法治视域下互联网广告的规范化研究*

刘凤芹

(菏泽学院人文与新闻传播学院，山东 菏泽 274015)

法治兴则国兴，法治强则国强。要推进社会主义法治建设，全社会各行各业都要依法办事，互联网广告的发布同样应该如此。但当下中国互联网广告违法现象时有发生，虚假广告、色情广告、隐性广告等各类违法广告滋生蔓延，不仅扰乱了广告市场秩序，更有悖社会主义法治精神。

一、互联网广告违法的表现

2018年全国市场监管部门共查处违法互联网广告案件23 102件,占违法广告总数的56%[1]。2019年国家市场监督管理总局公布的虚假违法食品、保健食品广告中，互联网广告占80%[2]。调查发现，互联网广告违法现象愈演愈烈，违法手段也越来越隐蔽和多样化。

(一)互联网广告内容违法

广告内容违反相关法律法规，常见或影响恶劣的主要有以下几种：

1.堂而皇之的虚假广告

互联网违法广告中，虚假广告占的比重最大。互联网因其虚拟性、开放性、准入的低成本等特性，为虚假广告的传播提供了便利，很多虚假广告堂而皇之在网络发布，尤其在自媒体、APP、网络游戏和弹窗网页中更是泛滥。如有些短视频APP发布的神奇的去污产品广告，尽管消费者使用后效果大相径庭并在评论区进行驳斥，但这种“与实际情况不符合”“虚构效果”①的虚假广告依然堂而皇之发布着。此外很多APP和微信公众号为了推销自己，也往往采用“引人误解的内容”，“欺骗、误导”②消费者，如有些APP经常在微信公众号推文或弹窗页面中发布醒目的中奖广告，点击链接后，却需要用户下载APP或者转发微信群或微信朋友，等用户按照要求下载或N次转发后却发现原中奖界面已不知所踪或规则已经变动，成功营销的背后是赤裸裸的“欺骗”。

2.“辣眼睛”的低俗广告

创意不够低俗凑，成为很多无良广告商吸引消费者的法宝。尽管我国《广告法》第九条明确规定广告不得“含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容”，但为了吸引消费者，有些广告商往往采用衣着暴露的女性图片、充满性诱惑、性挑逗的视频和充满性暗示的低俗文字赢得流量和关注。2017年双11活动中，绝味鸭脖在天猫旗舰店上的广告就因为低俗获取了大量关注和流量，低俗的画面和充满性暗示的广告文案不加遮掩展现给了大众，被网民指责为“把下流当创意”、被媒体批评为“肮脏营销”[3]。尽管监管部门严格管控，但色情、“软色情”的低俗广告依旧屡禁不止，尤其是在微信公众号、弹窗广告、APP广告和网络游戏中更是常常出现。

3.明令禁止的广告

严禁烟草广告是社会共识，无论是我国《广告法》还是《互联网广告管理暂行办法》都严令禁止烟草广告，并且强调“禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告”。传统媒体一般会严格遵守，但难以监管的互联网平台常常成为烟草营销的庇佑所。据北京市疾控中心发布的《2018年互联网烟草营销数据监测报告》，2018年上半年获取的烟草广告和促销信息竟达5万多条，营销手段非常隐秘，多将广告隐匿为软文、分享、品评类营销，营销的对象竟然主要是青少年和女性。

除上述违法广告外，互联网还常常出现使用表示安全性断言或保证治愈率言论的药品和医疗服务违法广告、没有显著标明“本品不能代替药物”的保健食品违法广告、宣传迷信或侵犯消费者肖像权的广告等等。

(二)互联网广告行为违法

相对于互联网广告内容的违法，互联网广告行为的违法更为严重，主要表现为以下几种形式。

1.弹窗广告难以一键关闭

弹窗广告被列为最令人厌恶的网络广告之首，而更让受众深恶痛绝的是有些弹窗广告难以一键关闭。《广告法》第四十四条明确规定互联网广告“不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”。调查发现，没有设置“关闭”按钮的弹窗广告是极少数。多数弹窗广告设置了“关闭”按钮，但却并不“显著”，要么设置得极小，要么颜色设置得极淡，让受众尤其是老年受众难以发现或点击。还有些弹窗广告根本无法“一键关闭”，一旦点击“关闭”按钮就会弹出一个选择页面，用户只有在选择“不感兴趣”或“多次看到此广告”等选项后才能关闭。而最让用户抓狂的是点击“关闭”按钮后却转到另一个广告界面，并且是一环连一环。上述难以关闭的广告显然已经“影响用户正常使用网络”，没有“确保一键关闭”，明显构成违法。

2.软性广告隐性推销

所谓软性广告，是指以普遍的广告手段以外的方式做广告，使受众误解或无法辨明其为广告但却达到广告效果的广告。例如以新闻、故事和科普文章等形式呈现的隐性广告，它们以抓人眼球的标题吸引用户点击阅读，文章到中后段后便“真相毕现”，开始广告宣传。此类广告不但吸引受众眼球，而且能消弭受众对广告的抗拒心理，迷惑性更强。此类广告无论有没有“广告”标志，都属于“以欺骗方式诱使用户点击广告内容”③，如果再“以新闻报道形式变相发布广告”④，更是一种违法行为；再例如搜索引擎广告，广告商购买与其投放广告相关的搜索关键词，然后网站竞价排名，服务商根据广告商出价的高低将广告植入并对搜索结果进行排序，用户查阅相关信息而搜索该关键词时，见到的却是有意设置的广告，如果没有“广告”标识，很容易被迷惑，形成广告陷阱。2016年魏则西事件之后，搜索引擎广告虽然绝大多数有了“广告”标识，但对于不了解搜索引擎竞价排名情况的受众而言，很难“辨明其为广告”⑤，这种行为也属于典型的“以欺骗方式诱使用户点击广告内容”⑥。

3.落地页广告“大变脸”

互联网广告发布者先设置前端广告即简短的文字、图片或视频广告，在前端广告中设置链接，用户点击链接后网页就会跳转到广告主事先准备好的、可以随时更新内容并可再设链接继续跳转的广告信息承载页面，跳转后的页面发布的广告即为落地页广告。一般前端广告用于吸引用户，落地页的广告才是广告的真实内容。落地页广告虽然能够拓展广告承载的信息，但也为不法广告商发布违法广告提供了可乘之机。央视财经《经济半小时》栏目就在《“今日头条”广告里的“二跳”玄机》节目中曝光了“今日头条”的这种违法现象，前端广告是合法广告，但落地页广告却变成了违法广告。即使前端广告和落地页广告的内容都没有违规，但如果二者指向的不是同一商品或服务，按照《互联网广告管理暂行办法》第八条“不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容”的规定，落地页广告也是违法的。如果前端广告和落地页广告指向同一产品，但落地页广告是医疗、药品、农药等法律规定须经广告审查机关审查的特殊商品或者服务的广告，即使落地页广告内容是合法的，但未经广告审查机关审查，其行为违反了《广告法》第四十六条“未经审查，不得发布”的规定，同样是违法的。

二、互联网广告失范的危害

互联网广告已经成为人们生活中的必要元素，正如美国历史学家波特教授所言：“广告对社会的影响,目前已发展到可以与拥有悠久传统的教会和学校相匹敌。广告支撑了各种媒体的发展,在大众兴趣的形成上也起到了很大的作用,可以说,广告已成为当代重要的社会组成部分”[4]。正因为如此，广告的违法不仅侵犯消费者权益，还会带来其他一系列的负面影响。

(一)扰乱广告行业市场和经济秩序，阻碍广告业的创新发展

犯罪心理学中的“破窗效应”指出，环境中的不良现象如果被放任，会诱使其他人进行效仿，导致失范行为相互传染甚至变本加厉。而且根据社会心理学分析，当有人因不遵守、不维护规范而没有付出代价甚至可以谋利时，那些因遵守规范并为此支付规范成本的人，就会产生“吃亏”“后悔”等相对剥夺感，也会违规处理问题以寻求心理补偿。因此，广告违法行为如果不能及时被制止，会让更多广告主体效仿，引发广告行业的无序、恶性竞争，最终导致整个广告行业市场秩序混乱。而且，互联网违法广告特别是虚假广告如果不断被用户证明是虚假的或采用了欺瞒手段，最终会丧失用户对发布广告的媒体以及广告商品或服务的信任，导致媒体和广告商品或服务品牌受损。如魏则西事件让人们不但丧失了对百度引擎搜索的信任，导致“百度股价大跌近8%，市值蒸发超50亿美元”[5]，也丧失了对某些私立医院的信任。因此违法广告危害的不仅仅是广告行业，还有商品或服务本身，甚至引发“劣币驱逐良币”的效果，造成一些优质商品或服务受到忽视而无法良性发展，最终影响国家经济发展。此外违法广告的泛滥也会导致广告人不愿意致力于广告的创新研究，而寻求违法的捷径。创新是广告的灵魂和生存之道，没有创新的广告久而久之就会失去竞争能力，无法在国际广告业赢得一席之地，也无法将中国商品或服务更好地推向国际市场。

(二)影响社会主义法治建设，破坏社会主义法治进程

“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”，法治事关国家长治久安，事关人民幸福安康，故党的十九大将“全面依法治国”定为建设新时代中国特色社会主义的基本方略。“网络空间不是‘法外之地’”，“网络空间同现实社会一样，既要提倡自由，也要保持秩序”[6]。所以依法治网是全面依法治国的重要组成部分，法治是“中国互联网发展的关键”[7]。作为互联网信息的重要组成部分，互联网广告的治理直接影响着互联网法治的推行。互联网违法广告泛滥不仅直接影响互联网法治的进程，还会影响广告主体、广告代言人和广告受众的法治观念。老版《红楼梦》刘姥姥的扮演者沙玉华在明知广告内容虚假的情况下仍然代言了某考试棒广告，当中央电视台记者连线访问她是否了解这个产品时，她坦然回答：“不知道，我也不想知道那么多”，当记者再问她这个考试棒是否能提高记忆力时，她不以为然地回答：“这样说好听呀，广告可不就得这么说！”当记者连线访问此考试棒全国总代理荣经理时，问他是否觉得“网上吹得有点儿太玄了”，荣经理亦是很轻松地回答：“那这是广告嘛对不对”，“咱们本身也是一个炒作概念的一个产品了”⑦，法治观念之淡薄可见一斑。广告失范造成广告主体、广告代言人法治观念淡薄，而广告主体、广告代言人法治观念的淡薄又反过来造成违法广告屡禁不止，最终形成恶性循环，所以现在的微信群、微信朋友圈才会充斥着似乎无“广告”标识的各种代购、微商广告，电脑桌面上依旧充斥着纷至沓来的难以“一键关闭”的弹窗广告，而当这些堂而皇之的违法广告无人治理、无人问责时，受众的法治观念就会逐渐被扭曲，最终选择漠视甚至坦然接受，当这种漠视或坦然接受辐射到其他领域时，社会的法治建设就会被严重影响，社会主义法治进程就难以顺利推进。

(三)影响精神文明建设，损害国家形象

广告具有文化传播、教育引导等社会功能，故广告不仅是社会主义市场经济体制完善程度的度量计，也是社会主义精神文明建设的风向标。互联网广告所附带的价值观念、文化内容、政治导向等各类社会信息,对陶冶人们情操、引领社会风尚、提高人们审美观念、传播社会主义核心价值观等发挥着巨大作用。为此习近平总书记特别强调：“广告宣传也要讲导向”[8]，这是党的最高领导人首次提出广告宣传也要讲导向。事实上，广告已成为引导舆论导向的重要组成部分。违法广告只注重经济效益而漠视社会效益的传播行为，无形当中传播了负能量，助长了奢靡之风，败坏了社会风气，引领了错误的舆论导向，弱化了民族的思考力和对腐朽文化侵蚀的警惕性，严重消解了社会主义核心价值观，偏离了社会主义精神文明建设的轨道。市场经济的全球化，使网络广告和其他网络信息一样成为传播中国文化、呈现中国精神、负载中国形象的载体。优秀的广告在弘扬、交流和普及中国优秀文化、增强社会主义意识形态吸引力和影响力方面发挥着重要作用，以中国好广告传播着中国好声音，而违法的广告则以低俗、虚假、迷信、落后、丑陋甚至反动扭曲国家形象，消解中国文化软实力，成为互联网媒体讲好中国故事、传播好中国声音中极不和谐的音符。

三、规范互联网广告的策略

违法广告的治理不仅需要政府、互联网企业、行业协会和全体网民的共同参与、协同共治，更需要法治、德治、技治三个维度的互相配合。

(一)以法治理互联网广告

社会主义法治时代，法治是中国互联网发展的关键，亦是互联网广告最有效的治理工具。

良法乃善治之前提，立法若先天不足，势必会引发后期守法、执法、司法一连串的多米诺效应。和日新月异的互联网领域相比，互联网广告的立法明显滞后，削弱了法律的适用性和操作性。《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》和新版《广告法》对于互联网广告的约束稍显力不从心，即使是2016年出台的《互联网广告管理暂行办法》也有许多不完善之处，如违法行为描述模糊、法律责任设定缺失、惩罚力度小等等。如新《广告法》第四十四条规定的“应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”内容中，对“显著”的程度的描述是模糊的，很多广告尽量缩小或淡化关闭标志。虽然标志并不显著，但实践中却很难追究法律责任。此外，和一些发达国家的广告法律法规相比，我国对广告违法处罚力度相对要轻，同样是虚假药品或医疗器械广告，日本的《药品事务法》规定处3年以下劳役[9]，但我国的《广告法》则主要是罚款，并没有明确规定相关刑事责任；同样是搜索引擎竞价排名违法广告，魏则西事件后百度为此受到的惩罚和2011年8月美国同类案件——著名的谷歌搜索引擎案谷歌被罚5亿美元相比，处罚力度可谓是天差地别，很难让百度产生敬畏之心，所以魏则西事件过后，“百度竞价排名依旧乱象重重”[10]。法律的作用在于以儆效尤，惩戒不到位就等于纵容违法，这也是我国很多企业“边缴罚款边违法”的重要原因。只有法律完善、科学、有震慑力，广告主体才会有敬畏之心。因此，在现有法律法规基础上，立法机关应根据互联网广告违法的特点和规律进一步完善互联网广告法律法规，尤其要沉疴用猛药，提高处罚标准，加大违法成本。为保证立法质量，尽量拓宽公众参与立法的渠道，广泛听取不同利益群体的意见，同时参考发达国家的广告法律法规，并建立相应的立法评估机制，确保现行广告法律法规的适用性和可操作性。

法贵在行，再完善的法律如不严格执行，就是一纸空文。目前我国实际违法的互联网广告远高于被查处的互联网广告，说明执法环节存在问题，主要表现为执法部门疏于监管，应知情而不知情；行政不作为，知情却视而不见；以罚代刑，该追究刑事责任却只进行行政处罚。执法人员的不作为或者乱作为会降低违法广告被查处的风险概率或违法成本，一定程度上纵容了违法行为。为保障严格执法，首先需要在广告法规中增设对执法人员不作为、乱作为等渎职行为的严厉处罚条款；其次需专门设立监管执法人员的社会组织和群众监督举报热线，使执法也处于监督之下，实现权力制衡；最后要加强执法人员的职业道德素养教育，提升执法人员的责任感，使他们能自觉严格执法。

习近平总书记指出：“法律要发挥作用，需要全社会信仰法律”[11]。这就需要在全国普及法治观念，加强法治宣传和法治教育。政府部门应通过电视、网络在线教育平台、APP短视频、学习强国平台等多种渠道全方位宣传《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》等相关法律法规，在全社会养成遵法守法的良好风气，最终实现全民自觉监督举报，使违法广告无处遁形。

(二)以德治理互联网广告

“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格”，德治的作用不亚于法治，它能够通过软治理，在人们心中筑起一道秩序的墙。互联网违法广告发现难、定性难、取证难、界定违法主体难，短时期内很难通过法治完全解决，所以以德治辅助法治，才能标本兼治。

广告从业人员要提升职业道德素养，树立广告主体的社会责任感。习近平总书记强调，建设网络强国，必须把“人才资源汇聚起来，建设一支政治强、业务精、作风好的强大队伍”[12]，因此规范互联网广告，不仅要提升广告从业人员的业务能力，还要注重提升他们的思想道德素养。网站、企业应该加强广告从业人员的职业道德教育，提升他们的社会责任感，同时市场管理监督部门和中国广告协会互动网络委员会应该加强对广告主体尤其是自媒体广告发布者的意识形态教育，培养他们的健康广告观。只有广告主体道德素养提升了，才能真正认识到失范广告对社会主义法治、社会主义精神文明建设和国家形象的危害，从而产生强烈的社会责任感，进而自觉、认真把关，将违法广告主动扼杀在摇篮里。

政府应普及网络素养教育，提高受众的使命担当意识。传播学“沉默的螺旋理论”认为，受众普遍排斥的信息很难在网络上传播，因此最终决定违法广告能否在互联网生存的是网络受众。如果受众能意识到违法广告损害的不仅仅是消费者的经济利益，损害的还有中国精神、中国理论、中国文化、中国力量等的国际展示，他们的排斥会让违法广告无处遁形。因此政府应加强受众网络素养的普及，提高他们的使命担当意识，让他们自觉抵御一切违法广告,充当网络广告的最终把关人，从根本上消除违法广告的市场需求。

(三)以技治理互联网广告

技术是互联网发展的第一推动力，网络技术的迅猛发展，既提升了互联网广告的传播力和影响力，同时也加剧了互联网违法广告的泛滥。所以有效的监管要善于用技术解决技术带来的问题，即利用互联网技术来协助治理互联网广告，从技术的角度为法治提供助力。首先市场监督管理部门应与网站联合研发违法广告过滤或检测技术，对违法广告进行智能识别，及时发现并进行拦截，解决互联网违法广告发现难的问题。同时创新监管方式，由“人工监管”向“智慧监管”转变，建立24小时监测软件系统，实现对互联网广告的实时、动态监管，及时拦截，实时取证，从而协助监管部门提高执法效率、协助网站提高审核效率。其次监管部门应开发专门的手机客户端违法广告投诉 APP或在全国建立统一的违法广告举报平台，方便消费者、网民对违法广告进行投诉和举报，简化维权或举报程序，降低维权或举报成本，促成全民监督的实现。再者监管部门应提升执法人员的网络技术水平，重视对执法人员的技术培训，使监管人员能够驾驭最新网络监管技术，这不仅需要监管部门领导拥有互联网思维和与时俱进的管理理念，还需要对现有执法人员进行定期互联网技术培训，以掌握最新的互联网技术，同时引进拥有网络技术、数字技术、移动技术的计算机专业和互联网广告专业技术人才，以提高执法人员的技术应对能力。最后我国市场监督管理部门应注重互联网技术的交流合作，不但加强与先进国家之间的互联网广告监管技术的交流与合作，同时也要加强监管部门与国内互联网企业、计算机科研部门之间互联网技术的合作交流、协同创新，依托国家“互联网+监管”系统，积极研发“互联网+广告监管”模式，推动广告监管平台与互联网平台互联互通，推进监管平台共建和数据共享，推动在线识别、广告留痕、源头追溯等互联网广告检测、举证新路径的推广实施，真正构建起适应当下互联网广告的数字化、一体化监管格局。

风物长宜放眼量，互联网广告事业要想实现可持续发展，必须遵循广告伦理和法规的基本要求，致力于构建健康的互联网广告生态环境，努力营造公平有序、消费者满意的广告市场环境。

注释：

①②④参见《中华人民共和国广告法(2018年修正)》第二十八条、第二十八条、第十四条规定。

③⑤⑥参见我国《互联网广告管理暂行办法》第八条、第七条、第八条规定。

⑦参见中央电视台2013年6月29日《焦点访谈》播出的《考试“神器”不神奇》。