棉侵权案中，受害人在出现相关病症之前通常有一个长达20年到40年的潜伏期。［7］第四，损害赔偿数额巨大且较难确定。［8］(P846-847)受害人人数众多导致损害赔偿数额巨大，再加上损害结果发生的滞后性与持续性，侵权企业较难确定赔偿数额总额。

与一般的侵权案件不同的是，隐蔽性大规模侵权案件的受害人有现有受害人（current victim）和潜在受害人（future victim）之界分。现有受害人是指接触过致害物，并且相应损害结果已经发生的受害人。而潜在受害人则是指接触过致害物但现阶段尚未出现相关病症，在未来的某一时间损害结果才会发生的受害人。［9］(P93)如在石棉侵权系列案中，现有受害人在接触石棉致害产品后已经出现癌症等相关病症；而潜在受害人则是接触了石棉产品，但现阶段暂无任何受伤或受损害的明显症状出现，其损害结果将在20年到40年之间的潜伏期内发生。

（二）侵权责任诉讼对潜在受害人的救济

按照“侵害他人民事权益，应当承担相应的侵权责任”的理念，在大规模侵权案件发生后，企业应当对受害人的损害进行赔偿。受害人在救济渠道有限的情况下，多会选择侵权责任诉讼。

理论上，受害人为获得救济有3种诉讼模式可供选择。第一，单独诉讼。对于大规模侵权案件而言，单独诉讼模式对受害人的救济十分有限，大量的受害人提起的诉讼会导致法院系统因“诉讼雪崩”不堪重负。③美国学者指出，大规模侵权诉讼会造成联邦和州法院系统的全面崩溃。④因此，单独诉讼难以有效地救济受害人。第二，代表人诉讼。在我国，受害人可根据《民事诉讼法》中代表人诉讼的规定，推选诉讼代表人提起诉讼以获得损害赔偿。相较于单独诉讼，代表人诉讼在很大程度上提高了民事诉讼效率。第三，集体诉讼。相较于采取“加入制”的代表人诉讼，采取“退出制”的美国集体诉讼制度，显著地降低了诉讼成本。⑤对于加入制，受害人要在一定期限内通过烦琐的登记和审查程序向法院登记，这会导致诉讼成本的急剧增加。而对于退出制，只要当事人未明确作出退出集体诉讼的意思表示，就自动成为集体诉讼的成员，这对于作为弱势群体一方的受害人的保护更为有利。

代表人诉讼和集体诉讼对于救济潜在受害人的制度优势之一在于法院判决的扩张性，这可大幅度减少当事人的诉累。一般而言，在民事诉讼中，法院判决的法律效力只及于参加诉讼的当事人。但是，代表人诉讼和集体诉讼所作的判决，其法律效力不仅及于所有诉讼当事人，也及于未参加诉讼但同诉讼当事人具有相同或相似情况的人。当潜在受害人的损害结果发生后，其可因之前的胜诉判决在较短的时间内得到赔偿，降低诉讼成本的同时也缩短了诉讼周期。

二、大规模侵权案件中潜在受害人救济的困境

面对复杂多变的环境，在大规模侵权案件中，侵权责任诉讼救济模式可以给予潜在受害人一定程度的救济，但对于完全救济潜在受害人而言，其有两个障碍难以跨越。

（一）潜在受害人获赔数额不足

大规模侵权案件中，受害人为得到救济与赔偿而提起侵权责任诉讼，让企业为其侵权行为给受害人造成的损害结果付出相应的代价。然而，司法实践中却会因受害人提起的侵权诉讼而产生一系列巨大的负效应，最终导致受害人可获得的赔偿数额大大减少。具体而言，可将其提炼总结为两大负效应。

第一种负效应是因双方耗费的巨额诉讼成本而导致受害人可得到的赔偿金额极度减少。在大规模侵权诉讼中，不管是作为原告的受害人还是作为被告的侵权企业，在诉讼过程中耗费的金钱与时间成本都过于高昂。有研究报告指出，侵权企业在诉讼程序中花费的成本（如诉讼费、律师费等）甚至有受害人最终得到赔偿的两倍之多。⑥受害人为获得救济而提起诉讼，但结果却是双方在诉讼程序中花费的成本远远高于最终可赔偿于受害人的数额，受害人因双方诉讼成本的支出导致能从企业得到的赔偿极度减少。提起侵权诉讼后双方在诉讼进程中耗费的巨额成本所导致的受害人可得到赔偿额的减少，是侵权诉讼救济模式在大规模侵权案件中难以克服的负效应。

第二种负效应是因侵权诉讼的提起对侵权企业经营的负面影响而导致受害人可得到的赔偿极度减少。大规模侵权案件中，现有受害人以及其后出现的潜在受害人向法院提起一个个接连不断的诉讼，而企业不断奔波于大批量诉讼的过程中会对其正常的生产经营活动造成巨大冲击。对于上市公司而言，处在诉讼程序可能造成股价的剧烈波动。⑦此外，不间断的诉讼对于企业的日常管理和业务都会产生极大的负面影响，例如丢失客户、供应商拒绝继续合作、雇员离开等。这些负面影响都会减损公司的价值，造成企业可用来赔付受害人的资产大大减少，最终受害人可得到的赔偿也会随之减少。提起侵权诉讼后对侵权企业经营的负面影响所导致受害人可得到赔偿额的减少，同样是侵权诉讼救济模式难以克服的负效应。

两大负效应的出现，造成大规模侵权案件中所有受害人可得到的赔偿总额大幅度减少，潜在受害人最终可能无法获得足额赔偿。侵权企业用于损害赔偿的资金池自身的有限性与负效应出现后企业可用来支付的资金总额的不断锐减，受害人间侵权结果发生时间的不一致性，造成侵权责任诉讼中先起诉的原告相较于后起诉的原告，现有受害人相较于潜在受害人，可得到更多的赔偿，潜在受害人可能因为企业价值的不断减损而无法得到足额赔偿甚至可能无法得到任何赔偿。正如学者所言，某些原告中了头彩，而其他人，虽然有着同样具有法律价值的权利主张，却什么也没得到或得到的很少，先诉讼的人得到巨大的赔偿使得基金所剩无几，无法使后来的原告公平地获得赔偿，此即所谓的诉讼“赌注”现象。［10］(P200)在大规模侵权案件中，如何克服侵权责任诉讼带来的负效应，降低诉讼成本的同时保持企业的经营价值以有效地完成对潜在受害人的全面救济，成为司法实践的一大困境。

（二）潜在受害人因企业破产无法获得赔偿

在大规模侵权案件发生后，侵权企业可因如下原因陷入破产的泥潭。首先，侵权责任诉讼的负效应可能导致企业的破产，巨额诉讼成本的消耗与企业经营运转不良造成企业价值的不断减损，可能会随时将企业推向破产的深渊。其次，在侵权责任诉讼救济模式中，因受害人人数众多、侵权行为的重复性和侵权结果的严重性、隐蔽性、持续性等原因，受害人提起侵权诉讼中的损害赔偿金总额常常是一个令侵权企业难以承受的数字。由此造成的结果往往是，大规模受害人的侵权损害赔偿请求成为企业濒临破产或者成为导致企业破产的诱因之一。⑧如在石棉侵权系列案中，自1976年起已有70多家侵权企业破产。⑨最后，企业在进行正常生产经营活动中，可能因复杂的经营局面、竞争加剧、管理薄弱及质量低下等多种原因出现财务困境，从而导致破产。

一旦企业出现破产情形，现有受害人可以作为债权人申报债权以分配债权人财产得到赔偿，而潜在受害人则无法在现有破产法律制度框架下申报债权，在经过潜伏期症状出现后,潜在受害人会因企业的破产而得不到任何赔偿。潜在受害人因以下原因不能作为债权人申报债权：第一，潜在受害人参与破产程序没有法律依据，破产法中只赋予侵权损害结果已经发生的受害人以申报债权的权利，而潜在受害人的症状还未出现，破产案件难以根据侵权法原理将其纳入债权人范围。第二，潜在受害人在实践中参与破产程序缺乏可操作性。诚如石棉侵权案件所示，潜在受害人虽已接触过侵权产品石棉，但其相关症状还未显现，在企业破产时潜在受害人无法证明将来某个时间一定会有损害结果发生，有的受害人甚至不知道自己接触过石棉但确实存在未来某一时间出现病症的风险。损害结果还未发生的潜在受害人在破产程序中申报债权缺乏可操作性。第三，潜在债权的债权数额难以确定。由于大规模侵权受害人个体的差异性以及损害结果发生的持续性与分散性，需要赔偿于受害人的赔偿数额很难确定。此时就算赋予潜在受害人以债权人地位，也无法评估潜在债权具体数额，这会导致其不能申报债权以分配债务人财产的结果。

潜在受害人无法在破产程序中申报债权以获得救济，而破产程序终结后，侵权企业通过破产程序的免责或者侵权主体资格的消灭，将会导致潜在受害人的权利无从得到保障，但对于潜在债权人的救济是必要的。虽然潜在债权人还未出现相关症状，但存在侵权损害事实的潜在债权人有着不可否认的相关权益，即潜在债权人有在未来某一时间请求侵权企业对损害进行赔偿的权利。在大规模侵权案件中，与现有受害人有着相同或类似损害结果的潜在受害人，无法在企业破产程序中获得与现有受害人平等、公平赔偿的债权人地位，无法得到公平的赔偿结果，这是大规模侵权案件的又一大困境。

三、大规模侵权案件中潜在受害人救济的理念

对于大规模侵权案件中潜在受害人的救济而言，一个好的救济模式，应当与公平受偿、遵从效率和充分赔偿受害人的核心理念相契合。

（一）潜在受害人与现有受害人公平受偿

“如果公正与正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了”［11］(P165)。对于受害人的救济，应当秉持潜在债权人与现有债权人公平受偿的理念。以石棉侵权系列案为例，在受害人接触过石棉产品后，相关病症会在其后20年到40年的潜伏期中出现。这就意味着，100个同时接触了石棉产品的受害人，损害结果可能在100个不同时间内出现。公平受偿理念要求，同时接触过石棉致害物的两个受害人虽然在其后的20年到40年之间的不同时间分别出现病症，但应当确保二者获得平等、公平的赔偿。遗憾的是，公平受偿在实践中难以凭借传统救济模式实现。在拥有不同的利益要求和主张的个体之间，在谋求各自的利益和自由时，出于自我意识和自利本能，倾向于向外无限扩大，极易发展成为一种无端对抗自然规律、忽视他人自由、离散社会关系的破坏因素，彼此之间会产生直接或间接的矛盾、冲突，严重时甚至互相侵犯。［12］(P15)大规模侵权案件的受害人作为一个理性人，总是会尽其全力为自己争取最大利益，受害人之间难以得到公平受偿。发生同样损害结果的现有受害人间也会因代理律师水平、审理法院或证人的不同等原因，最终获得数额不同的损害赔偿。⑩而侵权企业资金池的有限性，也会造成潜在受害人出现相应症状的时间越晚，可能获得的赔偿越少。当侵权企业破产后，潜在受害人更面临着无法得到任何赔偿的风险。

“一个制度应当怎样设计才是基本公正的？在这个制度中，最不幸、占有社会财富最少的人，其基本自由和正当的权益不会因为其不幸与资源占有匮乏而受到伤害；追求私利的人，不会因为其追求私利而使他人、共同体的正当利益受到伤害”［13］(P132)。按照公平受偿的理念，应当赋予所有受害人以相同的请求赔偿的权利，并在结果上确保潜在受害人与现有受害人得到公平分配的赔偿金。受害人之间不应该仅仅因为损害结果发生时间的不同，而无法得到公平的赔偿。公平，是社会发展的重要目标，也是法律追求的基本理念之一。公平的实现有利于促进社会和谐，维护社会稳定。一个好的救济模式应当能够保证潜在受害人得到公平的待遇，确保对现有受害人和潜在受害人一视同仁。

（二）潜在受害人及时高效获赔

人们都有消除不必要的代价的愿望，而随着时间的转移，降低不必要成本的共同目标促使法律朝着更少浪费的法律规则进化，或者反过来说，朝着增加经济效率的法律规则进化。［14］“效率”本是一个经济学术语，基本含义是，以最少的资源消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果。［15］(P242)对于救济潜在受害人的模式而言，应当在一定规则或者制度的保障和约束下，在及时高效赔偿理念的引导下用最少的资源实现对受害人最大程度的救济。

在大规模侵权受害人救济中，受害人提起侵权责任诉讼，双方不仅因为诉讼程序中成本的大量支出，也会因为诉讼对企业的正常生产经营活动的影响，导致受害人可得到赔偿极度减少，最终无法保证对潜在受害人的赔偿，这与及时高效赔偿受害人原则的理念相悖。市场经济是资源配置的经济，它要求迅速地让那些资源由无效的领域流向有效的领域，由低效的领域流向高效的领域。［16］(P263)对潜在受害人的救济，应当尽可能地降低各方面成本的支出，缩短时间，节约诉讼程序中的金钱成本，以减少对企业经营的负面影响；同时如果企业出现破产情形，则应及时高效地对其进行管理，对无法生存和效率低下的企业进行清算，对效率高、有可能生存下去的企业加以拯救，这有助于实现资产价值最大化的目标。11好的救济制度应当确保对潜在受害人救济的及时与高效，又不以牺牲灵活性为代价，最终给予潜在受害人最大程度的救济与赔偿。

（三）潜在受害人充分有效获赔

充分获赔，既不能因为企业财力有限而仅仅赔偿受害人的部分损失或者仅仅赔偿一部分受害人的损失，更不能因为企业破产而致使潜在受害人的受偿权利无法得到保障。在大规模侵权事故发生后，受害人往往不是独善其身，还涉及其配偶、子女、父母等家庭成员。如何对受害人进行有效的补救，涉及家庭的稳定与社会的和谐。此外，在受害人不能获得必要救济的情况下，不仅会使其生活陷入窘困，医疗费无法支付，劳动能力丧失使其家庭陷入困境，引发社会矛盾冲突，而且会因为受害人求告无门、合法赔偿权益无法得到保护，导致其感到生活无助，滋生对社会的不满情绪，甚至引发群体性事件，影响社会稳定。［17］

大规模侵权案件中损害赔偿额往往巨大，有些企业没有能力赔偿全部的潜在受害人，但对于弱势群体又必须最大限度地进行赔偿，此时企业赔偿可与其他救济模式相结合，其他救济模式可起到企业无法全面救济潜在受害人时的补充与兜底作用。需要注意的是，案件发生后应由侵权企业先行救济潜在受害人，无论企业有无过错，均应当赔偿因其侵权行为给潜在受害人造成的损失。当企业因为资不抵债破产后无法充分赔偿潜在受害人时，再利用其他救济模式来补充赔偿受害人。如果先行适用其他救济模式，如政府救济，国家财政的支出实为“用纳税人的钱来为企业的过错埋单”，这会造成实质上的不公平；同时会造成企业怠于履行其注意义务，预防其侵权行为的发生。一个好的制度设计应当确保对受害人的充分赔偿，同时起到维护社会稳定的作用。

四、大规模侵权案件中潜在受害人救济的制度框架

大规模侵权案件中，在传统的救济模式存在其难以突破的困境时，应当勇于探索开辟新的解决路径。对于潜在受害人的救济，应当在与公平受偿、遵从效率和充分赔偿受害人的救济理念相契合的情况下，建构潜在债权代表人制度、赔偿基金制度与责任保险制度相结合的救济制度框架。

（一）潜在债权代表人制度

通过自动中止程序、潜在债权评估、引导禁令（Channeling Injunctions）12等制度的配合，在破产程序中引入潜在债权代表人制度可解决侵权责任诉讼的负效应与企业破产后潜在受害人无法得到救济的困境，减少赔偿程序中的各项费用，节约社会成本，确保潜在受害人得到公平、及时、高效的救济。

潜在债权代表人，是指在一定权限范围内，为保护潜在受害人（即破产程序中的潜在债权人）的权益参与破产程序的人。潜在债权代表人在破产程序中代表全体潜在债权人行使权利履行义务，在特定案件的破产程序中代表全体潜在债权人行使与现有债权人相同的申报债权的权利、投票表决的权利以及其他应当赋予潜在债权代表人的权利，最终可实现与现有债权人公平分配债务人因其大规模侵权行为对受害人支付的损害赔偿金。

在包括破产程序中设立潜在债权代表人，可实现对受害人的公平受偿与高效灵活受偿。一方面，在破产程序中一次性解决对所有受害人的赔偿问题，可克服侵权诉讼救济模式的“诉讼赌注”问题，避免不同出现相同或类似症状的受害人间因侵权结果发生时间的不一致性而先后提起侵权诉讼，最终无法获得公平平等的赔偿。同时，由潜在债权代表人代表潜在债权人行使同现有债权人同等的权利，在破产程序中申报债权，避免在破产程序中终结、企业免责后，潜在债权人无法主张相应权利得到赔偿。破产程序中的潜在债权代表人制度可使现有债权人与潜在债权人之间的公平清偿得以实现。另一方面，在确保企业对所有债权人实现公平赔偿的同时，破产程序可将资源引向更有效的领域。进入破产程序的侵权企业，可以在最短的时间内一次性对所有受害人进行赔偿后即免除所有赔偿责任。选择进入破产重整程序的企业可最大限度保留企业自身经营价值，在破产程序终结、重整计划执行完毕后仍可继续进行正常的经营活动，保持相应的社会财富与生产力，也可减少职工失业等社会问题的发生。在破产程序中对所有受害人的赔偿问题进行一揽子解决，虽不能充分赔偿受害人受到的所有损失，但企业及时进入破产程序可利用其剩余资金对受害人进行最大限度的、公平高效的救济与赔偿。

债务人企业在进入破产程序伊始，即受到自动中止程序的保护，所有的诉讼活动都因自动中止程序而暂停，此时受害人只能在破产程序中申报债权以得到清偿。这不仅给予在大规模侵权诉讼压力之下的侵权企业以喘息之机，也可实现通过破产程序保证对所有债权人的公平赔偿。潜在债权代表人在分配债务人财产获得赔偿后，应设立信托基金为潜在债权人留存赔偿金；在潜在债权人相关病症出现后，留存的信托资金即可用于救济赔偿。破产程序终结后，法院有权发布引导禁令，引导后续出现的债权人向信托资金而不是完成破产程序后的企业寻求赔偿；如无特殊情况，禁止潜在债权人向债务人或其关联企业请求赔偿并且禁止债权人再行提起要求赔偿的相关诉讼，债权人的赔偿请求将被引导向设立的信托基金来获得赔偿。引导禁令的制度价值在于，确保债权人在信托基金中得到公平的清偿，同时保证企业免受不间断诉讼的困扰。

大规模侵权案件发生后，一旦侵权企业进入破产程序，法院应立即指定潜在债权代表人，赋予其与现有债权人同等的申报债权、表决权等权利。法院在指定选任潜在债权代表人前，应先行粗略地进行成本效益分析，评估指定潜在债权代表人的必要性，比较潜在债权代表人的必要支出费用与可能分配获得的债务人财产，如债务人可分配财产过少，最终分配于潜在债权人的财产甚至少于潜在债权代表人的履职所需的必要支出，此时可作出不予指定潜在债权代表人的决定。

（二）责任保险制度

越来越多的企业尝试责任保险这一救济模式，特别是发达国家的企业。责任保险的优势在于，通过转嫁企业的赔偿风险，使受害人得以获得及时、充分、有效的赔偿。正如梅迪库斯所言，现代损失赔偿制度以及法律的发展方向,在于将损失转移到能够承担损失而又不至于受到严重影响的主体,而这一主体主要是各种连带共同体保险人。［18］(P367)

在大规模侵权案件中，保险人对被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金，即由保险公司来对潜在受害人的损害进行赔偿。这对于潜在受害人价值巨大，意味着一些损害结果在经过较长潜伏期方发生的潜在受害人，不必经历复杂烦琐且举证难的诉讼程序，可以较快地通过责任保险得到相应的赔偿。值得注意的是，责任保险的制度化实施，必须以国家经济实力强大、社会财富积累到一定程度为基础，这种高福利性质的事故损害赔偿制度，必然需要充裕的资金支持,否则就会形同虚设。［19］

（三）赔偿基金制度

赔偿基金是指专项用于救济和赔偿大规模侵权案件的被侵权人人身、财产损失的基金，在国外应用较为广泛，如美国法院在“橙剂”案件和德国“康特甘”事件［20］(P94)均设立赔偿基金。我国发生的少数案件也曾采用此制度，如在三鹿事件中设立医疗赔偿基金。

实践中，赔偿基金主要有三大资金来源：第一，企业出资。侵权企业是大规模侵权事件的主要责任人，对受害人负有法定赔偿责任，因此企业的出资应当是赔偿基金的主要来源。第二，政府拨款。政府拨款的资金因有政府的背书而稳定可靠，对受害人是强有力的保障。［21］(P197)第三，社会援助，由社会各界筹集款项注入赔偿基金。赔偿基金来源的多元化，对受害人的救济提供多重担保。主要的资金主要来源于企业，对于侵权企业的行为也有一定的震慑作用。最为重要的是，对于潜在受害人的后续赔偿，赔偿基金有其先天优势，潜在受害人经过潜伏期后的损害结果发生后，可由存续的赔偿基金进行支付，潜在受害人可以在较短的时间内得到赔偿。

五、我国对潜在受害人救济的检讨与完善

“法律像一棵古老却有旺盛生命的参天大树——顽强地扎根于历史之中；开出新芽，长成新的枝叶，并不时退去枯木”［22］(P110)。因传统的侵权责任诉讼救济模式都不能很好地突破潜在受害人的救济困境，我国可结合现状构建适合本土的潜在债权代表人制度，同时与赔偿基金和责任保险制度相结合，以实现对潜在受害人的公平、效率与充分赔偿。

（一）我国对潜在受害人的救济规定及检讨

我国现行大规模侵权的救济以“行政主导为主，司法救济为辅”，针对大规模侵权的立法缺失，司法救济渠道也并不十分畅通。如在三鹿事件发生后，党中央、国务院立即成立应急处置领导小组，各级政府部门立即对奶制品进行质量检查，对受害人进行免费无偿治疗；而多名受害患儿向多个法院提起诉讼，均未得到答复，其中石家庄中院相关部门表示“尚未接到相关起诉材料”。13不可否认，行政主导模式有利于平息双方当事人的矛盾，维护社会稳定，受害人也可及时得到相应赔偿，但行政主导模式对于受害人救济的负面影响更大。由于赔偿方案是针对所有受害人而制定的，标准过于单一，因此可能有部分受害人获得的救济不足以弥补其实际损失，以至对于其解决的合理性和公平性存在诸多疑虑。［23］长期的政府主导模式会弱化司法救济在大规模侵权案件中的作用，最终会导致司法的独立性受到严重影响。

在我国，各种传统侵权责任救济诉讼模式对潜在受害人的救济程度极为有限。从实体法律角度来看，根据《侵权责任法》的规定，大规模侵权责任既有以过错责任作为归责原则的，也有以无过错责任作为归责原则的。但不管是采用何种归责原则，如何证明加害行为与损害结果之间的因果关系是受害人的一大难题。产品责任、环境污染大规模侵权案件中，损害结果在发生之前往往有一段“潜伏期”，几年甚至几十年过后受害人常会陷入举证困难的境地。14从程序法角度分析，受害人单独诉讼与代表人诉讼模式在我国《民事诉讼法》中有明确的程序法法律依据。此外，单独诉讼模式适用大规模侵权案件的弊端在于“同案不同判”，这会破坏司法的权威性与公信力，造成法院系统诉讼雪崩、不堪重负；并且，冗长的诉讼程序、高昂的诉讼费用与复杂的证明程序，都是侵权受害人诉讼中的“不能承受之重”。代表人诉讼模式在我国可给予现有债权人一定程度的救济，但因潜在债权人并不满足“当事人适格”等提起民事诉讼的基本条件，无法得到救济。15至于美国的集体诉讼模式，现阶段在我国无法纳入司法体系。大规模侵权案件中的潜在受害人，在我国传统的侵权救济模式中难以得到有效的赔偿。

（二）构建我国潜在受害人救济的具体路径

由于各国都有其独特的历史、政治、经济和法治文化，在构建我国大规模侵权案件潜在受害人救济的具体路径时，不应实行“拿来主义”，应符合“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、提取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用”。［24］(P210)在构建适合我国本土的大规模侵权救济模式时，应考虑潜在债权代表人制度、赔偿基金制度与责任保险制度的救济路径。

1.引导大规模侵权企业进入破产程序。正如“三鹿奶粉案件”，在大规模侵权案件发生后，企业往往面临大规模受害人的巨额赔偿请求。现有受害人与潜在受害人接连不断地在不同时间段出现，向被告企业提起诉讼请求赔偿，被告企业不断应诉，即使其财力雄厚，也难以承受在诉讼中消耗的大量时间和金钱成本。同时，诉讼对侵权企业的业务、正常经营活动的巨大负面影响，可能会造成本具有良好经营状况且能够满足所有受害人的赔偿请求的企业濒临破产。最终企业与受害人均难以克服侵权诉讼的负效应困境，且在企业破产后，潜在受害人将无法得到任何救济。

一般情况下，大规模侵权案件中所有受害人共同持有的现有债权与潜在债权是一个巨大的赔偿数额，企业极易出现破产情形，即出现“已经丧失或者有明显丧失清偿能力之可能性”的情形。此时应当鼓励引导企业尽早进入破产程序，避免继续经营对债权人的债权带来更大的伤害。进入破产程序，在全部受害人可以平等分配债务人财产获得赔偿的同时，高效地节约社会成本，为债权人、债务人企业的未来提供一个稳定的预期，帮助债务人和债务人预测其行为结果，对市场行为的成本和收益作合理的预期，把市场的不确定性进而风险减少到最低限度。［25］(P101)此时虽然不能给予受害人完全的赔偿，但在破产程序中可对所有受害人给予最大限度的公平赔偿，至于不能足额赔偿的部分，可由赔偿基金、责任保险等其他制度对受害人进行补充救济。16

2.构建大规模侵权潜在债权代表人制度。在破产程序中引入潜在债权代表人，代表潜在债权人行使权利,维护潜在债权人利益。根据现行《企业破产法》的规定，只有现有债权人可以申报债权得到清偿，在未来某一时间债权才会形成的潜在债权人没有被赋予参与破产程序的权利，其无法与现有债权人公平分配企业可提供的赔偿。17而在破产程序终结后未来某一时间，潜在债权人可能因债务人企业主体资格灭失、剩余资产不足等原因，无法再向债务人要求赔偿损失或者无法获得与现有债权人相比公平的赔偿数额。引入潜在债权代表人制度来保护潜在债权人的利益是极其重要的。潜在债权人在未来某一时间内出现病症后应当得到相应赔偿与救济，且要确保潜在债权人与现有债权人之间的公平受偿。

为避免利益冲突，潜在债权代表人应当由人民法院指定选任。潜在债权代表人必须独立且与案件无利害关系，由具备相关专业知识和经验且具有较高社会诚信度的专业人士担任。潜在债权代表人代表潜在债权人行使权利履行义务，同时负责对案件中分配获得的债务人财产进行管理、分配、公平发放于潜在债权人等工作，这些权利与职责都会直接影响到现有债权人、债务人及其他利害关系人的利益；为避免利害关系人影响潜在债权代表人的公正履职而损害到潜在债权人的利益，潜在债权代表人有主动披露其与利害关系人之间任何关联关系的义务，18法院应当对潜在债权代表人与案件的利害关系进行审查，并对潜在债权代表人履职情况进行监督。

法院除了有选任指定潜在债权代表人的权力之外，还应当被授予发布引导禁令的权力。在潜在债权代表人分配债务人财产获得赔偿、设立信托后，债务人企业可向人民法院申请发布引导禁令，确保后续出现的潜在债权人之间的公平清偿，同时避免潜在债权人再行提起诉讼等活动对破产程序终结后的企业的正常经营活动产生负面影响。

3.明确潜在债权数额的评估方法。对潜在债权数额的精确评估，是潜在债权人与现有债权人公平受偿的前提。在对潜在债权精确评估后，潜在债权代表人可在债权人会议中申报潜在债权、并将潜在债权纳入重整计划以分配债权人财产获得赔偿。我国应当设计潜在债权数额的评估方法以为实践中潜在债权评估的具体操作提供指导。

确保评估数额的精确性，是潜在债权代表人制度的难题之一，科学有效的评估方法要求在理论与实践发展过程中进行不断的创新与突破。关于赔偿数额的具体评估方法与技巧，学者提出可利用类比、数学计算方法、决策树分析、选定/替代变量分析、假定模型、网格及得分系统等方法，通过精密的技术化的数量分析为赔偿实践提供可供操作的评估标准。［26］(P201)因美国在立法19与司法实践中已发展出一套较为成熟的债权评估体系，我国对于潜在债权数额评估方法可借鉴美国的相关经验。如在A.H.Robins案20，法院采取“向受害人发放调查问卷、聘请专家进行评估、债务人债权人等多方利益主体依专家评估数据提交各方评估数值、法院召开听证会、法院最终确定评估债权数额”的程序，最终确定了较为准确的潜在债权总额。值得一提的是，聘请专家、召开听证会评估等程序可提高评估数额的准确度与权威度，但这些程序不是潜在债权评估的必经程序。聘请专家、召开听证会等的费用会减少潜在债权人最终可获得的赔偿额；如果潜在债权代表人有相关专业知识或者因侵权事实较为简单，潜在债权代表人有能力计算赔偿数额，并且经债权人会议通过、法院裁定认可，此时可不用聘请专家来评估潜在债权数额。

4.完善相关立法的具体建议。为完善对潜在受害人的救济，我国在引入潜在债权代表人、责任保险、赔偿基金制度时，应将其制度化、法律化。对于责任保险制度，我国现阶段的社会保险制度发展相对滞后，相关保险产品匮乏、大规模侵权巨灾风险的再保险机制的不健全、企业保险意识的薄弱，责任保险制度对于潜在受害人的救济较为有限。21责任保险制度需随着我国保险制度的发展与国家经济实力的强大而在适合时机引入。在各国司法实践中广为采纳的赔偿基金制度，在我国诸如三鹿奶粉事件等案件中已有一定的应用。但在立法层面，我国尚无相关的统领性法律。要使赔偿基金制度在我国更好地救济受害人，必须制定相应法律法规，规范基金的设立与运作，保证每次出现的大规模侵权案件的受害人都能顺利得以救济。目前，已有学者完成《大规模侵权损害救济（赔偿）基金条例》行政法规立法建议稿，为大规模侵权赔偿基金的设立、处理权限、实施机构、监督、法律责任等内容提供了明确且可实施的法理依据。22毫无疑问的是，当企业自身不能足额赔偿因环境侵权、产品侵权等典型行为造成的大规模损害时，赔偿基金作为一种社会性救济模式，可在大规模侵权受害案件中起到补充赔偿作用。潜在债权代表人制度，则应将其引入《企业破产法》，确保潜在受害人与现有债权人得到平等救济。因潜在债权代表人制度的特殊性，其已超越现有破产法律之范畴，制定司法解释并不合适，因此建议在《企业破产法》进行修法时，新增有关大规模侵权潜在债权代表人制度的内容，对相关条款做如下规定：

在大规模侵权案件中，潜在债权代表人由人民法院指定。潜在债权代表人代表潜在债权人行使同现有债权人相同的申报债权、参加债权人会议、表决权等权利，维护潜在债权人的利益。

在破产程序终结后，债务人可向人民法院请求发布引导禁令，明确引导大规模侵权案件中后续出现的潜在受害人向潜在债权代表人在破产程序中分配所得财产请求赔偿，禁止再向债务人提出赔偿请求。

管理人、债权人会议等案件相关人认为潜在债权代表人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可向人民法院提出更换潜在债权代表人的建议。

指定潜在债权代表人和确定潜在债权代表人报酬的办法，由最高人民法院规定。

六、结语

大规模侵权案件发生后，如何更好地救济潜在债权人成为各国理论上和司法实践中的重大难题。在传统救济模式难以克服侵权责任诉讼对潜在受害人救济的负效应困境与侵权企业破产后潜在受害人无法得到救济的困境时，潜在债权代表人制度对于困境的解决提供了新的维度，较好地突破了潜在债权人的救济困境。我国应在破产程序中引入潜在债权代表人制度，结合本土的制度环境完善相关立法。在潜在债权代表人制度给予潜在受害人大力救济的同时，与责任保险、赔偿基金等救济制度相结合，以实现对受害人有效、公平、充分赔偿与救济的结果。

注释：

①See Biggs JL et al:Overview of asbestos:issues and trends.Report prepared by the American Academy of Actuaries Mass Torts Work Group (2001).

②See Listokin,Yair and Ayotte,Kenneth,"Protecting Future Claimants in Mass Tort Bankruptcies" (2004).Faculty Scholarship Series.Paper565.

③美国一个法院用诉讼雪崩(Avalanche of Litigation)来形容数量巨大的大规模侵权诉讼。See Jenkins v.Raymark Indus.,782 F.2d 468,470 (5th Cir.1986).

④See Jack B.Welnstein,Individual Justice in Mass Tort Litigation 141 (1995).据统计，在美国的部分地区,地区法院大规模侵权诉讼受案量已经超过了全部民事诉讼的四分之一。See Deborah Hensler et al:Asbestos in the Courts:The Challenge of Mass Toxic Torts,RAND Corporation,(1985).

⑤See Deposit Guar.Nat’l Bank of Jackson,Miss.v.Roper,445 U.S.326,338 n.9 (1980).

⑥See Report of the Judicial Conference AD Committee on Asbestos Litigation 2 (1991).

⑦网易财经：《苹果专利诉讼对高通有多大影响？ 股价下跌10.5%》，http://money.163.com/17/0306/10/CERAHJJS00258169.html，最后访问日期：2018年6月16日。

⑧See Steven L.Schultz,In re Joint Eastern and Southern District Asbestos Litigation:Bankrupt and Backlogged-A Proposal for the Use of Federal Common Law in Mass Tort Class Actions,58 BROOK.L.REV.553,562-63(1992).

⑨See Insurance Information Institute,Inc.,Asbestos Liability,http://www.iii.org/issue-update/asbestos-liability.

⑩See Deborah R.Hensler,Asbestos Litigation in the United States:A Brief Overview 3 (1991).

11 参见联合国国际贸易法委员会编著：《破产法立法指南》，第11页。

12 引导禁令（Channeling Injunctions）在美国司法实践中得以确立。

13 人民网：《117名三鹿受害者再提索赔诉讼索赔2500多万》，http://finance.people.com.cn/GB/70392/8837258.html，访问日期：2017年4月9日。

14 例如，在DES案中，在怀孕期间服用DES的受害人经过20年才发现，DES造成其无法生育，此时往往很难证明是哪个制造商所制造的石棉与其肺病有因果关系（记忆退化、记录遗失、证人凋零、证物灭失）。张红：《大规模侵权救济问题研究》（《河南省政法管理干部学院学报》2011年第4期）。

15 参见《民事诉讼法》第53条、第54条、第119条。

16 传统的侵权法提供的损害赔偿机制是以单个加害人造成单个受害人损害为基本模型建立的，然而大规模侵权所致损害范围广泛，甚至可能涉及数以万计的受害者，因此，建立多层次、多方位的综合救济机制，才能公正地保护所有受害者的合法权益，顾及不同受害者各异的救济需求。岳业鹏、蒋安杰：《大规模侵权赔偿机制的理性考量——“大规模侵权法律对策国际研讨会”会议综述》（《法制日报》2011年4月12日）。

17 参见《中华人民共和国企业破产法》第六章“债权申报”。

18 美国《破产法》规定，所有专业人员（包括潜在债权代表人）都有主动披露其与债务人、债权人、会计人员等其他利害关系人之间任何关联关系的义务。See Fed.R.Bankr.P.2014(a).

19 See 11 U.S.C.§ 502(c)(1) (1994).

20 In re A.H.Robins Co.,880 F.2d 709,717 (1989).

21 参见粟榆等：《大规模侵权责任保险赔偿制度评价与赔偿模式优化》（《金融经济学研究》2015年第1期）。高水平的社会保险，以社会生产力的高度发展,现实的发达资本主义尚不能做到，作为发展中国家的中国更不可能做到。与我国减轻企业负担的改革目标并不一致，向企业征收各种社会保险费，必将影响企业的生存发展。参见刘士国：《现作侵权损害赔偿研究》（法律出版社1998年版第28～30页）。

22 《大规模侵权损害救济（赔偿）基金条例》，见张新宝、葛维宝：《大规模侵权法律对策研究》（法律出版社2011年版，第3～45页）。