新时期行政不作为理论的研究趋势

摘要：在国家治理体系和治理能力现代化建设过程中，行政法治的建设和发展起到关键性作用。随着新时期政府权力下放和国家反腐力度的加大，行政机关出现大量不作为情形。学术界对行政不作为的认定尚未达成普遍共识，但在社会治理中公众对法治政府和服务型政府的需求日益增加，因此新时期应推进行政不作为理论研究，以便在实践中更好地规制行政不作为。

关键词：社会治理;行政法;行政不作为

中图分类号：D922.1

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2020.06.004

行政不作為和行政作为是行政法学领域两个相对应的学术表达。长期以来，我国行政立法中并无“行政不作为”这一概念，但学术上对行政不作为的研究却从未止步。一般意义上，对行政不作为的研究可以为公共利益的法律救济提供具体路径，有助于化解社会矛盾，减少群体性事件的发生，提高行政机关工作效率和维护行政机关形象。因此，无论是从国家治理层面还是相对人权益救济层面，无论是从法治政府建设层面还是社会秩序保障层面，行政不作为都是现代行政法治研究的一项重要课题。

一、行政不作为理论内涵

我国学界对于行政不作为的研究一直存在诸多争议，对其含义、行为的性质以及构成要件仍然存在分歧，未能形成普遍共识。总的来说，主要有以下几种主流观点：第一种观点认为，从法律行为的内容或者义务性质的不同标准来区分，行政不作为可分为积极义务的不作为和消极义务的不作为，前者是指执法主体有必须作出一定行为的义务，后者是指执法主体有不得作出某种行为的义务，前者如不履行相应的积极义务即为不作为，后者如作出相应行为即为不作为;第二种观点认为，准确界定行政不作为的含义和要件应按照《行政诉讼法》相关规定展开，现行《行政诉讼法》第12条第一款第3、6、10、11项列举的均是行政机关不履行法定职责的行为类型，由此可以看出，行政主体的行政不作为实质上是不履行其法定职责，即行政主体在行政相对人申请的前提下，依职权应当履职并且行政主体有履职的客观条件，但是拒绝履行或者拖延履行的行为，因此，行政不作为的认定是有前置条件的，即行政相对人的申请，否则不能构成行政不作为;第三种观点认为，行政不作为的认定不依赖于行政主体是否负有法定职责和义务，也就是说，只要行政主体拒绝作出其应作出的行政行为亦或因为其它原因没有作出相应的行政行为，都可以认定为行政不作为。按照这种观点，行政不作为是行政机关在法定期限内消极地不作为，这里可以分为内容上的不为和形式上的不为，形式不为且内容不为和形式作为但内容不为都是不作为，以此标准可以判断，行政主体不予答复的行为是一种典型的形式不作为，拒绝履行的行为则是形式作为但内容不作为，二者皆属于行政不作为的基本范畴。

总之，行政不作为的理论研究是我国行政法治研究的一个重要领域，在学术上虽然很多观点尚未达成共识，但诸多科研成果可以看出我国行政法学对行政不作为理论研究的重视，并且相关理论研究虽然起步较晚，但已然硕果颇丰。结合上述观点，行政不作为是指行政主体在负有相应法定职权的前提下，并负有相应作为的法定义务且有作为的客观可能性时，行政主体不作为或拖延作为的行为。

二、国外行政不作为制度及特点

在行政法治发展相对完善的一些国家，尽管其行政法理论的发展经历了漫长过程，但并未发现在其行政行为理论中有“行政不作为”这种表述，而是较多地在行政救济体系中将行政不作为转化为不作为侵权行为，并通过国家救济制度予以处理。例如英国一般将行政机关在行政管理活动中的不履行相应法定义务的行为划入实质越权的范围当中。尽管此时的行政机关并未做出任何表示，但这种没有表示的行为本身就是越权。在“没有救济就没有权利”这一原则的基础上，公民可以向法院请求国家赔偿，通过国家赔偿制度回应行政机关的越权和不当行为。这一制度设计同我国国家赔偿制度有很大差别。我国虽然明确规定了因行政机关不履行法定义务或拖延履行相应法定职责这两种行政违法的形式，但在我国国家赔偿制度的设计中没有明确将行政不作为纳入国家赔偿范围，实现权益救济和法律支持的方式只能从概括性条款中去寻求。在美国，行政不作为的救济可以通过《联邦侵权赔偿法》实现。该法第1346条（b）款对政府行政权行使过程中的侵权赔偿的界定、形式和受案范围都作了较为明确的规定，其中侵权行为的范围不仅包括政府“过失”行为、政府“不法”行为，也包括政府“不作为”行为。而法国作为“行政法母国”，从其行政法制的制度设计中不难看出法国的行政法治不仅追求形式法治的发展，同时也注重实质法治的实现。从其行政不作为相关的制度安排来看，法国行政主体行政不作为的形式主要由行政主体拒绝履行相应职权和怠于履行相应法定义务两方面构成。基于这两种形式，法国行政不作为的界定从主观层面并不仅仅限于行政主体行政过程中的消极状态，同时也包括行政主体拒绝履行职责这一情形。此外，在法国诉讼制度中，部分抽象行政行为是可以诉诸诉讼程序的，在法国行政立法领域中相关行政主体不作为部分可以通过诉讼来实现权益的救济，这一点和我国行政法治理念中对于抽象行政不作为的处理方式有很大的区别。在法国行政法治实践中具体体现为当行政主体根据国家、社会和人民的需求，并依据其职权而必须制定某些规则、制度从而使其管理行为具有合法性依据时，为确保法律及时、有效和顺利实施，行政机关有主动制定必要法规的职责和义务，对未积极履行该职责和义务的行政机关的不作为行为可以向法院提起诉讼。

通过对以上各国行政不作为相关制度的分析和总结，归纳起来主要有以下几个方面的特点。第一，通过阅览各国行政不作为制度的相关规定，虽然大多数国家并未把“行政不作为”当成一个独立概念，但在实践中通常将不作为的行为归纳到行政救济领域，行政相对人可以通过诉讼方式寻求其在行政不作为侵权时的司法救济。第二，国外有关行政不作为的诉讼一般情况下都是以国家赔偿诉讼的形式提起，国家或行政机关是诉讼中的被告。如果行政主体不履行或者不积极履行其本应负有的法律义务而给行政相对方造成损害，则行政相对方有获得国家赔偿的权利。第三，各国在行政不作为的制度设计中都以行政机关违反法定义务为实质内容，这表示行政不作为界定的前提是行政机关负有相应法定职权和义务，而对行政机关的法定职责和义务的界定，在实践中不能仅从法律层面认定和理解，还有更严格的界定标准。第四，行政不作为的认定不考虑主观因素，也就是说，行政主体的故意或过失都可以引起行政不作为的后果，都应受到责任追究，即行政主体积极、有意的拒绝履行和消极、无意的怠于履行，造成的后果均属于行政不作为的范畴。第五，关于行政主体具体行政不作为具有可诉性并纳入行政赔偿范围的规定，各国在行政不作为领域的研究和制度设计上都是持肯定态度，但对于抽象行政不作为的规定，各国在理论和实践上均存在较大分歧。其中，法国诉讼制度具有重要参考价值，其行政立法中部分抽象行政行为的不作为可以通过诉讼制度进行规制和救济。抽象行政不作为在现实中往往具有隐蔽性、违法性和消极性特点，其对公共利益和公民个人权利的影响范围往往更广，损害的利益也更严重，因此，新时期抽象行政不作为的司法救济问题，亦是亟待解决的课题。

三、新时期我国行政不作为理论的发展

我国《行政诉讼法》规定由检察院对公益诉讼案件依法履行职责，在生态环境领域、食品药品安全领域和国有财产、国有土地出让等领域承担行政公益诉讼的法律监督责任。从现阶段的学术研究成果来看，学者们针对这些领域的研究正逐步展开，尤其是在生态环境和资源保护领域的不作为问题的研究较为深入。环境领域的行政不作为主要涉及行政征收、行政许可、行政监督、行政处罚等问题，涉及环境行政领域的行政不作为主要表现在应征收相应税费而未征的、部分征收的、征收标准未及时调整以及不满足国家标准等情形;涉及环境行政许可领域的行政不作为主要表现在应作出行政许可而未作的、拒绝作出和不予答复等情形。针对环境领域的抽象行政不作为问题也有大量的研究成果，如在制定环境标准方面，负有相关制定标准职责的行政机关不积极制定国家标准、地方相关部门未积极制定细化规则的均可认定为行政不作为。

对我国行政法领域行政不作为内涵的界定和表现形式的研究，其目的是为了对行政不作为进行规制。通过对学术界诸多研究成果的归纳，新时期我国行政不作为理论主要应从立法、执法和司法三个层面展开研究。

首先，从立法层面展开。目前我国针对抽象行政不作为造成的公共利益和公民权益的损害，是以附带审查制度实现权利救济为主要途径。有学者认为结合国外有关抽象行政不作为救济制度的设计，可以把重大典型的并具有较大危害性的抽象行政行为划入可诉的范畴，在修改和完善现有行政不作为制度中逐步推进对抽象行政不作为的规制，逐步扩大行政不作为可诉性情形，这就需要行政机关在制定相关规定时要根据客观实际情况调查、研究和分析，并经相關专家、学者论证，细化权力运行的方式、方法、时间、步骤和程序，而不是笼统地规定相关职责，将行政机关作为与不作为的形式详细列举，实现科学立法。

其次，从执法层面展开。在行政过程中规制行政不作为，需要解决三个方面关键问题。一是要从执法能力入手，提升执法者法治素养和法治意识，真正学会运用法治思维和法治方法治理社会事务。具体来讲，从绩效考核制度设计上考量执法者学法用法的成绩和效果，要求执法者在熟知自身专业的同时，深入学习法学理论和实践，深入研究中国特色社会主义法治体系的构建。二是要在制度设计上明确作为与不作为的各种情形，学者们在行政不作为领域力求达成共识，对行政不作为的内涵、构成及形式作出统一的概括和阐述，其目的之一就是为了在行政实践中能让执法者更好地“作为”，更好依法行政。三是强化行政监督和问责机制。法治政府、责任政府建立的基础是权责统一，权力要受到制约和监督。对于实践中出现的行政不作为，行政监督机关应按照不同情形，制定相应问责机制并使之具有实践可操作性，以此规制行政不作为，避免公共利益和公民权益受损。

最后，从司法层面展开。司法救济是行政不作为侵权的最终救济手段。制度设计上是通过司法权制约监督行政权，以保证行政权正确、合法、有效地行使。在这个层面，国内学者认为通过立法或者允许最高人民法院制定和出台相应的司法解释以明确司法权监督制约行政权相关案件的范围。具体讲，一是要扩大行政诉讼受案范围，把抽象行政不作为划入行政诉讼可诉范围中，使其具有可诉性。这方面可通过完善《行政诉讼法》的制度设计加以实现。二是要加强司法审判的执行力度。2017年《行政诉讼法》中明确了行政公益诉讼的起诉主体为人民检察院，但在实践中同时需要充分发挥检察机关的法律监督作用，运用制度突破以往行政诉讼执行难的问题，使制度精细化、实践化，让司法救济真正发挥其最后一道防线的积极作用。

作者简介

柏巍，中共长春市委党校（长春市行政学院）法学教研部副教授，研究方向：行政法学。

责任编辑 李冬梅