网络空间下避风港原则的完善与网络服务提供者责任分类

避风港原则自引入中国至今已经从信息网络传播权保护逐步扩展至民事权益领域，在实践中，由于信息网络技术的发展催生出越来越多的新型网络服务提供者，导致避风港原则在我国司法实践中出现了适用主体的滥用以及适用权利内容的泛化相关问题。而“云计算案”与“微信小程序案”正代表了司法实践中对这一异化窘境的突破，以此为线索，我国的避风港规定若要更好地发挥权利保护与产业支持功能，应当在“通知—删除”规则之外加入“通知—转通知”义务，区分“删除”“转通知”“自审核”三种义务类型，并根据网络服务提供者的服务类型所处层次与差异施加不同的行为义务。

一、问题的提出

避风港原则最早来自于美国1998年《千禧年数字版权法》（DMCA法案），在网络发展初期被国际通用。避风港原则核心是“通知+移除”，简单说，就是网络服务商在接到被侵权者的通知后，应及时采取移除或断开链接等措施，这样就可以免于承担赔偿责任。否则，即被视为侵权并要承担相应法律责任。我国对于避风港原则的吸收和立法，最早体现在《信息网络传播权保护条例》的第14、15、20-23条中①。然而，随着实践的发展，越来越多的平台被纳入该原则的“通知—删除”义务之下，我国《侵权责任法》第36条则直接规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这一规定直接将避风港原则的保护范围扩大到了民事权益领域。2019年第十三届全国人大常委会第十五次会议审议的《民法典（草案）》第1194-1197条又对避风港原则进行了重大修改和完善。②发展至今，包括《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《民法典（草案）》的规定在内，避风港原则已经从以知识产权保护为中心，扩展至网络侵权责任之调整全内容。

除此之外，专利法与电子商务法领域也在专门引入避风港原则的规制，2018年8月正式通过的《电子商务法》第42条到第45条规定了平台经营者保护知识产权的义务和权利人的救济方式，2018年的《专利法修正案（草案）》中新增了网络服务中侵犯专利权的避风港原则。③虽然这些避风港原则的扩展规定在法律的适用上还存在各种的问题，例如：明知或应知标准不明确，未规定合格有效“通知”的要件，对“反通知”的规定不明，等等。但是，从信息网络传播权扩大到知识产权大部分领域，再扩大到民事权益领域，表明了避风港原则在发展过程中权利保护范围的不断扩大过程。

我国《民法总则》第五章的规定当中，“民事权益”概念包括了人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权、其他投资性权利等许多类型，《侵权责任法》第36条的表述方式显然会将这种泛化的民事权益类型纳入“通知—删除”规则调整之中。然而，并非所有的权利类型都会随着信息网络技术的发展而在网络中衍生出相对应的表现方式，在未来的网络空间是否会产生其他民事权益的侵权问题尚未可知，但是目前的网络服务平台领域中基本上很难出现对继承权、股权等权益的侵权，所以“民事权益”一词放在避风港原则的应用之中显得范围过大。这项规定本身在某种程度上扩大了权利的保护范围，通过分析与实践考察也会发现它确实存在一些缺陷，其中的泛化问题尤其严重，这也代表了避风港原则在我国发展中的泛化趋势。

综观学界对避风港原则的研究成果可以发现，对于避风港原则的滥用和泛化现象学界已有所研究④。以“避风港原则”“滥用”“泛化”等关键词在知网进行搜索，可以看到学界已有部分针对避风港原则泛化现象的研究，但是基于法律规定尚在完善过程中，这一研究并未形成一套完整的网络侵权责任保护体系以及服务提供商的责任划分标准，因此笔者从权利保护的角度，对相关侵权的责任划分提出一种依据主体行为的划分标准，并结合法律规定分析当下以及未来应有的权利保护体系。

二、避风港原则的异化风险

避风港原则在我国司法实践中出现了适用主体的滥用以及适用权利内容的泛化相关问题，随之带来了很大风险，主要体现在两个方面。

（一）商业竞争中滥用避风港原则导致权利人受损

网络产业的迅速发展同时也催生了网络黑灰产，当商业模式照搬到网络空间，各商业主体之间的复杂关系也会随之进入网络平台，特别是当普通的商业不正当竞争行为实施者进入网络空间后，借助最开始的避风港原则中服务提供者收到“通知”会对相关内容进行“删除”的行为，对网络平台恶意通知指控自己的竞争对手侵犯了自己的相关权利，从而导致原本可能是合法经营的竞争对手的产品被网络服务提供者删除或者屏蔽。一旦这种“通知—删除”程序完成，被通知者想要恢复自己产品的正常经营往往代价巨大，逆转这种程序便成为被通知者的一大难题，如此一来恶意通知者便达到了其不正当竞争的目的。早在2010年10月，中国的20家主要视频网站如优酷网、酷6网、搜狐网等便占了50%的市场份额，与此同时，视频网站之间互相攻击，扎堆维权诉讼，成为这一行业间的重要竞争方式，2009年、2012年，视频网站侵权案件相较之前的数量出现了数十倍的增长，在这些诉讼中，视频网站往往都会拿出"避风港原则"作为挡箭牌。［1］可见，避风港原则滥用之势早就开始显现。

除此之外，网络服务提供者也可利用避风港原则来规避自己的风险，因为权利人发现自己的权利受损时，如果直接通知了网络服务提供者，那么网络服务提供者只要简单删除侵权内容就可以免除自身责任。如前文所述，在我国没有规定避风港原则中的“间接侵权责任”的情况下，更是没有办法对网络服务提供者的某些行为进行规制。包括百度文库涉侵权案件⑤、微播视界公司涉短视频侵权案⑥、淘宝公司系列商家涉侵权案件⑦等，无论何种类型、何种服务和运营方式的网络服务提供者都在引用避风港条款为自身辩护，而无论胜诉或者败诉，其打压竞争者的目的都会得到一定程度的实现，同时也导致避风港原则被严重滥用。

（二）裁判中“通知”方的保护范围呈扩大趋势

前述提到了我国《侵权责任法》第36条针对广泛的民事权益进行了规定，使得避风港原则的保护范围从信息网络传播权扩大到其他许多民事权益领域，这代表了该原则的泛化趋势。长时间以来的司法实务中，无论是网络平台中的信息网络传播权纠纷，网购平台的商品侵权纠纷，还是网络平台的其他种类知识产权纠纷，甚至部分人格权纠纷，都在运用避风港原则的“通知—删除”规则进行规制。只要是涉及网络服务提供者的平台纠纷，“通知—删除”规则经常成为简便的解决途径。这种趋势一定程度上是由于我国高速发展的信息网络服务导致的。伴随信息网络服务的进步，各项传统产业抓住了信息网络的发展机遇，衍生出许多网络产业链。新兴的网络产业链导致许多新型交易关系、盈利模式产生，法律关系也应随之得到调整，使得旧规定难以适应这种发展趋势。通过考察运用避风港原则的系列案例可以发现，这一原则的适用几乎伴随了整个网络行业的发展革新阶段。例如淘宝公司系列商家涉侵权案件，新浪公司涉侵权案件⑧、阿里巴巴公司涉盗版音乐案⑨、“为为网”诉苹果应用商店商标侵权案⑩、百度文库系列涉侵权案件、微播视界公司涉短视频侵权案等，这些案例中涉及公司主体各异，功能丰富，涉及侵权纠纷种类也各不相同。当旧有的侵权行为通过网络服务提供者的平台蔓延到网络空间，导致实践中缺少相应的规范进行调整，所以与之相近的避风港原则的解决方式得到了扩大适用，实践中开始不得不寻求这种泛化来解决问题，第36条又为其提供了法律依据。

这种现象在一定程度上确实方便了我国的司法实践，但是也有学者指出第36条的规定有明显的不足之处，泛化地保护各种类型的权利便是一大方面。首先，第36条规定的保护范围过宽，所谓“民事权益”是一个全称概念，包括权利和利益在内的所有民事权益，但是并非所有这些民事权益都会在信息网络平台产生纠纷，并可以适用“通知—删除”规则。其次，对避风港原则的实施方法没有根据所保护对象和程度的不同设置不同层次的措施，而是一律采取“删除”规则，所以在许多典型案例中都能发现“通知—删除”规则被模式化地、僵硬地直接套用，而没有任何区分。再次，对“通知—删除”规则中的“通知”环节没有规定任何证据方面的要求，只要行使通知权，网络服务提供者就要采取措施，所以实践中出现大量的各种网络服务提供者统一性地无差别履行“删除”义务，仿佛许多网络服务提供者都乐于主动将自己以及发生在自己平台的纠纷纳入避风港原则之下，以此能够迅速摆脱责任。［2］从法律规定的缺陷中可以分析出实践当中避风港原则泛化适用的一大制度因素，使得泛化问题在实践中成为这一规定的映射。为解决这些问题学者还提出可以借鉴《东亚侵权法示范法》第107条至第113条的规定，在原有通知规则的基础上，补充反通知的规定，同时增加行使通知权和反通知权的证据要求等。［2］在实践中勇于突破这一规则的限制才是适当的方式。目前已有相关案例在规则的适用上对避风港原则进行了重新思考，这或许能够进一步完善各种新兴权利样态的保护方法。

三、避风港原则的完善

前述两种避风港原则的异化现象日渐导致新出现的网络服务主体被纳入其调整范畴之中，对于大型网络公司主体而言，“通知—删除”义务给其带来了巨大的操作成本投入，在巨大海量的平台信息中寻找并删除大量侵权信息对公司来说并非利益最大化的商业选择。对于权利保护而言，这种异化更容易导致真正的权利人陷入不正当竞争，或者由于不加区别地统一适用“通知—删除”规则而导致其权利保障不适当、不充分等等。总之，长期以来我国出现的大量涉网络服务平台案件均被纳入避风港原则的调整中，而这种“通知—删除”义务的设置也给许多网络公司带来了极大的压力，更重要的是这种乱象并不利于真正的权利保护。学界和司法实务界也逐渐认识到这一问题，在适当的范围内对原则适用进行调整越来越成为突出的问题。“云计算案”与“微信小程序案”11开始对避风港原则有所突破，该案件中的大型网络公司主体有希望摆脱“通知—删除”义务所带来的巨大成本，而权利保护方式在案例中也有进一步的新思考。

（一）增加“转通知”义务

长期以来，面对网络平台中的许多侵权问题，无论是服务提供者还是法院判决都倾向用直接删除的方式来解决问题，众多网络服务提供者也因此背负上“通知—删除”义务。而云计算案中则寻求另一种“转通知”义务。该案中，原告某科技有限公司发现某游戏涉嫌非法复制其科技公司的游戏数据包，并储存在阿里云计算有限公司的服务器上。原告公司先后三次向阿里云公司发送了通知，阿里云公司则认为上述通知不构成有效通知，因此未予处理。法院认为，该案中的云服务商是《信息网络传播权保护条例》规定的四种网络服务提供者之外的新型网络服务提供者，从技术性质看，其是将基础设施虚拟化并随网提供，不同于单纯的信息储存空间。云计算服务只负责提供基础设施，保障信息存储空间一方的合同利益，却不参与也不可能参与信息存储空间方的经营活动，能够控制的属于非常底层，［3］因此其不应当直接承担“删除”义务。

该案的承办法官认为，云服务提供者对侵权内容的注意义务不应等同于普通的网络服务提供者，因为：第一，云服务提供者对侵权信息的控制能力和处理能力很弱，对用户利用云基础设施开设的网站和网络应用存储的信息不会也无法直接控制。并且在商业伦理上其也不能直接控制用户数据，否则还有可能违反其相关合同义务。《信息安全技术云计算服务安全指南》等国家标准和行业伦理为云服务器租赁服务提供者设定了严格的安全保护义务、保密义务和隐私保护义务。司法判决不能与国家标准为其设定的行业规则相冲突，否则会使得云服务提供者陷入两难的矛盾境地。第二，从“比例原则”和“效益最大化”角度考虑，网络服务提供者的层级分化现象十分明显，而云计算服务提供者作为最底层的基础服务提供者若要承担这种处理义务，会对这些服务商提高自己的知产保护能力不利。采用直接删除的方式对云服务商来说成本也比较高，并且会对用户数据和日常经营带来影响，造成不必要的损失。第三，从激励产业发展角度，“通知—转通知”比“通知—删除”义务更适合本案中的云服务提供者，有利于为网络服务提供者设定更加合理的注意义务，不加区分的对所有网络服务提供者施加“删除”义务对一些行业的整体发展是不利的。12基于上述考量，云计算案可以说在一定程度上使云服务提供商突破了传统的避风港原则设定的义务，并且进行了有益探索。

实践中“云计算案”之前便有案例用“转通知”义务对网络服务提供者进行限制，在最高人民法院第83号指导案例13中，原告公司称被告公司未经其许可在天猫商城等网络平台上宣传并销售侵害其专利权的产品，构成专利侵权，天猫公司在收到原告公司投诉的情况下，未采取有效措施，因此应共同承担侵权责任。本案的判决结果认定了天猫公司未及时采取必要措施的行为应当承担责任。但更重要的是，本案中法院认为《侵权责任法》第36条第2款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。法院认为，“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定，但将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩，当属天猫公司应当采取的必要措施之一。此判决为网络服务提供者设定“通知—转通知”义务提供了开端和支持。

同时应当厘清的是，“删除”义务与“转通知”义务并非互相排斥、非此即彼的关系。我国的立法中可以发现“通知—转通知”措施来源的依据，同时也有对“删除”义务的直接规定。有学者分析，将“转通知”纳入“必要措施”，其实施方法可以不限于单纯采用“删除”或者“转通知”的方式，实践中应当依据不同情况将不同措施的实施顺序加以区分。例如：如果电商平台收到的是包含专利管理部门给出的侵权行为认定决定或司法机关判定的侵权认定，就应该首先采用“删除”措施，然后再“转通知”给被诉方；如果其收到的仅是一般初步证据的侵权通知，那么就应该首先采取“转通知”措施，而后再根据对方有无“反通知”意见进一步的审查认定，确定是否需要加以删除。［2］这种“转通知”与“删除”措施的配合使用是对“必要措施”的新型适用方式，或许可以调和不同侵权行为对应的调整方式，从而丰富和完善相关权利的保护系统，但这种复杂的措施是否会给网络服务提供者带来新的更大的成本投入，这是权利保护与产业发展之间的冲突与取舍问题，在这种冲突不能得到妥善解决的时候，我们或许可以初步探索“转通知”措施的简单适用，首先解决好实践中迫切需要的网络服务提供者的行为义务问题，或可以如下文建立一种以义务主体的服务类型为标准，确立义务主体的义务实施方式与责任豁免方法。

（二）依照比例原则合理界定删除义务

在“微信小程序案”中，腾讯公司为代表的义务主体也在寻求对避风港原则中“通知—删除”义务的突破。该案中的知识产权侵权部分并没有争议，争议的焦点是腾讯公司在运营小程序的过程中是否存在帮助侵权，这也是原告对腾讯公司的指控。一审中，法院驳回了原告对腾讯公司的所有诉讼请求，这其中包含着法院正在避免不合理地机械适用侵权责任法给互联网基础性技术服务产业发展带来的阻碍，同时也在对避风港原则做出突破。此案一出，腾讯公司作为微信小程序服务提供者，其是否应当被避风港原则所涵摄，迅速成为学界争相关注的问题。分析此案，在网络服务提供者的技术应用层面，腾讯公司的技术应用与云计算案中的技术应用类似的是，微信小程序提供的也是基础性的技术服务，是开发者独立运营的框架网页结构，通过指定域名与开发者服务器通信，开发者服务器的数据并不保存在腾讯公司，只是通过小程序直接向用户提供信息。因此腾讯公司也不同于《信息网络传播权保护条例》中规定的服务提供者，其没有存储开发者小程序的数据并且没有办法进入开发者的服务器查看或者处理相关内容［4］，即便在技术上或许可以实现，但与阿里云公司相同的行业伦理要求以及腾讯公司与其客户的合同义务也不允许腾讯公司这样做，因此对其适用“通知—删除”规则也不合适。

无论是“云计算案”还是“微信小程序案”都共同体现出网络服务提供者在案件中作为避风港原则的义务主体，其在所处的互联网络法律关系中的行为受到行业规范、合同相对性以及产业发展的需要等多重限制时，令其必须履行旧有的“通知—删除”义务是不合理并且不科学的。行为义务主体的责任应当与其在实践当中的真实行为范围相对应，亦即遵守一种行为限度与责任方式限度的比例原则。微信小程序案中一审法院便是这种思路，法院分析了腾讯公司提供微信小程序服务的具体模式和所属类型，认为网络自动接入或自动传输服务应属于基础性网络服务，因为其服务本身并不主动参与信息的处理，不直接接触对象提供的信息，其处理的客体是作为整体的信息载体数据或信息传输通道而不是具体信息，收取的费用也是技术服务费，所以不应被纳入《信息网络传播权保护条例》第20条的调整范围，《侵权责任法》第36条的“通知—删除”规则也不包括这种基础性网络服务提供者。［5］所以对这一类主体而言，采用删除整个小程序的方式并不符合法律规定的“采取必要措施”的方法，可见不同类型的网络服务主体其在运营过程中的行为权限可能差异很大，类似本案中基础性网络服务提供者其行为权限就非常小。

因此，具体案件中某种网络服务提供者的服务权限应当对应何种“必要措施”义务，应遵循其行为权限与管理措施相一致的比例原则，这种做法并不会导致对权利主体保护的不利。在原有的“必要措施”体系中，一味地采取“删除”措施并没有理想地解决信息网络空间的侵权问题，反而是“删除”义务主体、权利人、竞争者、相关产业各方，都有可能将其加以利用甚至歪曲，导致真正的权利人不能得到很好的保护。在比例原则之下，相关的经营者在行为受限的情况下不需要承担过高的“必要措施”义务要求，只需要负责地为被侵权人提供“转通知”义务，为其搭建维权路径，以微信小程序案为代表的相关案例是司法实务中对这一趋势的承认和尝试。

四、基于服务类型的网络服务提供者义务类型划分

长期以来，我国司法中仅仅单纯以法律规定中不甚明确的网络服务提供者分类和界定进行操作，导致了许多不同类型服务的提供者主动或被动地纳入避风港原则的调整范围之内，并且各类服务提供者都被赋之以“删除”义务，这对当下避风港原则已被泛化使用的情况更加不利。立法与司法中对为数众多的网络服务提供者的种类边界划定模糊不清是一大因素，囿于涉网络服务方面的技术特征，无论是立法还是司法中人们在理解不同网络服务提供者的运行原理上都存在一些障碍。笔者认为，以网络服务提供者所实际提供的服务类型来确定其应受到的义务规制不失为一种满足各方需求的方法。基于此，笔者根据网络服务提供者的服务类型所处层次差异，将各服务类型的主体义务划分为“通知—删除”义务、“通知—转通知”义务与“自审核”义务三种。

（一）以服务类别区分义务类别

在避风港原则最早适用的著作权侵权案件中，网络服务提供者是以间接侵权为依据进行调整的，也就是网络服务提供者的注意义务来源于著作权侵权责任的二分理论。对于直接实施著作权侵权行为的网络主体，其自然成立直接侵权，但是对于提供信息网络服务的网络服务提供者来说，其没有直接实施侵权行为。因此通说认为，著作权间接侵权是指“行为人未直接实施受‘专有权利’控制的行为，但如果其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定关系，且行为人具有特定的主观过错，也可基于公共政策原因而被法律定为侵权行为”［6］(P407)。《民法典（草案）》第1169条第1款中规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”笔者基于此规定来探讨网络服务提供者的义务问题。

1.“删除”义务。“删除”义务作为避风港原则最初始的一种基本义务，应当为绝大多数网络服务提供者所遵守，因为大部分网络服务提供者均具有相当大的权限来控制自己平台中的信息。在我国规定中，承担“删除”义务的网络服务提供者包括本文前面提到的《信息网络传播权保护条例》第14、20、22、23条规定的提供信息储存空间服务、提供搜索与链接服务、提供自动接入或自动传输服务、提供自动缓存服务的四类网络服务提供者。除此之外，2019年的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动解释》）第一条，又细分了刑法第286条之一的“网络服务提供者”的概念，即分为：（一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；（二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；（三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。

相比之下，《非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动解释》的规定将《信息网络传播权保护条例》中比较模糊、概括的表达表述得更加具体，将存储、接入、传输等行为进行概括，而将搜索、链接、应用缓存归类为信息网络应用服务，用更利于现代人理解的“应用服务”一词将此类信息网络服务的边界划清，另外还增加了利用信息网络提供公共服务的规定。因此《非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动解释》对网络服务提供者的界定可以帮助我们为避风港原则中的各类服务提供者对应的行为义务进行区别，即以信息网络服务提供者的服务类别来划分其行为义务类别，避免长期以来通用“通知—删除”规则所带来的困境。

更进一步加强对“删除”义务网络服务提供者的主体类型认识，还可以考察借鉴部分国外的界定方式。《欧盟电子商务指令》中，将避风港原则适用于中间服务提供者，成为欧盟范围内该领域的立法标杆。［7］(P17)［8］它至少应当包括提供“纯粹传输服务”的接入和传输服务提供者、缓存服务提供者以及服务器服务提供者。提供中间信息服务的网络平台主要是其中的服务器服务提供者，也叫做宿主服务提供者，它又可以分为网页寄存、服务器托管、电子邮件托管以及域名托管四大类。这里的宿主服务提供者的重要特征是其并非自己生产内容，《欧盟电子商务指令》为服务器商或宿主服务提供者设定了“通知—删除”义务。并且鉴于中间服务提供者对所提供内容的立场是中立的，其规定宿主不承担一般性的内容监督义务。在德国，受到上述规定的影响制定了《电信媒体法》，也按照《欧盟电子商务指令》区分了四种服务提供者，包括自供应内容的服务提供者、为他人的信息提供传递或接入服务的提供者、系统缓存服务提供者以及用户储存信息服务提供者。在责任构建上，提供内容的服务提供者应当为其内容负责，其他服务主体无须为他人提供的内容负责，享有包括避风港原则在内的责任豁免权。［9］

综上所述，除了自己提供内容的网络服务提供者以及基础性网络服务的提供者之外，其他对服务内容具有明显管控能力的服务类型提供者都应当并且有能力受到“通知—删除” 义务的限制，并且赋予其“删除”义务也实有必要。

2.“转通知”义务。当下，信息网络技术的发展已经催生了众多层面网络服务提供者的服务和盈利能力与方法，各层面网络服务的外在表现形式也越来越趋同化，容易导致我们在学理与实践中都难以区分其在避风港原则中的义务形态。但是，这些服务类型的基础依据毕竟不同，给他们施加相同的“删除”义务对一些信息网络服务提供者而言就会导致技术上或者行业伦理上的不合理。也就是说，对于运行的外在形式非常类似于接入和传输服务、存储服务的新型网络服务提供者而言，其技术不可能做到的范围尚不需要过多讨论。更重要的问题是，即便在技术上他们能够做到完全删除、隔离被举报、有争议的平台信息内容，但是这样做可能会导致他们违反普遍的行业服务义务，在平台信息量巨大的情况下，强行要求其采取删除措施可能也会给公司带来巨大的经济压力，甚至会影响整个行业的发展。在此基础上，需要对避风港原则的具体规则形态做出调整和补充，在原有的“通知—删除”规则的基础上，增加一种“通知—转通知”的必要措施类型。

前文提到了“云计算案”中法院的判决推动了云服务提供者的“通知—转通知”义务代替“通知—删除”义务的过程，法院认定，对于被侵权人的通知，平台商阿里云负有将投诉通知转送给相关云服务器承租人的义务，作为平台的免责条件，在其他类似案件中，如果采取删除措施也会违反平台的服务义务，增加平台负担，那么也可以扩大适用这种“通知—转通知”义务，这会使得“转通知”从原来只是平台免责的一个程序性环节变成一个独立的措施，从而具有独立的价值。［8］同时这也是对避风港原则发展的一大重要突破。实际上，不仅是云服务提供者这一种平台，若有其他各种类似的提供网络基础服务的平台处在同样的地位时，对其采用“通知—转通知”的义务设置也会是比较合理的。

同时，在对法条的文义理解上，除了《信息网络传播权保护条例》中对特定的网络服务提供者进行了具体的规定，采用了“删除该作品、表演、录音录像制品”“断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接”等表明适用“通知—删除”规则的表述之外，包括《侵权责任法》《电子商务法》《专利法草案》在内都采用了“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”“采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”的表述，所谓“必要措施”不应该仅指“删除”这一种措施，这一表述表明条文本身就为“必要措施”的具体方式提供了解释空间，也就是说完全可以将“通知—转通知”规则纳入在“必要措施”表述的文义范围之内。因此，为避风港原则增加设置“通知—转通知”措施不仅符合信息网络产业发展的现实需要，符合网络服务提供者在事实上处于不同服务层面的现实状况，同时也涵盖在法律规定的文义范围之内。因此实践当中可以在此类案件中尝试为基础性网络服务提供者适用“通知—转通知”义务。

3.“自审核”义务。在《数字千年版权法案》中，红旗原则是作为避风港原则的适用例外，避免滥用避风港原则而造成著作权人的利益大范围受损而存在。红旗原则是指如果侵权事实像红旗一样显而易见，技术提供者就不能装作看不见，或以不知道为理由推脱责任。也就是说在侵权者恶意侵权的情形，若平台只是表面上配合权利人，收到通知后马上删除侵权内容，但随后侵权内容又在平台中反复存在，由于多次通知，平台的注意义务将发生改变，“通知—删除”的原则就变成了红旗原则，平台则必须采取进一步措施防止侵权发生。［10］尽管目前我国法律没有明确使用“红旗”原则的“知道或者应当知道”要件，无法准确理解《侵权责任法》第36条规定的“知道”是否包括应知，这可以通过后续的立法以及解释进行完善，不影响红旗原则成为保护权利人的一大防线。

与红旗原则相对应，在上述“删除”措施与“转通知”措施之外，还应当为一些信息网络服务提供者设置更加严格的“自审核”义务，也就是对一些自我管控平台发布内容的网络服务提供者而言，因为其有责任也有能力控制平台发布的消息内容，因此审核该内容是否侵权应当成为其自身的义务。上文提到的《欧盟电子商务指令》以及德国《电信媒体法》中对网络服务提供者都有这一分类，即“自供应内容的服务提供者”，或称“纯粹的内容提供者”，并且他们也没有将这种服务提供者纳入一般的“通知—删除”范围之内。显然，根据义务与权限相一致的原则与标准，为自供应内容的服务提供者设定自审核义务是合理的。另一种情况是，在红旗原则之下，本身只负有“通知—删除”义务的网络服务提供者若遇到侵权内容与行为如“红旗飘飘”显而易见的情况下，该网络服务提供者对这些侵权内容以及相关侵权主体所负义务也就变成了自审核义务。这两种情况，前者是建立在该网络服务提供者的服务类型属于自提供内容之上，这种直接的信息提供服务使得其应该当然地负有自审核义务；后者是建立在避风港原则的例外情况——红旗原则的基础之上，网络服务提供者在不得不面对红旗原则为其施加的义务时，其对侵权信息所负的“删除”义务将会转变成主动审核义务，以此来主动消除侵权内容。

（二）避风港原则在现行法中的多样化表现及其一致性分析

在我国的现行法律规定中，对避风港原则作出了具体的规则设置的包括《侵权责任法》《电子商务法》《信息网络传播权保护条例》，以及将要作出设置的《民法典》侵权责任编、《专利法》。考察其规定，其中包括的避风港原则的具体内容在适用范围、位阶，以及规范程度上都有所不同，但是避风港原则并不会因此而在适用上产生冲突。

《侵权责任法》第36条作为规定了网络侵权责任的一般性规则的法律，在《民法典》侵权责任编施行之前应当具有一定的基础地位，其对于避风港原则的规定也仅限于简单阐述基本规则的范畴，规定了广泛的民事权益受保护的内容，并没有对规则的具体适用主体、适用方式作出更加具体的区分，但是这样的规定同时也给了避风港原则很大的解释空间。而《电子商务法》的第42-45条则规定了电子商务知识产权的网络侵权责任规则，是在《侵权责任法》第36条的基础上修改、发展起来的，适用于电子商务领域。相比《侵权责任法》的规定，《电子商务法》的条文显得更加具体，对避风港原则规定的条文数量也更多，基于电子商务知识产权侵权责任的特殊性，其条文规范也比较特殊，在必要措施中专门规定了“终止交易和服务”措施，这些规定都体现出了《电子商务法》作为特别法的规定细化之存在规范体系上的许多不足之处，适用起来容易导致实践中避风港原则的异化风险。

我国的《民法典》（草案）侵权责任编许多条文在规定网络侵权责任上有了较大的进展，不仅重申了网络侵权责任的一般规则，也完善了避风港原则的通知规则的具体规范，补充规定了避风港原则的反通知规则，还明确了红旗原则适用的主观要件，有利于推动我国的网络侵权责任规则形成完整的规范体系。但值得注意的是，侵权编草案中虽然规定了网络服务提供者对权利人的通知负有转送义务，但是这种“转送”与本文上述“转通知”义务有所不同。侵权编草案中的“转送”意指网络服务提供者在接到权利人发送的有效通知后，既要采取“删除”等必要措施，同时又要将这一信息转送给相关网络用户，使该网络用户知悉并及时行使反通知权。这一规定并没有将“转送”独立出原本的“通知—删除”规则而成为一个单独的措施，而是继续依附于“通知—删除”规则而存在。解决上述避风港原则的异化难题，有必要将“转通知”规则独立出来成为一个单独的行为义务类型。

五、结语

从最初的著作权保护目的发展成为网络服务提供者的平台责任豁免规则，再到保护范围扩展至知识产权全领域，乃至民事权益领域，避风港原则经历了一个保护范围的扩张过程，并且由原本的发挥权利保护功能的原则在实践中成为网络服务提供者的真正“避风港”。这一过程中保护范围的扩大得到良好的权利保护效果是值得进一步推进的，但是任意想象性地扩张其所保护的客体，在立法中无疑是不准确并且没有必要的。随着实践中信息网络技术的深入发展与实践，越来越多的新型网络服务提供者加入市场范畴，各网络服务提供者之间以及知识产权等的权利人之间进行恶性的不正当竞争给避风港原则带来了极大的滥用风险。诸多案例表明，一些行业人员不正当启动避风港原则的行为，常常导致避风港在真正的权利保护需求面前失灵。同时网络服务提供者也会利用避风港原则来规避风险，逃避间接侵权责任。除此之外，我国《侵权责任法》规定中避风港保护的“民事权益”客体在整个信息网络产业中都显得过于宽泛，这种保护范围的扩大会进一步导致避风港原则的泛化。上述两种异化现象都对避风港原则的突破与新发展提出了要求。在司法实践中，以“云计算案”与“微信小程序案”为代表的案例首先对避风港原则及其旧有的行为义务规则进行了一定突破，从司法实务上肯定网络服务提供者在负有“通知—删除”义务的同时还应单独分离出“通知—转通知”义务具有一定的导向作用。同时，根据网络服务提供者的服务类型分类以区分其应当遵守的“删除”“转通知”抑或是“自审核”义务也可以从更加细化的角度满足现实中市场发展、权利保护带来的不同需要。从法律规定来看，我国法律尚需进一步对避风港原则的异化问题作出回应并进行相关规则的调整。并且从国外立法实践来看，区分网络服务提供者的服务类型与行为义务类型也有着成功的实践。综上，本文梳理出避风港原则在我国司法运用中的相关异化问题，并试图分析、寻找其优化方案，相信这一原则的立法完备与司法完善值得期待。

注释：

①第14、15、20-23条规定了信息储存空间服务、提供搜索和链接服务、提供自动接入或自动传输服务与提供自动缓存服务四类网络服务提供者及其对应的免责规则，当权利人认为网络服务提供者提供的作品、表演、录音录像制品侵犯自己的权利时，可以向该网络服务提供者提交合格通知，要求网络服务提供者删除相关信息，该网络服务提供者也可以因此免于承担赔偿责任。

②第1194-1197条同样是对广泛的民事权益的保护，规定了两种责任主体即侵害他人民事权益的网络用户与网络服务提供者。权利人可以通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施处理网络用户的侵权内容，网络服务提供者应当转送通知给网络用户，网络用户也可以通过网络服务提供者向权利人提交不存在侵权行为的声明。传达网络用户的反通知后，网络服务提供者还负有提醒权利人可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉的告知义务，同时还负有在合理期限内终止所采取措施的义务，从而避免权利人滥用“通知”权利。根据该规定，“采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”成为网络服务提供者的责任“避风港”。除此之外，第1197条还规定了当网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施，与该网络用户承担连带责任，这是“红旗原则”的体现。

③参见《专利法修正草案（送审稿）》第71条。

④例如孙宇宁《“避风港原则”滥用的法律规制》（《商业文化（上半月）》2011年第12期），又如张智全《莫让“避风港原则”成侵权庇护所》（《人民法治》2019年第15期）等。

⑤（2018）最高法民再386号、（2014）高民终字第2045号、（2018）京73民终2016号等。

⑥（2018）粤0391民初1086号、（2018）粤0391民初1087号|（2018）粤0391民初1088号、（2018）粤0391民初1090号等。

⑦（2019）浙0110民初14094号、（2019）浙0110民初12092号、（2019）浙0110民初10239号等。

⑧（2017）沪73民终304号。

⑨如（2019）京73民终3219号、（2018）粤73民终1414号、（2017）粤73民终884号等。

⑩（2014）沪高民三(知)初字第2号。

11微信小程序案即杭州刀豆网络科技有限公司诉长沙百赞网络科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案，（2018）浙0192民初7184号。原告刀豆公司在诉讼中除请求直接侵权方百赞公司承担侵权责任外，还要求腾讯公司承担网络侵权的间接侵权责任，即将腾讯公司提供的微信小程序服务纳入避风港原则规定的“网络服务提供者”的服务范畴之中。为此，腾讯公司辩称，微信小程序服务只是一种移动页面接入技术服务，性质上属于基础性技术服务。这种技术性质使得腾讯公司无法像其他网络服务提供者一样采取删除、屏蔽措施，否则将威胁该行业的整体发展。法院通过分析腾讯公司提供的微信小程序服务的基础措施类型，认定其属于基础性网络服务提供者，通常无法审查用户上传内容，因此其不应与其他网络服务提供者一样承担无差别的“通知—删除”责任，这无疑对长久以来避风港原则的适用有了突破。

12（2017）京73民终1194号。

13（2015）浙知终字第186号。