追缴返还程序对被害人财产权的影响

熊 誉，张永江

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411100）

所谓追缴返还程序是《刑法》第六十四条①第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。规定的，对行为人通过犯罪行为侵害他人所得财产的处理方式。按照该法条的规定，对行为人违法所得的财产必须通过追缴程序予以追缴，然后再根据财物的性质作出相应的处理。若违法所得财物是通过侵害他人的合法财产获得的，原物存在则予以返还，原物不存在则退赔相应对价。若违法所得的财物是违禁品，或者是供犯罪使用的犯罪工具，则应该予以没收。本文所谓的追缴返还程序既包括追缴后返还给被害人的情形，也包括责令行为人退赔的情形。

追缴返还程序是通过司法机关主导的方式追回受害人受到损害的财产，有减轻受害人诉累的优势。但是，该程序很大程度剥夺了受害人通过民法途径主张自己合法财产权的可能性，而在很多情况下，特别是在涉合同诈骗领域中，被害人通过民事诉讼途径可以更加充分地救济自己受损的财产。但是，在司法实践中，法院却不允许被害人在追缴返还程序之外通过民事诉讼程序主张自己权利。以杨丰源、柯亚成民间借贷纠纷案②柯亚成与杨丰源成立借贷合同，由杨丰源借予柯亚成500 万人民币，后柯亚成被认定为非法吸收公众存款罪。本案引自中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=7fe149a6dc6e4cc2959da92e00b1e514。为例，法院认为：“杨丰源对柯亚成、陈海燕提起的诉讼，因被上诉人柯亚成、陈海燕分别犯非法吸收公众存款罪……经茂名市中级人民法院终审判决对柯亚成、陈海燕定罪量刑，同时追缴违法所得返还上诉人杨丰源等各被害人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条……上诉人杨丰源对柯亚成、陈海燕提起的民事诉讼，依法无据，应不予受理……”。因此，法院驳回了杨丰源的起诉。故而笔者需要对比追缴返还程序与民事诉讼程序的优劣，进而分析现行司法实践中仅强调追缴返还程序为何损害被害人的财产权，进而探讨追缴返还程序应该如何适用才能更好维护被害人的财产权。

一、追缴返还程序损害被害人利益的表现及原因

追缴返还程序源于《刑法》第六十四条的规定，《刑事程序法》第二百四十五条第一款①第二百四十五条第一款：公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。和第三百条第一款②第三百条第一款：人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。也对追缴返还程序作了进一步的规定。据此可知，追缴返还程序是一种刑事程序，是专门用于处理行为人侵害他人所获财物的专门程序。若追缴返还程序仅是一种可供被害人选择的财产救济方式，其似乎并不会对被害人财产权构成侵害。但是，根据2012 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条③第一百三十九条：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。的规定，司法机关对于财产类的犯罪的行为人只能采取追缴返还的方式救济被害人的财产损害，对被害人另行提起刑事附带民事诉讼的不予受理。故而，在司法实践中，被害人因为财产犯罪而受到损失的财产仅能通过追缴返还的方式予以救济，故而需要讨论追缴返还程序与民事诉讼程序的优劣。尽管追缴返还程序很大程度上保护了被害人的财产权，主要表现在公权力主导下，可以省去被害人通过其他程序主动寻求救济的程序负担。但是，在很多情形下，特别在被害人受到诈骗而遭致财产损失的情形下，追缴返还程序则使被害人在实体上不能获得充分的赔偿，在程序上也不能得到周延的保护。

（一）追缴返还程序导致被害人得不到周延的程序保障

对比刑事诉讼程序中的追缴返还程序与民事诉讼程序中的相关程序可以看出，追缴返还程序无论是判决前对行为人财产的保全，还是判决后对行为人财产的执行，对受害人利益保护的周延程度都不如民事诉讼的保全及执行程序，下面我们来具体分析。

1.追缴返还程序导致被害人难以保全相关责任人的财产。依照《民事诉讼法》第一百条④第一百条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百五十二条第二款⑤第一百五十二条第二款：利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。的规定，原告可以在起诉时，甚至是起诉前，对被告的财产进行保全。当然，在刑事程序中，司法机关也可以对犯罪嫌疑人或被告人的财产采取强制措施。但是，相对于民事程序而言，刑事程序的保全措施对被害人的保护并不到位，表现为刑事司法程序较民事司法程序较难进入保全程序。根据《刑事诉讼法》第一百零九条⑥第一百零九条：公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。和相关学者的观点，犯罪嫌疑人的确定必须具备形式要件和实质要件，即形式上必须由侦察机关立案侦查，实质上侦察机关必须具有行为人犯罪事实的初步证据［1］。按照《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》（下简称《查封、冻结规定》）第三条第二款①第三条第二款：严禁在立案之前查封、冻结财物。对于境外司法、警察机关依据国际条约、协议或者互惠原则提出的查封、冻结请求，可以根据公安部的执行通知办理有关法律手续。的规定，也只能在立案后才可以查封犯罪嫌疑人的财产。反观民事诉讼程序，原告仅需要提供相应的担保即可较轻易的将被告的财产予以保全。之所以两者有如此之大的差别，在于两法的保全程序的价值取向不同。《刑事诉讼法》第二条②《刑事诉讼法》第二条：中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。明文规定其具有保护无罪之人不被追诉的价值，进而可以认为刑诉法具有保护犯罪嫌疑人、被告人人权的价值取向，所以其保全程序的运行也要考虑对犯罪嫌疑人、被告人的保护，故而较难予以启动。而民事诉讼程序的保全程序则是为了使实体判决可以得到充分的执行［2］，而实体判决的执行只要原告提供相应的财产担保便可较容易启动。

2.追缴返还程序的执行措施不如民事诉讼程序的强制执行措施更有效保护被害人权利。具体而言，刑事诉讼程序对于事后的赔偿，追缴、责令退赔的数额仅仅限于行为人当前可以查明的财产，并无民事诉讼程序中强制执行规定及失信惩戒机制。也就是说，若行为人采取隐匿、转移财产逃避执行，司法机关也没有切实有效的措施予以防范，追偿程序则到此为止。若行为人无法执行或拒不执行，法律也没有规定相关的强制执行措施，行为人即使没有完全退赔相关财产，也能在监狱中通过劳动获取必要收入，即使行为人出狱后仍然具有赔偿能力，被害人也无法通过其他程序对自己的权利予以救济［3］93。

（二）追缴返还程序导致被害人实体上遭遇不利后果

追缴返还程序可能导致被害人在实体上遭遇不利后果，具体而言表现为以下两种情况：第一，追缴返还程序导致被害人获得更少的赔偿。第二，追缴返还程序导致被害人的担保权归于无效。所以，在司法实践的财产犯罪中适用追缴返还程序将导致被害人在实体权利的维护中受到损失。

1.被害人在实践中因为追缴程序而获得更少的赔偿。具体原因有二个：其一，追缴程序只能追回本金而不能追回孳息。其二，追缴程序无法获得对行为人处违约金。在民事纠纷中，违约方、侵权方以及其他与他人存在债务关系的人，除非有特别规定或约定，一般其债务既包括本金，也包括相关利息。但是，在追缴返还程序中，则一般只能追回本金而不能追回利息。因为追缴返还和责令退赔的范围适用“填平原则”，仅可以追回原始赃款［4］。例如在“许霆案”中，法院仅要求其返还其盗窃的金额，而没有让其返还相关的利息。③许霆共盗窃173 826元，事后法院判决：“追缴被告人许霆的犯罪所得173 826元，发还受害单位”。案例引自无讼：https：//www.itslaw.com/detail？judgementId=31ff5837-7104-49a7-a84a-3c2ac9beec64&area=0&index=1&sortType=1&count=29&conditions=searchWord%2B%E8%AE%B8%E9%9C%86%2B1%2B%E8%AE%B8%E9%9C%86。若在侵权案件中不能要求行为人归还相关利息影响尚小，因为这种案件所涉及的利息的数额相对较小。但更为严重的是，追缴返还程序的适用可能导致涉合同诈骗类案件的被害人不能主张惩罚性违约金。例如，行为人欲非法占有被害人的财产而与被害人签订欺诈性合同，为更好诱使被害人上当，合同中承诺了高额的利润与回报。若被害人事后发现自己受骗，依照《合同法》第一百零七条④《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。的规定，被害人可以对行为人主张惩罚性违约金。因为《合同法》第一百一十四条⑤《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。明确规定，当事人约定的违约金数额可以高于损失。但是，被害人若通过追缴返还程序主张赔偿，则无法主张惩罚性违约金。因为追缴返还程序的主导机关是刑事司法机关，其并没有权力审核合同的约定而对行为人追缴合同约定违约金，其只能根据被害人的实际损失追缴行为人相关的财产。

2.追缴返还程序的适用会导致合同归于无效，并使得相关的担保被认定为无效。具体而言，行为人与被害人之间可能签订有带欺诈和强迫性质的民事合同，事后行为人为了损害被害人利益故而不依照合同约定履行合同。被害人本可以通过两种途径获得救济，第一是等待刑事司法机关通过追缴返还程序，第二是通过民事诉讼程序。但是，在司法实践中由于第一种追缴返还程序优先于民事诉讼程序，故而被害人若主张民事诉讼程序则往往会被驳回起诉①参见杨丰源、柯亚成民间借贷纠纷，案例源于中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=7fe149a6dc6e4cc2959da92e00b1e514。，即使法院没有驳回起诉，为了让民事实体结果不与追缴程序相冲突，也会宣布当事人的民事合同无效。以熊春潮与帅本权民间借贷纠纷为例：在该案中，法院作出的民事判决便体现了追缴返还程序对被害人实体权利的影响。②熊春潮与帅本权妻子张全喜成立借贷合同，后张全喜因为该借贷行为被认定为诈骗罪而被判处刑罚。熊春潮以归还夫妻共同债务为由起诉帅本权，法院则以涉案财产已经进入追缴程序为由驳回熊春潮的起诉，并且宣布熊春潮与张全喜成立的贷款合同系以合法形式掩盖非法目的为由无效。案例来自中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=ec4283b2699e4e2e9dcdaa7d01287460。由于熊春潮被诈骗的款项已由司法机关通过刑事程序进行追缴，法院若承认合同无效则意味着张全喜占有诈骗款项具有合法依据，故而司法机关没有追缴的合法性依据，甚至没有判决其有罪的依据。并且，追缴仅仅限于本金与利息，不包括违约金。若司法机关承认合同无效则意味着追缴返还程序追缴的款项将出现错误。所以，法院必须认定该合同系无效合同，如此才能赋予追缴行为的合法性依据。因为合同无效则意味着张全喜占有的财产不具备合法性依据，故而司法机关具有对张全喜判刑的依据，也有将其诈骗款项追缴的依据。不仅如此，司法解释对于非法集资的相关规定更体现了刑事程序对民事权利认定的影响，例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014 年联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对于非法集资的参与人在非法集资案件中获得的款项，可以成为司法机关追缴的对象。试想，若非法集资案件中的合同存在相关效力，参与人在非法集资案件中获得的款项具有合法性依据，司法机关如何具有追缴其财物的权力。以此观之，追缴返还程序的运用大大束缚了法院在民事审判中对民事实体权利的认定，法院必须顾及刑事程序处理结果与民事权利义务的“一致性”，使得刑事程序的行为与民事权利义务的认定不会发生冲突，故而在涉及合同诈骗类的案件中，必须“倒推式”认定合同无效。

合同被认定为无效，被害人也相应失去了合同权利及合同违约而衍生的权利。其中，很重要的是被害人将失去相应的担保权利。之所以被害人会失去担保权利，在于《担保法》第五条规定③《担保法》第五条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。，若涉合同诈骗案中的被害人与行为人签订的主合同无效，作为从合同的担保合同也归于无效。这种情况并非笔者主观臆想，而是实践大量存在的情况，以何静与周鹏、狄浩民间借贷纠纷为例④案例引自：中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=7b4ac897ba8146809823ab3d00f5278c。。该案审理法院认为：“本案所涉周鹏与何静签订的“借款”合同为主合同，狄浩与何静签订的担保合同为从合同，因周鹏名为借款实为诈骗，且……裁定书认定，周鹏犯诈骗罪，所涉借款不属于合法的民间借贷范畴，故何静与周鹏之间的借款合同无效，担保合同亦随之无效。”所以，作为出借人的何静便失去了担保的权利。

（三）重刑轻民原则导致追缴返还程序损害被害人利益。

追缴返还程序是一种解决被害人财产损失的刑事诉讼程序，本不应该对被害人的实体权利造成影响。但是，由于司法实践中对民刑交叉的案子适用“先刑后民”的处理原则，即同一个法律事实同时存在民事法律关系和刑事法律关系时，保证刑事程序顺利运行的一种程序实施原则［5］，导致民事程序处理结果被人为性地去适应刑事程序的处理结果，以追求刑事处理结果与民事处理结果的一致性，所以可能导致民事实体关系“削足适履”性的改变。以最高法公报的吴国军和陈晓富签订借款合同纠纷为例①2008年吴国军和陈晓富签订借款合同，由吴国军借给陈晓富200万元人民币，王克祥和德清县中建房地产开发有限公司提供连带保证。后王克祥和德清县中建房地产开发有限公司认为该借款协议涉嫌非法吸收公众存款罪，要求法院中止审理，若确定陈晓富构成犯罪，则应该驳回诉讼请求。，对该案就有观点认为：“虽然合同效力应由民事法律来规范，非法吸收公众存款罪应由刑事法律来调整，但是如果刑事判决认定自然人或单位犯非法吸收公众存款罪，民事判决却认定其中的合同有效，则明显存在法律逻辑上的矛盾。”［6］以此观之，对刑事程序原则的不当理解和适用会导致民事实体权利受到损害。追缴返还程序的错误适用也会使被害人在实体上遭受不利影响，最直接的后果就是导致被害人与行为人的民事合同被宣布为无效，进而使其遭受更大的损失。

二、应该允许被害人通过民事程序取回合法财产

追缴返还程序固有其简便之优势，其通过公权力主导的方式为受害者追回其受损的财产，从公益的角度确实节约了司法资源，从私益的角度确实免去了被害人积极主张权利的讼累。但是，追缴返还程序毕竟是刑事诉讼程序，刑事诉讼程序侧重于解决犯罪嫌疑人、被告人罪责刑的问题，维护刑事裁决的公平正义，进而实现刑事实体法保护法益的价值。简而言之，刑事实体法和刑事程序法更侧重于维护公益，而非被害人私益。但是，民法与民事诉讼程序更多在于保护当事人的私益，更彰显人本理念，尊重当事人的意思自治，从而最大限度维护合法守约当事人的利益［7］。所以，在司法实践中，应该在追缴返还程序当中打开一个口子，允许被害人通过民事方式取回自己的合法财产。具体而言，在程序上，追缴返还程序不能排斥民事诉讼程序，即使刑事司法机关已经启动了追缴返还程序，也不能以此排斥被害人通过民事诉讼程序主张合同权利以及违约金，诉前通过民事诉讼程序保全行为人财产，诉后通过强制执行程序执行民事判决。在实体上，追缴程序的启动不能作为合同无效的依据，即使刑事司法机关已经启动追缴程序，也不能排斥被害人通过民事程序主张合同利益或违约救济。通过这种方式救济被害人，既符合法律的规定，又能更好的维护被害人的利益，也逐渐为司法实践所采纳。

（一）追缴返还程序与民事诉讼程序并行符合法律规定

追缴返还程序与民事诉讼程序并行不论在程序上还是在实体上都符合法律的规定。从程序上说，追缴返还程序在诉前保全措施和诉后执行措施上都可以与民事诉讼程序相互并存。首先，从诉前保全措施分析。受害人认为行为人通过合同的方式侵害其财产利益。若公安机关没有立案侦查，则受害人可以向法院提起违约之诉，并且按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百五十二条第二款的规定向法院申请诉前保全，事后即使公安机关立案侦查了，查封、冻结行为人相关财产，依据《查封、冻结规定》第四十四条②第四十四条：不同国家机关之间，对同一涉案财物要求查封、冻结的，协助办理的有关部门和单位应当按照送达相关通知书的先后顺序予以登记，协助首先送达通知书的国家机关办理查封、冻结手续，对后送达通知书的国家机关作轮候查封、冻结登记，并书面告知该涉案财物已被查封、冻结的有关情况。的规定，与法院的诉前保全也不会互相冲突。若公安机关已经立案侦查了，按照《查封、冻结规定》第四十四条的规定，法院的诉前保全与公安机关的查封、扣押措施也不会相互冲突。其次，从诉后执行措施分析。受害人的接受追缴返还程序追缴的财产并不会排斥被害人通过民事诉讼主张自己合同利益和违约损害。依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款的规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”所以，受害人既可以仅仅接受追缴返还程序所追缴的财产，也可以在接受追缴返还程序所追缴的财产后，要求法院强制执行民事诉讼程序所确定的赔偿金额与应当通过追缴返还程序追缴的金额之间的差额。从实体上说，在司法实践中，认可被害人与行为人的合同有效性也不会导致刑事诉讼的处理结果与民事诉讼的处理结果互相冲突。因为追缴返还程序是刑事诉讼程序，其追缴行为人利用合同侵害的被害人财产依据的是《刑法》第六十四条的规定，根据的事实是行为人侵害了被害人的合法财产。但是被害人主张合同有效依据的是《合同法》第四十四条的规定，根据事实是双方当事人通过真实意思表示订立合同。换句话说，刑事实体法及刑事程序法并没有判断合同效力的规定，不可能依据其作出合同效力的认定，也不可能依据其作出推断行为人的违约责任及具体违约数额，两者处理的法律关系完全不相同，所以认定行为人与被害人之间的合同效力并不会与追缴返还程序相冲突。或许有人担心被害人会通过追缴返还程序和民事诉讼程序得到双份赔偿。其实这完全是杞人忧天，因为被害人通过追缴返还程序取回部分财产后，行为人将得到公安机关相应的证明文件。事后即使被害人主张双份赔偿，行为人也很容易对此提出抗辩，因为依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十四条①第一百一十四条：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。的规定，公安机关追缴行为人财产后出具的相关证明文书可以作为免证事实。

（二）追缴返还程序与民事诉讼程序并存符合规范目的

在司法实践中，允许被害人通过民事诉讼程序主张权利可以使其获得更加充分的救济。《刑法》第二条也规定，刑法的目的是保护法益，而刑法设置财产犯罪的目的也是为了保护受害人的财产权益［8］。在司法实践中，允许被害人在追缴程序外通过民事诉讼程序救济自己受到损害的权利可以更好保护被害人的权利。所以根据实践，追缴返还程序与民事诉讼程序并存，符合刑法的目的。允许被害人通过民事程序的方式救济自己受损的财产权利，实际上也能更好的救济受害人，具体而言，受害人可以通过以下两种途径获得救济：

第一，被害人可以主张合同权利。若涉合同诈骗案中的被害人，其与行为人具有合同关系，则被害人至少有两种救济。其一，被害人可以行使合同撤销权。其二，被害人可以解除合同并主张违约责任，或直接主张违约责任。若被害人采用第一种救济方式，则可以获得不低于追缴返还程序所获得的金额。根据《民法总则》第一百四十八条②第一百四十八条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。和第一百五十条的规定，受欺诈或强迫订立的合同，受欺诈或强迫一方享有合同撤销权。根据《民法总则》第一百五十七条的规定，合同被撤销与合同无效的法律效果相同，被害人可以主张返还不当得利，即其所支付的本金加上利息。而追缴返还程序所追缴的范围包括：原始赃款、赃款转化财物、第三人非善意取得的财物及赃款产生的孳息［3］146。两者对比可知，被害人主张合同撤销，则其所得的金额等于或大于追缴返还程序所追缴的数额。若被害者采用第二种方式救济，则很可能得到更好的救济。因为合同无效、被撤销时，无过错方可以对过错方主张缔约过失责任。针对缔约过失责任的责任范围，学界一般采取信赖利益说。所谓信赖利益，即“当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效、可撤销所可能造成的损失”［9］186。倘若合同有效，受害者可以对欺诈者主张违约责任，而对于违约责任的范围，按照《合同法》第一百一十三条的规定，违约方需要赔偿守约方履行利益的损失，所谓履行利益，即“此处须使被害人处于如同债务被履行场合他所会处的状态”［9］784，况且追缴返还程序所追缴的财产反而不如缔约过失责任被害人所应得的财产。具体到行为人与被害人签订的合同而言，若被害人通过追缴返还程序寻求救济，则其最多获得本金与利息的赔偿。若当事人主张违约责任，则除了赔偿本金与利息以外，还能赔偿违约金，且违约金数额不限于违约行为给自己造成的损失。所以，对于被害人而言，通过民事程序主张违约责任更具有优势。首先，通过民事程序主张违约责任赔偿的金额更多，不限于固有利益的损失。其次，违约责任证明标准很低。再次，违约责任可以约定惩罚性赔偿金。［9］736-863

第二，被害人可以主张担保权利。依照《担保法》第二十条①《担保法》第二十条：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。、《物权法》第一百七十二条②《物权法》第一百七十二条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。的规定，担保合同（包括保证和抵押）是主债权债务合同的从合同。所以，为了使追缴返还程序与相关民事程序的处理结果相适应而宣布相关合同无效，则担保合同也会相应的归为无效。因为担保合同的效力都必须依附于主债权债务合同，若主债权债务合同无效，则担保合同将归于无效，这样将会对受骗者造成更大的损害。这种情况在实务中并不少见，例如天津市“（2010）北民初字第1040 号民事判决书”指出，“本院认为，被告杨xx 向原告借款380 000 元的行为已被认定为诈骗，因此被告刘X、袁XX、刘XX 对上述借款的担保行为亦属无效。”所以，肯定受害人可以在追缴程序外可以通过民事程序救济自己的财产权利，有些受害人是可以通过担保获得救济的。

（三）追缴返还程序与民事诉讼程序并存可以取得良好社会效果

从被害人得到救济的角度来讲，为被害人挽回损失相对于将行为人判处重刑更有利于保护被害人权益。一份对“72位集资诈骗受害者的调查报告”显示：“只有16%的受调查者认为，应当判处集资诈骗罪死刑，84%的人认为，与死刑相比，他们更关注的是能否挽回自己的损失，有74%的人认为，如果对方能积极主动地退还自己的钱款，就可不认为是犯罪”［10］。因此，司法实践中注重对被害人财产权利的恢复是可以取得良好社会效果的。虽然目前司法解释和多数司法实践不承认被害人在追缴程序之外提出民事诉讼程序主张自己权利，但有些司法判决却尝试突破该原则与习惯，以实现判决的合法性、合理性和公正性，更能取得良好的社会效果。以陈志铭与黎伟垣、黎波等民间借贷纠纷③该案的陈志铭借给黎波25万元人民币，约定利息3万元，并以其父亲黎伟垣的房子作为抵押。后公安机关认定黎波的行为是通过借款的方式诈骗他人财物，法院以诈骗罪判处黎波有期徒刑，现黎波关押于广东乐昌监狱。案例来自中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=79e03ea5ab0d47caaee3a7bc00ad87a9。为例，追缴和民事诉讼程序并行原则在本案予以体现。首先，该案虽然属于民间借贷，但是该民间借贷的事实又涉及到诈骗，且追缴程序已经启动，故而法院可以以民事程序继续审理本案是案件继续审理的关键问题。针对该问题，法院认为以《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定作为依据，认为：“被告黎波对其尚欠原告25万元款项未还的事实予以确认，被告黎波本案借款触及合同诈骗罪，已由相关刑事判决书所认定，虽然刑事判决判令追缴黎波违法所得返还给原告25 万元，但原告至今并未通过刑事判决的执行挽回其借款损失，现原告向本院提起民事诉讼追收贷款及利息，不违反法律规定”。其次，该案追缴程序已经启动，陈志铭已经通过追缴程序获得了部分赔偿。针对该笔赔偿的处理法院认为：“至于刑事判决判令追缴被告违法所得返还原告的款项，可根据追缴款项的实际发还情况，冲抵本案欠款。”最后，即使该案的合同已经作为合同诈骗罪的事实之一，但法院并没有因此推断该合同无效，而是肯定了合同效力，并且要求“被告黎波、黎伟垣于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈志铭清还借款本金250 000 元及利息”。该案法院的判决使得被害人既可以取回本金，也可以取回相关的利息。不言而喻，判决起码可以让被害人得到充分救济，也使其感受到法律的温暖。若将此做法在全国推广，则当然可以取得良好的社会效果。

结 语

追缴返还程序运行期间，其对被害人财产权的保护起到了积极的效果。但是，我们也要看到，若对该程序予以极端的推崇，以至于为了维护追缴返还程序的顺利运行而排斥民事诉讼程序的运行，则会对被害人财产权造成严重损害。故而需要引起理论界与实务界的关注，在强调追缴返还程序同时也要运行被害人通过民事程序主张自己权利，以更好维护被害人的财产权利。