论生物遗传资源数字序列信息的法律性质

生物遗传资源数字序列信息是生物学、法学和计算机科学等领域的新生事物，随着生物技术和计算机技术的协同发展，它已经全面进入人类的生活和生产活动。然而国际上和各国对于遗传资源数字序列信息的法律调整还处于空白状态。对此，一种观点认为，遗传资源数字序列信息应被定性为遗传资源，进而可以通过《生物多样性公约》和《名古屋议定书》来加以保护。另一种观点则认为，遗传资源数字序列信息并非《生物多样性公约》和《名古屋议定书》中的遗传资源，不适用该两项公约调整。基于遗传资源数字序列信息的生物信息学分析以及对国际法律规范的解读，可以发现遗传资源数字序列信息在性质上属于遗传资源，可适用《生物多样性公约》和《名古屋议定书》，从而终结其法律调整的空白状态。国内亦需完善相关立法，加强对遗传信息的保护。

随着科技的发展，生物遗传信息的价值日益凸显，国际上对其利用和保护的争议与日俱增，并由此引发诸多国家对于生物遗传信息保护的重视。在生物遗传信息领域里，遗传资源数字序列信息保护是近年来较为受到关注的问题。因为随着数字化时代的到来，通过计算机或网络等非物质载体存储或传输生物遗传信息日益成为生物遗传信息保存和流动的主要方式，由此形成了遗传资源数字序列信息，这与存储于生物体的遗传信息存在极大的不同。由于计算机或网络具有交互性、虚拟性、信息传输便捷性和存储量大等特点，因而行为人可以在没有实际遗传物质的情形下获取遗传信息并加以利用。换言之，遗传资源数字序列信息可以在技术上无需通过传统方式获得实际的遗传资源，而仅依靠所获信息便可对动物、植物、微生物等进行研发和运用，这使得存储于计算机或网络的生物遗传信息被滥用和谬用的风险显著增加。

当前，关于遗传资源数字序列信息的法律调整问题在法律上没有明确规定。为此，在2016年12月联合国《生物多样性公约》第十三届缔约方大会的协商环节中，与会各方曾就此问题进行讨论。然而，由于各国利益的分歧，讨论并未达成共识。遗传资源数字序列信息仍游离在法律保护的范围外，这不仅不利于国家利益的维护，而且亦无助于遗传资源数字序列信息的开发利用。从有关遗传资源数字序列信息保护的争论来看，遗传资源数字序列信息是否属于遗传资源是问题解决的关键，这实质上涉及遗传资源数字序列信息的法律性质问题。因此，正确界定遗传资源数字序列信息的法律性质问题，是遗传资源数字序列信息开发、利用和保护的前置性问题。

一、遗传资源数字序列信息的界定及其形成机理

在界定遗传资源数字序列信息法律性质之前，必须首先明确遗传资源数字序列信息的定义，以为全文明确研究对象。由于遗传资源数字序列信息尚属学术研究的新问题，因此目前国内外均未有明确的界定。在有限的理论研究中，遗传资源数字序列信息在定义上的界定也比较模糊。例如，有观点认为，遗传资源数字序列信息主要指的是有关基因序列的数据。［1］又如，有观点认为，遗传资源数字序列信息是一种描述DNA或RNA分子序列，具有实际或潜在价值的信息。［2］(P18)从上述遗传资源数字序列信息有限的界定中可以看出，遗传资源数字序列信息首先是作为一种信息而存在。由于此种信息关涉的是生物体特征，因而该信息应被视为一种生物信息。“生物信息”主要是指调节和控制生命活动的信号，包括为遗传、神经传导及化学信息。①

遗传资源数字序列信息的形成有着生物科学、信息科学和计算机科学迅猛发展的背景。生物信息一般依托于生物物质载体而存在，但是随着生物技术和计算机技术的协同发展，生物信息亦可以脱离生物物质载体而存在，以数字序列的方式存储于计算机或网络等非物质载体之中，遗传资源数字序列信息由此产生。DNA测序等生物技术的飞速发展加快了对地球上各种生物遗传信息的破解，积累了海量遗传信息数据。为了高效搜集、保存、共享和利用这些海量遗传信息数据，伴随着电脑和互联网技术的发展，世界主要科技大国都建立了相应的数据库，如美国国家生物信息中心的NCBI核酸数据库、欧洲生物信息研究所的EMBL核酸数据库和日本的DDBJ核酸数据库等②，实现了遗传资源数据信息的数字化和全球共享。中国也建立了自己的国家基因组科学数据中心和生命与健康大数据中心。因此，可以说，生物信息数据库的建立是遗传资源数字序列信息形成的主要原因。科学研究成果的发表和公布是遗传资源数字序列信息形成的重要原因。就此意义而言，遗传资源数字序列信息可以理解为：以数字序列的方式存储于计算机或网络等非物质载体之中的动物、植物、微生物及真菌等生物信息。

不仅遗传资源数字序列信息的形成有着生物科学、信息科学和计算机科学迅猛发展的深刻背景，其运用也突出体现了现代技术环境下对生物信息运用的数字化特征。随着生物信息学的发展，特别是数据库的完善和各项数据指数成倍的增长，遗传资源的数字序列信息可以通过网络而被挖掘和运用到科研和日常生活当中。就目前情况看，全世界以美国NCBI的应用最为广泛。比如，为了对生物信息相似性的对比和统计，NCBI数据库提供了BLAST搜索③，BLAST是一个由NCBI开发的序列相似搜索程序，还可作为鉴别基因和遗传特点的手段，其能够在小于15秒的时间内对整个DNA数据库执行序列搜索。根据自身需求，检索到相似的序列或者目的序列后，可以获取到相应的序列信息和对应的细节（例如物种、染色体定位等），此类信息可根据需要下载到本地计算机，后期根据序列的具体信息来进行下一步的研究。NCBI还提供了一个叫PubMed 的免费网络搜索界面，遗传信息的文献查找主要是通过这一搜索工具获取的。PubMed可以提供对高达九百万杂志引用的访问，包含了链接到参与的出版商网络站点的全文文章。EMBL数据库也提供了类似的数据检索和下载服务。多种数据库的多种检索工具联合使用，可以有效地表达数据库当中多样的遗传资源的大量数据信息，使得储存在数据库当中的遗传资源信息得到充分的表达和利用，让全人类均可共享到公共的遗传资源信息。因此，遗传资源数字序列信息的开发、利用和保护问题已然成为世界生物遗传资源治理中不可回避的紧迫问题。

二、遗传资源数字序列信息法律性质认定的分歧

生物遗传资源、生物信息和遗传资源数字序列信息都与生物资源密不可分。自20世纪50年代开始，联合国大会就通过了一系列文件，努力协调各国对自然资源的主权立场和权利义务关系。联合国大会1952年通过了《自由开采自然财富和资源的权利》，1962年通过了《关于自然资源之永久主权宣言》，1974年通过的《关于建立国际经济秩序宣言》《行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》，明确国家对自然资源的主权原则。联合国大会通过的这些文件涉及的对象是自然资源，显然自然资源并非仅指矿藏、森林、山岭、草原、荒地、水流和滩涂，无疑包括生物资源，当然也包括生物资源中的遗传资源。

世界上首次直接对生物遗传资源进行规定的是1993年12月29日正式生效的《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，CBD）。该公约是生物资源保护与可持续利用的第一个有约束力的全球性国际协议，其中明确规定了生物遗传资源的主权原则，《生物多样性公约》明确反对生物遗传资源是全人类共同遗产的传统观点，同时指出生物资源持有国应当公平合理分享基于遗传资源利用而产生的惠益及实现手段。

为了进一步落实《生物多样性公约》明确的遗传资源惠益分享原则，《生物多样性公约》缔约方于2010年10月29日通过了《获取遗传资源和公正公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（以下简称《名古屋议定书》）。④《名古屋议定书》就如何公平公正地分享利用遗传资源所产生的惠益进行了规定，力图实现在保护生物多样性和可持续地利用方面作出实质性贡献。

然而，作为生物遗传资源的衍生物，由于生物遗传资源数字序列信息是随着计算机和网络技术的发展而产生的新生事物，显然上述国际文件和条约在当时条件下无法对它进行规定。从文本上看，可以说目前在国内外，生物遗传资源数字序列信息在法律上尚无地位，对其调整尚处空白状态。

这显然不利于遗传资源数字序列信息的开发利用。同时，《生物多样性公约》或《名古屋议定书》的一些缔约方在其国内法实施中对遗传资源数字序列信息的态度颇有不同。比如，虽然在法律层面上没有明确规定对遗传资源数字序列信息进行调整，但是一些国家在其国家法律制度实施中对数字序列信息的处理中进行了非常详细的要求。［3］(P3-4)就此意义而言，遗传资源数字序列信息性质的界定成为保护问题解决的关键。对此，在国际上存在两种观点：一种观点认为，遗传资源数字序列信息应被定性为遗传资源，进而可以通过《生物多样性公约》和《名古屋议定书》来加以保护。另一种观点则认为，遗传资源数字序列信息并非《生物多样性公约》和《名古屋议定书》中的遗传资源，不适用该两项公约调整。

持认同观点的主要理由在于，首先，只有将遗传资源数字序列信息视为遗传资源，权利人才能加强对遗传资源数字序列信息的控制，进而避免遗传资源数字序列信息被滥用。［4］(P637-640)其次，不管遗传资源是抽象还是具体的，它之所以能被称之为资源，其主要是因为该事物具有被利用的价值。在科技日益发达的今天，遗传资源数字序列信息的利用价值日益凸显，从而被视为一种资源。［5］(P65)最后，在遗传资源中，其利用价值主要集中体现在无形的遗传信息中，研究者在完全获得原材料可复制的遗传信息以后，原材料对于研究者也就失去了意义。在此意义下，不依托原材料的遗传信息成为生物开发者争夺的目标。就此意义而言，无形的遗传信息不管其载体如何，均应被视为一种遗传资源，对其进行保护无可厚非。［6］(P22)

持反对观点的一方则从措辞分析、逻辑分析等方面，论证了遗传资源数字序列信息不应被定性为遗传资源。此观点集中体现在由《生物多样性公约》秘书处组织的专家讨论形成的《关于“生物多样性公约”和“名古屋议定书”对数字序列信息的适用性的专家意见》（以下简称《专家意见》）上。《专家意见》主要涉及数字序列信息是否属于“公约”或“议定书”遗传资源范围的问题。在《专家意见》中，遗传资源数字序列信息之所以不能被定性为遗传资源，其主要原因在于，首先，从措辞上来看，《生物多样性公约》第2条第9款、第10款的规定意味着遗传资源必须始终表示于遗传材料。⑤在对术语一般理解的基础上假设，得出“材料”必须具有实质性的物质特征，需要的是物质的存在。另一方面，由于从材料中获得的数据是非物理性质的，因此不能被认定为“材料”。就此来看，遗传资源数字序列信息是在对遗传资源进行开发利用过程中产生的信息数据，不属于材料的范畴，因此也不属于遗传资源。［3］(P10-11)其次，从逻辑上看，《生物多样性公约》第15条第1款强调国家对其自然资源的主权权利，并由此得出各成员国政府通过国家立法确定获取遗传资源的权力，直接体现了国际法中的属地原则，并确立了国家立法对外国人的效力。然而，就目前的形式而言，《生物多样性公约》第15条第1款只有在“遗传资源”被理解为仅指物质资源时才有意义。这是因为在国外进行的遗传数据的测序、储存、使用、处理和转移，从一开始就不受国家立法的调整。［3］(P8)

与此同时，《名古屋议定书》第3条亦明确规定，遗传资源的定义应完全按照《生物多样性公约》第15条的规定理解。由于《生物多样性公约》不包含遗传资源概念下的数字序列信息，所以议定书并不会就遗传资源的内涵进行扩张。可见，从国际法律文件来看，遗传资源数字序列信息显然难以被定性为遗传资源，在此之下，该信息显然难以为国际法律文件所保护。

三、遗传资源数字序列信息法律性质的认定

从表面上看，遗传资源数字序列信息的性质已经为国际法律文件所认定，其解释似乎也有一定的道理，希冀将遗传资源数字序列信息纳入遗传资源的做法似乎可以休矣。但是，从实质而言，现行国际法律文件对遗传资源数字序列信息性质的认定不过是国家利益博弈的结果，其仅仅是发达国家为了维护自身利益所作的结论。而之所以将遗传资源数字序列信息排除于遗传资源的范畴外，其中最为根本的原因在于，发达国家的生物遗传资源较为匮乏，只有否定对遗传资源数字序列信息的法律保护，发达国家才能以较低的成本获取生物研究资料。但是，这对于生物遗传资源丰富的国家利益而言，却是极大的损害。事实上，将遗传资源数字序列信息排除于遗传资源之外的定性并不符合实际情况，无论是从语义上去理解，抑或是从逻辑、后果等方面去理解，遗传资源数字序列信息均宜被定性为遗传资源。

首先，从语义来看，“资源”一词的英文表述为“resource”。从英文词典的解释来看，“resource”是一个抽象的词汇，凡是能为人们所利用的，或者能帮助人们实现某种目标的事物，都可以被称为“resource”。在此之下，印制在书本、光盘等载体的信息亦可以被视为“resource”。［7］(P1401)就此来看，遗传资源可以理解为事物在遗传方面能为人们所利用，而遗传资源数字序列信息显然可以包含其中。因为随着科技的发展，遗传资源数字序列信息的利用价值日益凸显。具体而言，遗传资源数字序列信息在生物学基础研究和生物制造领域具有极高的利用价值，极有可能带来巨大的经济效益，研究人员据此可以研究出推动人类社会巨大发展的科研成果，为此，不少国家甚至建立了有关遗传资源数字序列信息的数据库。［8］(P46)如果仅仅从遗传资源的语义去理解，遗传资源数字序列信息列入遗传资源的范畴应该是没有疑义的。

其次，从《生物多样性公约》的具体条款来看，遗传资源数字序列信息并未被明确排除在遗传资源的范畴外。具体而言，《生物多样性公约》第2条第9款、第10款的规定仅仅指明了遗传材料与遗传资源的定义。虽然未明确将遗传资源数字序列信息纳入其中，但亦未明确将其排除于外。从条款的规定来看，遗传资源是遗传材料，而遗传材料是任何含有遗传功能单位的材料。就此来看，遗传资源只能是含有遗传功能的有形的物质，遗传资源数字序列信息在此似乎难以纳入其中。事实上，倘若经过仔细思考，即可发现结果并非如此。具体而言，在遗传资源的定义中，“材料”的存在虽然表明遗传资源的有形性，但是亦在间接上表明，遗传功能单位必须依附于一定的载体。显而易见的是，含有遗传功能的遗传信息即是此类事物，也即遗传信息必须通过特定的载体来保存，在计算机技术发展以前，此种载体主要为生物体，在计算机技术发展以后，此种载体则转变为现代技术载体，这主要表现为遗传信息储存在计算机或者网络中。［9］(P159)

就遗传资源定义中“材料”的功能而言，遗传资源数字序列信息并没有违背遗传资源的要义。因为该信息亦是依附一定的载体而存在，只不过随着计算机技术的发展，此种载体已由生物体转为现代技术。《专家意见》之所以仍从“材料”的有形性来加以解释，其中的原因无非在于维护本国的利益，基于此，其毫不犹豫地选择了对发展中的技术视而不见，此种狭隘主义对于人类发展无疑是极其有害的。对此，有学者坦言，当前在国际法律文件中对遗传资源的解释显然没有跟进时代的发展。诚然，在计算机技术获得飞跃发展之前，生物研究和贸易的主题主要集中于生物体或生物体的一部分，遗传资源在此仅指有形物质是没有问题的，但是，随着计算机技术的飞跃发展，当代生物学已经将其重点扩展到了分子和信息学方法（计算机模拟）上，倘若遗传资源仍仅指有形物质，那么其无疑是落后于时代发展的。因此，必须重新定义遗传资源，其不仅包括有形的遗传材料，而且也指由此衍生的信息。［10］(P79-81)

即便就《生物多样性公约》遗传资源定义中的遗传功能而言，遗传资源数字序列信息仍可包含在遗传资源的范畴中。在《生物多样性公约》用语条款中，功能的英语表述为“functional”。从英语词典的解释来看，“functional”可以理解为有实现某种目的作用的东西。［7］(P655)在此之下，遗传功能可以理解为能实现遗传目的的东西。不可否认的是，生物体中细胞、基因等物质性的材料具有此种功能。但是，应该注意的是，这些物质性材料之所以具有此种功能，进而被认定为遗传资源，其中的原因无非在于遗传信息的存在，离开了遗传信息，这些材料不过是一堆没有价值的物质性材料，其根本不可能被称为一种资源。而掌握了遗传信息，研究人员即可将这些信息“粘贴”在新的物质性材料中，进而创造出与原有生物体相似的生物体，遗传目的在间接上亦能得到实现。

可见，遗传信息是物质性材料具有遗传功能的原因所在，同时也是这些物质性材料被认定为遗传资源的关键。诚如有学者所言，遗传资源的对象不仅仅是动物、植物、微生物等这些单个生物体本身，更为重要的是这些生物体上所承载的遗传信息，正是因为这些遗传信息的存在才决定这些生物体作为遗传资源而存在。［11］(P77)就此意义而言，遗传资源数字序列信息不应被排除在遗传资源的范畴外，因为其亦是遗传信息的一种类型，只不过该信息的载体不同于传统遗传信息的载体，但其亦具有遗传功能。正是基于此，在国际上，有学者认为，如果一个事物能表示或执行相似的遗传功能，那么其理应被视为遗传资源，在此之下，遗传资源不仅包含有形的物理要素，而且亦指无形的信息要素。［12］(P254)

最后，从《生物多样性公约》的精神来看，遗传资源数字序列信息理应被视为遗传资源。《生物多样性公约》的订立，与发达国家对发展中国家生物资源的掠夺密不可分。具言之，由于发展中国家、不发达国家的技术落后，其未能有效利用本国的生物资源，因此这些生物资源被发达国家以极低的成本利用，这不仅影响了发展中国家和不发达国家的利益，而且发达国家对生物资源的过度开发亦导致生物资源的减少甚至灭绝，为此，在联合国的主导下，《生物多样性公约》得以形成，其一开始便以发展中国家、不发达国家的利益维护为要旨。［13］(P219)在此之下，主权原则一直为《生物多样性公约》所坚持，即该公约将国家主权作为一项基本原则，而国家主权原则确认了各国对本国的生物资源拥有主权，可否取得生物资源的决定权属于国家政府，各国具有按照其环境政策开发资源的主权，但同时也负有责任，确保它管辖或控制范围内的活动，不致对其他国家的环境或国家管辖范围以外地区的环境造成损害。⑥

由于生物资源丰富的国家大多是发展中国家，因此在主权原则的理念下，发展中国家的利益得到了维护。［14］(P6)可见，主权原则在《生物多样性公约》的确立，其实质上是为了实现维护发展中国家或不发达国家利益的目的。《生物多样性公约》出台在计算机技术飞速发展之前，此时遗传资源数字序列信息并没有出现，在遗传资源中排除遗传资源数字序列信息并不会违背条约中维护发展中国家或不发达国家利益的精神。但是，在遗传资源数字序列信息出现以后，倘若仍坚持传统解释，那么这将使《生物多样性公约》确立时所追求的维护发展中国家或不发达国家利益的目的形同虚设，这从根本上违背了《生物多样性公约》的精神，使其沦为空文，发达国家在事实上仍可以极低的成本获取发展中国家或不发达国家的生物资源。

正是基于此，有必要对遗传资源作出扩张解释，使其包含遗传资源数字序列信息。事实上，将遗传资源数字序列信息纳入遗传资源，不仅没有违背遗传资源的要义，而且亦符合《生物多样性公约》的精神。这可以有效地避免“数字生物盗版”行为的发生，有助于建立国际良好秩序，而发展中国家或不发达国家的利益在此也能得到维护。

四、结语

总之，无论是从语义来看，抑或是从条约精神来看，遗传资源数字序列信息均应被定性为遗传资源。《专家意见》对遗传资源所作的解释不过是发达国家为了维护本国利益的需要，而罔顾客观事实所作的带有偏袒性的解释，其并不符合遗传资源的客观情况。为此，在下一步的解释文件中，应对此作出改变。由于遗传资源亦包含遗传资源数字序列信息在内，因此可以说，所有的遗传信息都可为《生物多样性公约》所规制。在此之下，国际遗传信息的获取和使用必须严守《生物多样性公约》的规定，坚持国家主权原则。换言之，遗传信息的获取和使用必须征得相关主权国家的同意。与此同时，为了加强对遗传信息的保护，国内亦要完善相关立法，秉承《生物多样性公约》规定中的精神，切实建立起一套遗传信息保护的法律体系。

注释：

①从广义上说，生物信息应该包括人类、动物、植物、微生物及真菌等对象。但是在学术研究领域，如果没有特别说明，生物信息的范围不包括人类生物信息。

②NCBI、EMBL、DDBJ这三个数据库是连通的，数据共享。

③BLAST是一套在蛋白质数据库或DNA数据库中进行相似性比较的分析工具。使用BLAST程序能迅速与公开数据库进行相似性序列比较。

④《名古屋议定书》于2014年10月12日生效。中国于2016年6月8日加入议定书，该议定书2016年9月6日起对中国生效，暂不适用于香港和澳门特别行政区。

⑤《生物多样性公约》第2条第9款规定：“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料；第10款规定：“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料。

⑥参见《生物多样性公约》序言。