连载

法官如此裁判刑事审判要点解析·刑法总则卷

臧德胜

关于你提出你的行为不是互殴的申诉理由。经查，你在1989年夏与郑海波等人斗殴中被捅伤，从此双方结下仇怨，互相报复，多次寻衅斗殴。在本案案发前一天，你组织顾红军、诸葛志刚等人打砸王卫国家。案发当天，你明知郑海波等人会报复，仍召集多人准备凶器到你家准备与郑海波等人斗殴，可见你对聚众斗殴有充分准备而非被动受害，在聚众斗殴中双方均有伤害对方的故意，原判认定你们的行为为互殴并无不当，你对此提出的申诉理由不能成立。

关于你提出原判对你量刑过重的申诉理由。经查，你参与的寻衅滋事、持械聚众斗殴行为后果特别严重，社会影响极其恶劣，你在共同犯罪中系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。你潜逃多年，意图逃避处罚，且并未取得被害人家属谅解。原判根据你犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，判处你死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身并无不当，你对此提出的申诉理由不能成立。

综上，本院认为，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第242条规定的应当重新审判的情形，予以驳回。望你尊重人民法院的生效裁判，自觉服判息诉。

从上述通知书中可以看出，本案事实发生于1989年。当时有效的刑法为1979年刑法，其中第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1983年9月2日颁布并实施的《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定：流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。1997年刑法取消了流氓罪的规定，而规定了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等犯罪。其中聚众斗殴罪明确规定：聚众斗殴致人重伤、死亡的，对直接行为人及直接责任人，依照刑法有关故意伤害罪、故意杀人罪的规定处罚。虽然寻衅滋事罪没有关于罪名转化的规定，但按照犯罪的基本原理，寻衅滋事过程中的行为构成故意伤害（致人重伤、死亡）或者故意杀人罪的，也应按照重罪论处。根据通知书体现的思路，本案的行为按照1997年刑法的规定，构成故意伤害罪（致人死亡），法定刑为十年以上有期徒刑直至死刑。两相比较，新旧法的法定最高刑相同，但旧法的法定最低刑（有期徒刑七年）低于新法的法定最低刑（有期徒刑十年）。根据从旧兼从轻的原则，所以本案适用旧法，对被告人以流氓罪论处。从本案中，我们能够得到启示，对新旧法适用问题的评判，不能只看形式或者表面的规定，而应当具体分析，把具体案件代入法典中进行实质考察。

第三，新旧刑法均认为是犯罪的，适用轻法。

对于法律规定为犯罪的行为，立法也会随着社会的发展而调整定罪量刑标准，重新配置法定刑，或者确定为不同的罪名。在刑法修改之后，发生在刑法修改之前的行为如果仍然构成犯罪的，应当选择适用处刑较轻的法律。这里有个前提条件，即行为仍然在追诉期限以内，如果已经超过了追诉期限，则不再追诉。何谓处刑较轻，涉及法定刑的比较问题。《最高人民法院关于适用〈刑法〉第十二条几个问题的解释》（法释〔1997〕12号，以下简称《刑法第十二条的解释》）规定：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”司法解释的规定比较明确具体，包含了多项内容：

（1）这是对法定刑的比较，也就是说根据两个刑法的法定刑进行比较，而不是宣告刑。

（2）以比较最高刑为原则，以比较最低刑为补充。只有在最高刑相同的情况下，才比较最低刑。比如说，一个法定刑是“判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，而另一个法定刑是“判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，则前者轻于后者，因为前者的法定最低刑为单处罚金。如果甲条文的法定最高刑高于乙条文，而法定最低刑低于乙条文，则甲条文重于乙条文，因为优先比较法定最高刑。

（3）比较的是对应量刑幅度的法定刑，而不是整个罪名的法定刑。刑法中大量罪名存在多个量刑幅度，不把一个行为放在具体的量刑幅度内难以比较。在进行量刑幅度的法定刑比较时，首先得对犯罪行为进行评估，确定根据不同的法律所适用的量刑幅度。从这个角度看，法定刑的比较又以宣告刑的比较为补充，因为确定一个犯罪行为对应的量刑幅度，需要进行一些判断评估，是一个刑罚裁量的过程。

（4）在主刑相同的情况下，有附加刑的重于没有附加刑的。有些罪名法定刑的修订就是增加或者删除了附加刑。有无附加刑，对行为人的处罚不同。如行贿罪，根据1997年刑法第390条规定，“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”。而根据《刑法修正案（九）》的规定，“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。比较两个条文可见，第一、二量刑幅度，新法增加了“并处罚金”；第三量刑幅度，新法将旧法的“可以并处没收财产”，修改为“并处罚金或者没收财产”，属于必须并处的。由此可见，各个量刑幅度，新法均重于旧法。那么对于发生在《刑法修正案（九）》之前的行贿行为，就不能并处罚金刑。其中在第三量刑幅度的，可以并处没收财产。