新冠肺炎疫情防控中的“相称性原则”解析

张新庆 ，王明旭 ，蔡笃坚

(1 北京协和医学院人文和社会科学学院，北京 100730,zxqclx@qq.com；2 西安交通大学医学部公共卫生学院，陕西 西安 710061；3 台湾阳明大学，台湾 台北 11266)

21世纪以来，人类社会在非典、甲型H1N1流感、埃博拉病毒病等疫情防控方面积累了丰富的经验，也有惨痛的教训[1-2]。流感大流行的跨越国界性和不确定性，引发了不同于一般公共卫生实践的特殊伦理问题，并需要借助新的伦理学理论和原则来分析和解决[3-4]。在反思西非埃博拉疫情基础上，世界卫生组织(WHO)于2016年发布了“传染病暴发时期应对伦理问题的指导准则”。结合2009年在我国发生的禽流感疫情应对，张新庆考察了公共卫生伦理学中的相称性原则及其产生的必要性、含义和构成要素,并分析相称性原则在突发公共卫生事件(如甲型H1N1流感)中的应用[5]。我们认为，新冠肺炎疫情防控的顶层设计和具体防控措施也离不开相称性原则的指导。

1 突发性公共卫生事件应对的合比例性要求

1.1 武汉封城能得到伦理辩护

湖北武汉市于2019年12月8日收治首例新冠病毒肺炎患者，12月30日武汉市卫健委通报了27例不明原因肺炎疫情，并初步认定是病毒性肺炎。2020年1月3日武汉疫情紧急，并表现为多点暴发的势头。这种新型冠状病毒主要是经呼吸道飞沫、密切接触等方式传播。一般情况下，普通民众只要不聚会，主动避免坐封闭的交通工具，不人为制造疫区，疫情扩散乃至于致命的风险就会大大降低。随着疫情的防控形势日趋严峻，武汉市新冠病毒肺炎疫情防控指挥部不得不做出一个前所未有的决定：自2020年1月23日10时起，武汉市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营；无特殊原因，市民不要离开武汉，机场、火车站离汉通道暂时关闭。

伴随湖北疫区城市相继封城，针对政府应急机制和信息披露的热议不绝于耳，在这些讨论中不乏对政府未及时披露信息的批评，也有人抱怨政府在万家团圆的春节期间宣布封城对群众生活带来的极大不便。确实，封城会限制公共交通工具运行，居民出门要带佩戴口罩，疑似病例要被隔离，而确诊病例要接受隔离治疗，这都会限制疫区民众的行动自由和自主选择权。假如武汉不实施隔离措施的话，更多的人可能会感染新冠病毒，甚至因出现严重症状而使生命受到威胁，丧失行动自由，甚至引发更大的人道主义灾难乃至全球公共卫生危机。

按常理，政府采取的突发性公共卫生事件一级响应是可以得到广大人民群众的理解和支持的。即便这样，非常时期采取的强制性干预措施因显著影响到人们的日常生活、工作、学业和社会交往，难免会让一些公众感到不适、恐慌、反感或抗争。这也就意味着，面对呼啸而来的新冠肺炎流行，紧急应对措施也要充分考虑到民众的诉求，采取适度的干预手段。这些需要在极短时间内做出的应急响应是一项艰难的决定。其中的难点是：在做好新冠肺炎防控和尽可能减轻对普通民众生活生产影响之间，如何审时度势地把握好“度”？不仅在实操层面不容易，而且需要在伦理上得到辩护。

从本次武汉封城的动机和取得成效进行分析。由于措施实施的目的是为了最大限度得保护公民的生命安全和健康利益，也是防控新冠肺炎疫情快速蔓延的难得的有效选择。尽管对居民的出行、就医、购物都带来了极大的不便，政府相应地采取了一系列有效措施，以解决居民存在的实际问题。与保障民众生命安全的重大取舍比较，该不得已而为之的举措得到更多武汉居民的认同与自觉遵守。武汉封城为打赢武汉保卫战、湖北保卫战及全国新冠肺炎疫情的有效控制奠定了坚实的基础。武汉封城不仅为全球抗击新冠肺炎疫情提供了宝贵的经验，而且更重要的为全球抗击新冠肺炎疫情争取了宝贵的时间。随着新冠病毒全球大流行，截至2020年3月20日，意大利等6个国家分别采取了封国防疫的措施。基于上述的分析，武汉封城在伦理上是可以得到辩护的。

1.2 司法领域的合比例思想

司法领域中的比例原则是指：国家只能选择那些对私人利益损害最小的手段以达到其合法目的。按此原则，国家在运用公权力时会采取不同的手段，但这些手段之间要进行衡量，以使将对私人的权益影响降到最低。比例原则的思想渊源可以追溯到古巴比伦的《汉谟拉比法典》、《旧约》中的《摩西律法》，中国古代的“罚当其罪”或者“过犹不及”也表达了近似的思想。20世纪50年代，联邦德国联邦宪法法院对“药房案”作出了一项标志性判决，在其宪法意义上提出了比例原则：以个人的自由权全面拘束政府权力(包括立法权)的要求。20世纪60年代以来，伴随着个人自由权观念的增强，合比例性思想逐步体现在世界各国的刑法、行政法、宪法等之中[6]。

合比例思想可解析出针对目的与手段间之关系的适当性、针对诸多手段间选择的必要性，以及针对自由权法益与公益间之关系的法益相称性等三种要求。适当性要求公权力行为的手段须有正当性或妥当性，能够实现所追求的合法目的；必要性要求公权力行为者所运用的手段是必要的，此手段造成的损害还应当是最小的；法益相称性要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害应该合比例[7]。

在我国，全国人大常委会颁布的《中华人民共和国突发事件应对法》在第十一条专门完整地阐述了比例原则：有关人民政府及相关部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大限度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。在国家紧急应对突发事件过程中，政府及相关部门需要果断采取必要的干预措施，但非常手段可能会出现“用力过猛”的情形。因此，为了防止突发事件紧急应对中的行政权力违法、误用或滥用问题，在立法和执法上要充分考虑到各个利益相关者的诉求和切实利益，实现社会利益最大化。

1.3 突发公共卫生事件应急响应遵循比例原则

在突发公共卫生事件发生时，个人和家庭的应对措施是有限的；单个医生或医疗机构的收治能力和保护措施也是有限的。这就需要全社会动员起来，靠党和政府在短时间内动员所有可以动员的资源，综合施策、联防联控、打赢抗疫阻击战。在这种情况下，为了保护国家利益和公民的整体利益，行政机关势必会扩大行政应急处置权力范围。针对当前的新冠肺炎这样一项已经出现的特大突发公共卫生事件，国家相关部门行使紧急权力，以便尽最大可能地减少对生命安全的影响、财产损失及其他社会危害。

因此，通过文献调研、专家咨询等方法在全面了解“5+3”住院医师规范化培训的特点、重点、关键点和实施措施的基础上，结合儿童保健专业特点，本教研室临床教学团队对儿童保健“5+3”住院医师分组进行规范化培训，采用陪练式现场督导教育实践模式，探索儿童保健住院医师规范化培训教学方法。陪练教育已经在钢琴、驾驶、运动、英语等教学中普通运用[9]。但住院医师的规范化培训，不同于其他学科，既有知识的学习、技术训练，更有临床思维的培训，是一门知识性、技术性、思想性很强的学科，陪练式现场督导教育实践模式尚值得探索。

需要强调的是，单纯靠强制性权力无法强化全社会对突发性公共卫生事件的有效应对。Gray等人在SARS暴发的国际应对中的经验和教训后佐证了上述观点[8]。尊重个人自主权、在政府和社区之间建立同舟共济、相互信任的友善关系，才能以更小的社会成本实现疫情防控的目标。而且，行使应急权的可预计的后果是对公民人身权和财产权进行克减。依照合比例性思想，在启动和实施突发公共卫生事件一级响应过程中，应该平衡行政应急权与公民权利的利益关系，对行政应急权的适用来最大限度地降低对公民权益的干扰和影响。为此，多数国家均通过立法来授权政府采取强制性措施，以便把对公共健康造成的损失降到最低。这些法案通常会兼顾国家强制力、必要性、有效性、相称性和公平等原则。

在我国，针对突发性公共卫生事件应对的法律主要是全国人大常委会颁布的《中华人民共和国突发事件应对法》(2007年)和《中华人民共和国传染病防治法》(2013年修订)，而这两部法律均在不同层面表述了比例原则。例如，为了控制传染病的流行，国务院及卫生行政部门、各级政府均被赋予相应的防控职责、权利和责任。《中华人民共和国传染病防治法》第三十九条规定了政府应当立即组织力量，切断传染病的传播途径，必要时可限制或者停止人群聚集活动，停工、停业、停课，封闭可能造成传染病扩散的场所。第十二条规定了疾病防控和医疗机构若违法实施行政管理或防控措施，侵犯个人合法权益的，个人可依法申请行政复议或提起诉讼。我国2013年修订的这部传染病防治法详细规定了政府部门在疫情防控中公权力的使用及责任，也论及了合比例性要求。

2 疫情防控中相称性原则的含义和要求

2.1 伦理学语境中相称性原则解析

面对突发公共卫生事件，依照法律上的比例原则思想开展的疫情防控措施效果往往是好的，在理论上也能得到伦理上的辩护。如果说，法律约束是最低限度的道德约束的话，我们也可以从伦理学视角审视一下上述合比例思想，尤其是法学语境中的三项合比例性要求。首先，我们将要论证一下，在伦理学语境下“比例原则”的确切含义，从而引出替代性的“相称性原则”这个表述。如上所述，司法语境下的的比例原则可以概括为如下三点：在涉及个人或群体权利的公权力(立法、司法或行政行为)时，一是目的要合法，二是手段是必要的且造成的损害最低，三是获得的公共利益与造成的损失应当符合比例。前两点的含义是不言而喻的，而第三点才最能反映了法律上合比例思想的要义。

我们可以用伦理学语言重新概述一下上述合比例思想：即使出于公共利益的考虑而限制或干预个人权利时，也必须把对公民权利的克减限定在最小范围内，而且受影响的公民个人应该得到必要的国家赔偿与补偿。因公共健康的需要，国家可以对个体进行干预，但这种针对个体的干预是有限度的，是需要根据专业社群的共识，尤其不可因为保护公共利益而过度侵犯个人的自主性。获得的公共利益与造成的损失合比例或者相称性。可见，采用“相称性原则”这种提法更能够体现伦理学的关注要点。

在突发性公共卫生事件一级响应过程中，需要给予政府部门较大的自由裁量权，但同时要防止任何形式的专断和滥用权力，防范国家行使权力的行为对个人权利与自由构成剥夺、限制、侵害。然而，为了公众健康利益而行使了国家公权力，不可避免地会侵犯到个人利益，此时的公共卫生事件应急响应措施依然能够得到伦理辩护的理由是：仅当所采取的公共卫生公权力是有效的而这种对个人的侵犯是必要的和合理的，并力求这种侵犯的性质最轻化、程度最小化、时间最短化。相反，那些以保护公众健康名义而采取无效的、不必要的侵犯个人利益的干预措施，得不到伦理辩护。例如，公布个人的隐私信息，仅当在没有其他可以用来保护公众健康、伤害程度更小的方法情况下才能实施[9]。

需要指出的是，伦理学上的相称性原则因涉及利弊的权衡也内含较大伦理争议。孤立地强调公共利益和损失之间是否符合比例，隐含着巨大的隐患。如按效用论的利弊权衡规则，公共利益无疑总是远大于某一个人私利的，从而会得出为了公共利益而牺牲个人或少数人的利益而采取的强制性措施都是天然合理的结论，但由此就难免滑向“多数人对少数人的暴政”；另外，效用论难以在数量上给出精确的利与害的权衡，这是这个伦理学说在理论上和实践中均无法回避的困境。更为重要的是，判断某种强制干预措施合不合比例，还要衡量其对承受对象之利与害比值的大小，由此会陷入新的困局。此外，突发公共卫生事件应急响应中的目的和手段并不一定满足个人的价值需求，如：个人的自主性、幸福、诚信等。为了防控新冠肺炎疫情暴发，在疫情防控中所追求的群体健康目的与所使用的措施对个人权利的侵害成比例。个人的权利必须要与他对社会的义务和责任相平衡。个人权利既不能离开他所在的社群自发地实现，也不会自动导致公共利益的实现[10]。

2.2 疫情防控措施中遵循相称性原则的具体要求

管控新冠肺炎疫情的扩散要早发现、早评估、早预警、早准备、早处置；而防控病毒传染要：早预警、早预防、早发现、早隔离、早诊断、早治疗。这些突发公共卫生事件紧急应对措施要遵循相称性原则提出的基本要求。

第一，防控措施要行之有效。新冠肺炎疫情防控中的干预措施包括非医疗的和医疗的两类。非医疗措施主要是隔离。限制个人自由的干预措施确实对控制病毒的传播是有效的。采取强有力的隔离措施是防止新型冠状病毒飞沫传播最便捷、最有效的方法，而在控制艾滋病传播方面，这种隔离措施会是无效的，因为它是通过血液、性交和母婴垂直途径传播。同样，隔离对于疑似病人和轻症病人的防治也是有效的，不仅会治疗症状，加强体内抗病能力，还能防止再次感染病毒而加重病情。在医疗干预方面，尽管尚无新冠肺炎特效药，但我国医疗界不断完善诊疗方案，坚持中西医结合，探索老药新用，这些对较快速的临床应对策略效果显著。2020年2月24日，中国-世卫组织联合专家考察组在北京召开发布会，外方组长布鲁斯?艾尔沃德称：过去两周内新增确诊病例下降了80%，中国所采取的策略改变了新增确诊病例快速攀升的曲线。事实证明中国的方法是有效的。反观韩国在新冠肺炎疫情初期的隔离措施不力，而使得患病人数数日内陡然增多，政府遭到不少民众的批评。

第二，防控措施干预应该是必要的，且对个体权益的损害是最小限度的。针对新冠肺炎疑似病人和确诊患者的隔离收治是必要的。在疫情最为严重的湖北武汉，国家派出超过4万人的驰援医疗队，并快速筹建收治轻症新冠肺炎患者的方舱医院，以及专门收治重症患者的火神山医院和雷神山医院也是必要的。因为只有这样才能做到应收尽收、应治尽治，与时间赛跑，尽可能地挽救更多的生命。但是，至少在疫情暴发初期，有的地方公权力部门或个体在公布疑似病例或确诊病例信息时，不恰当地公开了这些人的姓名、身份证号码、电话号码，侵犯了个人隐私，但在防止疫情扩散方面没有大的帮助。这就是没有选择对个人权利侵害最轻的方式[11]。在采取隔离措施时对个人自由的限制应最小化。非疫区城镇小区采取严格管理人员进出的措施是必要的，但居民即便佩戴口罩也只能两天能有一次机会出入小区的做法显得过于严苛。类似地，应收尽收、应治尽治是必要的，但不论病情轻重都涌入三甲医院的ICU病房或火神山医院，也是没有必要的。这种不分级收治的做法会使得部分重症患者得不到及时救助。因此，公权力对个人权利限制目的与限制所造成个人的损失之间要进行价值或利益衡量。

第三，防控措施的公共收益应与造成的损失相称

相称性原则要求在干预不足和干预过度之间寻求平衡。如果一项政策措施干预不足，就达不到预期的目的，如果一项政策措施干预过度，则不恰当地限制了个人自由、自主性和其他权利[12]。在紧急应对中采取的隔离措施的范围和强度要与新型冠状病毒传播的速度和引起疾病的严重程度相称或成比。在非典期间，政府采取社区隔离、隔离治疗、禁止公共集会等举措，而禽流感则采取自愿居家隔离一周的方法。此次新冠肺炎疫情期间，国家采取封城、隔离治疗、禁止公共集会、鼓励居家隔离14天等措施。这些不同的隔离措施都是与不同类型的疫情的特点相称性的。社区隔离、居家隔离后，要防止不当的信息揭露和措施对部分人群和一些地区产生负面影响；另外，隔离时间应合理，确定带口罩的适当时机和场合；政府权威部门要及时揭露讯息，给大众以足够的导引，避免社会恐慌，促进公民自律和互助。类似地，随着新增确诊病例数量和疑似病例数量的持续降低，各省份也要动态调整突发公共卫生事件相应的级别，积极稳妥地推进复工、复产。

3 疫情防控中遵循相称性原则的难点

3.1 疫情应对不当和干预措施过度之间

历史经验表明：在疫情暴发之初，有些国家政府及民众的认识不足，国家的宣传、隔离、救治等应对措施相对滞后，从而表现为应急措施不足，无法控制疫情蔓延的态势，增加人民群众以及医护人员的生命危险和财产损失。1793年美国费城的黄热病暴发、2014年西非的埃博拉疫情，以及2020年新冠肺炎疫情，都有医务人员自愿冒着巨大风险在疫区照护患者，甚至牺牲个人生命。随着疫情逐渐得到控制，本应降低响应级别而有的政府相关部门没有调整，从而表现为干预过度。这就有可能违背相称性原则，并会导致不良的社会后果。

3.2 把握不好抗疫舆论报道的尺度和真实性，会加剧社会心理恐慌

如果采取各类媒体铺天盖地地报道，渲染出一种极度紧张的社会氛围，会造成大众恐慌，加重民众心理和抗疫负担。美国一些政客其外交场合或社交媒体账号上公然发文将新冠病毒称作“武汉病毒”或“中国冠状病毒”，这是对中国疫情防控的污名化，徒然增加了美国民众对新冠肺炎流行的恐慌。实际上，新型冠状病毒传染病只是众多引发全球恐慌的传染病之一，此前包括SARS、MERS、寨卡和埃博拉等也都引起全球性恐慌。并非所有传染病都很恐怖，只要预防得当仍可以正常生活和工作。过度担忧、害怕和恐慌反而可能会带来精神和身体双重打击。确诊的轻重症患者会有恐慌、不安、孤独、无助、抑郁、愤怒、紧张等复杂心态，居家隔离的疑似病例也可能有被他人疏远躲避的压力、委屈、羞耻感。与患者密切接触者也有躲避、不安、焦虑等负面情绪，甚至拒绝自我防护，或不愿意居家观察等。

3.3 公权力部门采集个人信息与保护个人隐私之间张力

在疫情暴发期间所采取的非常规手段可以理解，也有法可依，社会公众应给予配合。出于公共健康安全考虑，政府及相关部门会对个人的行为进行限制，以保证每个社会成员及家人和社区健康，这是可以得到伦理辩护的。掌握公权力的人一旦有泄露行为，要追究其法律责任。为了防控需要应及时公布患者部分个人资料，但这样就增加了泄露个人隐私的可能性，当这两种义务冲突时，政府、媒体和当事人该如何选择？为了公共健康利益，政府可以限制个人的自由选择权和隐私权，但政府相关部门或媒体不应该曝光与防控无关的个人信息。个人信息应由政府授权权威媒体发布，不得随意散播；未经本人同意，不得故意泄露其个人信息，以免侵犯个人隐私权。

3.4 疫情防控与生活生产活动之间的动态平衡

除了隔离限制个人之外，面对大规模传染病流行的公权力行使，要建立全面社会治理的机制。我国对大城市居民小区实施了严格的封闭管理，很多地方不鼓励在外员工大规模返回工作岗位，取得了显著的效果。在全国疫情趋于稳定的情况下，各地逐渐推进复产、复工和复学。在复工、复产过程中出现了输入性或聚集性新冠肺炎感染时，该地区及其他省份就会小心从事。此外，防疫期间我国大中小学普遍实施了“停课不停学”，严格疫情防控措施与学生恢复上课之间建立了一种“应急式”的平衡。不过，在边远贫困的地区和家庭因缺少相应的上网条件和硬件设施，也为上网课承受着不能承受之重。摆在地方政府面前的主要挑战是在持续严厉的防疫措施和实施恢复生产生活之间保持平衡。

4 合理运用相称性原则的对策建议

4.1 发挥相称性原则在突发公共卫生事件应急响应中的指导作用

在抗击新发传染病过程中，我国从科学研究、疾病救治、流行病学等方面做出了卓有成效疫情防控工作。然而，正如上文描述的那样，由于干预不当会引发隐私泄露、社会生产生活受阻、社会恐慌和歧视等后果。分析和解决这些突发公共卫生事件的应急响应引发问题，不仅需要国家政策法规、应急管理举措和心理干预，还需要特定的伦理指导。公共卫生伦理原则，作为评价公共卫生行动的框架，是以人群为基础和以伦理学理论为指南，为解决公共卫生伦理问题提供解决办法或伦理辩护的工具[13],Thompson等人归纳了如下的伦理价值：提供医疗救助的职责、公正、个人自由、隐私保护、相称性原则、避免公众受伤害、互惠、团结、管理等，并借此确立了一个流感大流行防控的伦理决策框架[14]。这些从公共卫生实践的经验教训中总结出的伦理原则，应该纳入应对疫情的行动中，发挥对突发公共卫生事件应急管理的伦理指导作用。

4.2 以相称性原则为切入点，完善我国应急管理法律

在发生突发公共卫生事件时，行使行政应急性权力必须符合比例原则。在《中华人民共和国突发事件应对法》中，虽然有对比例原则进行规定，但是这种规定较为抽象也较为简单，这是突发事件应对法的法律不完备之处[15]。因此，必须在《突发事件应对法》中明确最低限度的公民基本权利，即政府在任何突发事件中都不得突破的公民权利界限，尤其应当在宪法中对此予以明确。可以采用“宪法保留模式+法律保留模式”双重保护人权的立法模式，在突发事件应急法律中对人权的限制进行法律保留。宪法中增加有关最基本人权不可克减原则的规定，使得紧急状态下的紧急处置权和公民权利之间维系必要的平衡，使政府的紧急处置权始终置于正当的范围以内，以防止对公民基本权利造成超过必要限度的危害。

4.3 处理好疫情报告制度、信息发布制度和保护个人隐私之间的关系

新冠肺炎被确定为乙类传染病甲类管理。按照相关法律规定，相关公权力部门有权公布此类突发性事件的相关信息。国家强制实施的对新冠肺炎疫情报告制度和信息发布制度，但这些包含了大量个人信息的不当公开势必会侵犯个体的隐私权。在尽量不泄露个人隐私的前提下，逐步公布确诊病例在发病期间曾活动过的小区或场所，便于公众了解确诊患者发病期间活动轨迹，有针对性的做好疫情防控。但是，只能公布确诊感染者居住和活动的小区或村庄，不能公布其姓名全称、职业、文化程度、个人健康情况、具体门牌号码、家庭状况等。为了突发性公共卫生事件防控的需要、为了公众健康的目的而采取的信息发布措施，尽可能减少对感染者个人和家庭的负面影响，禁止感染者个人和家庭的污名化。新冠肺炎疫情防控可能对个人某些权利与自由构成限制、侵害时，在充分讨论制定必要的规则，再由行政机关依照法定权限与程序，在法律规则约束下行使权力。唯有坚持信息的透明性才能取得民众的合作，防止恐慌情绪蔓延。

面对新冠病毒疫情，我们在尚无疫苗和有针对性药物的情况下，采取系列限制出行、自我隔离等社会学方面措施的措施是必要的，通过上述的论证发现其能够得到伦理学辩护。在个人权利逐渐受到重视的今天和未来，在突发事件的应急处理中，采取适当的影响个人权利的措施也是可以得到辩护的，因为权利的实现不是绝对的，在特殊情况下应该适当让渡。在公权力为了保障更多的个人权益和公共权益的实现而行使时，让渡个人权利是能够得到法律支持和伦理辩护的，在行使的同时应该坚持伦理学的相称性原则，尽可能的将对个人权利的影响降到最低，实现公共权益的最大化。这一原则是理论层面的建议，需要在具体的法律法规体系建设、突发事件应对、公民权利保障等方面具体落实。