上市公司表决代理权征集主体的董事会中心主义

李红润 王利娟

一、引言

我国《公司法》第四条规定，股东享有“参与重大决策和选择管理者等权利”。一般而言，股东行使此等权利的法律工具就是表决权，即“股东就股东会议的议案的决议权”[1]262。股东可以亲自行使表决权，也可以委托他人代为行使表决权。在后一种情况下，该“他人”之所以能够代行股东的表决权是因为其享有代理股东行使表决权的权限(本文将之称为“表决代理权”)。受股东委托的“他人”即为股东的代理人，其获得表决代理权的途径有二：其一是股东主动委托，即股东主动寻求并委托“他人”代理其行使表决权；其二是“他人”主动征集，即“他人”主动请求股东委托其行使表决权，此即为本文所称的表决代理权征集(也有学者称其为“投票权征集”或“委托书征求”)。相应地，此所谓主动征集表决代理权的“他人”即为本文所称的表决代理权征集主体。

关于表决代理权征集主体，《公司法》没有做出任何规定，《上市公司治理准则》第十六条规定：上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可以向公司股东征集其在股东大会上的投票权。对于这一规定，学者们大多持批评态度。当然，学者持此态度的原因各异。有学者认为，表决代理权征集主体“一般本着影响公司的经营决策甚至改组公司决策层的动机而进行委托书的征求，存在利用投票委托干扰公司正常运营甚至敲诈现任经营者的道德风险”[2]，因而必须对作为表决代理权征集主体的股东的资格予以限定。有学者认为，将表决代理权征集主体限于董事会、独立董事和符合有关条件的股东“违背公平竞争原则，对股东的持股比例及持股时间的限制更使具有投票权征集优势地位的现任管理层受到格外照顾，对其他征集者颇为不利，有损投票权征集制度应有功能的发挥，其结果极可能使投票权征集沦为不称职的现任管理层长期把持公司权位之工具”[3]35。基于此，学者们对该规定提出了完善建议。例如，有人建议我国《公司法》应从持股比例和持股时间对“有关条件”予以明确。[4]110但也有学者认为，我国《公司法》不仅不应限制股东的持股比例和持股时间[5]，而且还应将表决代理权征集主体扩展至董事会、独立董事和股东之外的公司债权人、公司职工等利益相关者[6]。

笔者认为，《上市公司治理准则》第十六条有关表决代理权征集主体的规定是对表决代理权征集主体的立法表达，而非表决代理权征集主体的实践。就任一事物而言，表达与实践总是存在差异的，或者说法律的“应然”不等同于法律的“实然”，表决代理权征集主体也不能例外。因此，指出《上市公司治理准则》第十六条前段有关表决代理权征集主体规定的不足之处并提出立法完善建议固然深具意义，但考察表决代理权征集主体的实践及形成该实践的原因同样具有实益。假使我们不知道表决代理权征集主体的实践状况，而仅从某种预定观念出发对前述表决代理权征集主体的立法表达加以评论并据此提出应对之策，那么我们就可能面临开出的“药方”没有疗效或疗效甚微的尴尬境地。

那么，表决代理权征集主体的实践是什么情况呢？据不完全统计，在我国近年来发生的24起表决代理权征集案例中，“征集者为董事会的有8起，为独立董事的有7起，为大股东的有4起，为媒体的有2起，而为中小股东的只有3起”[7]。从中可以看出，征集者为董事会的征集案例占比为33.3%，征集者为独立董事的征集案例占比为29.2%，二者合计占比为62.5%。相比之下，征集者为大股东的征集案例占比为16.7%，征集者为中小股东的征集案例占比仅为12.5%，二者合计占比不足30%。由于在公司治理结构中独立董事隶属于董事会，且在我国表决代理权征集实践中，“独立董事出面征集股东委托书往往成为董事会的代言人”[8]，因而我们可将独立董事出面征集表决代理权归入董事会出面征集表决代理权的范畴。这表明，在我国表决代理权征集实践中，董事会(如未特别指明，下文所称的“董事会”包括独立董事)扮演着征集表决代理权的主要角色。本文将这一现象称为表决代理权征集主体的董事会中心主义，简称董事会中心主义。

二、董事会中心主义的形成原因

以对上市公司是否拥有经营管理权为标准，可将《上市公司治理准则》第十六条前段所规定的表决代理权征集主体分为两类：其一是董事会，其二是股东。董事会为什么积极从事表决代理权征集活动，而股东对此种活动兴趣不大？这与经营方案的通过、董事权位的保持、我国上市公司的股权结构及征集成本的承担密切相关。

(一)经营方案的通过与董事权位的保持

一般而言，董事会是公司的经营决策机关，“被委以业务经营和事务管理的权力”[1]362，拥有“制定公司的年度财务预算方案、决算方案；制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案”等诸多法定职权。然而，董事会对该等经营方案只有“制定权”，没有“决定权”， 该等经营方案在股东大会以决议形式通过之前，是无法被付诸实施的。因此，如何确保股东大会得以顺利召开并通过该等经营方案就成为摆在董事会面前的头等大事。通常情况下，拥有表决权的多数股份出席，股东大会方可顺利召开；拥有表决权的多数出席股份赞同，股东大会才能通过一项议案。于是，前述问题就转换为，董事会怎样做才能确保拥有表决权的多数股份出席股东大会且该等出席股份中的多数赞成其“制定”的经营方案。

理论上，解决前述问题，最为可行、也最为有效的方法是董事自己拥有多数有表决权股份，并对董事会制定的经营方案投赞成票。然而，在上市公司中，董事自己拥有多数有表决权股份并对董事会制定的经营方案投赞成票的情况非常罕见。该方法并不具有可行性，至少无法普遍施行，因而董事会需要另寻良途。此处所称的“良途”，对于董事会而言，最优的莫过于表决代理权征集制度。在该制度下，董事会可以公司的费用向股东征集表决代理权，如果能征集到足够多的表决代理权，则前述问题就能得到解决。例如，2004年8月，湖南电广传媒股份有限公司董事会制定了“以股抵债”方案。为了确保该方案在2004年8月27日召开的临时股东大会上获得通过，该公司4位独立董事向该公司全体流通股股东征集表决代理权，并在其表决代理权征集报告书中公开表明了其对“以股抵债”方案的支持态度，即“征集人已在董事会会议上对以股抵债方案投了赞成票”(1)参见《湖南电广传媒股份有限公司独立董事征集投票权报告书》。，而该公司流通股股东周某、张某等人则提出了“以股返本”方案，并为确保该方案在本次临时股东大会上获得通过也向该公司全体流通股股东征集表决代理权，由此引发了表决代理权征集大战。最终，该案以4位独立董事的胜利而告终。

董事会稳坐表决代理权征集主体的“头把交椅”并非偶然。董事会虽然被定位为公司的经营决策机关，拥有制定经营方案的权力，但其却面临如何确保其制定的经营方案在股东大会上获得通过的难题。表决代理权征集制度可以帮助董事会解决这一难题。

另外，表决代理权征集制度也有助于董事会保持董事的权位。根据《公司法》第三十七条第一款和第九十九条的规定，股东会拥有选举和更换非由职工代表担任的董事及决定有关董事报酬事项的权力。这就意味着，非由职工代表担任的在职董事能否留任、其报酬的高低及其获取报酬的条件直接取决于股东会的决议。如果股东大会做出对在职董事不予留任或对其报酬事项不利的决议，则那些想留任的在职董事将失去董事权位，或者无法获得优厚的报酬。因此，对于那些想留任或想获得优厚报酬的在职董事来说，如何确保股东大会如期召开并做出有利于自己的决议就成为不可回避的问题。毫无疑问，表决代理权征集制度是一个不错的工具。“每遇到改选董事，在位者极力征求委托书以保持其地位。”[2]在职董事在表决代理权征集大战中如果得胜，则其权位得以保持；如果落败，则其通常可以获得一笔不菲的离职费。无论是得胜，还是落败，“征求委托书的费用还是由公司列支，最终则由股东承受”[2]。这也就难怪董事会对表决代理权征集制度“情有独钟”了。

(二)我国上市公司的股权结构与征集成本的承担

尽管学者们对大股东和中小股东的界定有不同意见，在我国上市公司的股权结构中一直存在大股东和中小股东的区分则是无法否认的事实。“我国股份有限公司大多是原国有企业尤其是大中型企业经过股份制改造而建立的，原企业产权转化为大量体制内流通的‘国有股、法人股’，产权人成为公司大股东，居于绝对控股地位。”[5]为了改变这一现象，国务院于2004年1月31日出台了《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，提出稳妥解决股权分置问题。中国证券监督管理委员会于2005年4月29日发布了《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》，宣布正式启动股权分置改革试点工作。[4]106虽然该项改革截至2016年年底已基本结束，但由于该项改革着力解决的是股权的全流通问题，并未把股权的分散化作为重点，因而该项改革的基本结束仅标志着A股市场全流通时代的到来，并不表明目前我国上市公司整体上已实现了股权的多元化和分散化。

那么，上述股权结构与董事会中心主义的形成有什么关系呢？笔者认为，这种股权结构直接促成了董事会中心主义的产生。在该股权结构下，大股东尤其是居于绝对控股地位的大股东几乎控制了董事会和经理层。大股东如果想确保符合其利益的经营方案或者其提名的董事、监事人选在股东大会上获得通过，完全可以通过其拥有的多数表决权实现自己的预定目标；或者当其拥有的多数表决权仍然无法稳操胜券时，也可以让其控制下的董事会出面征集表决代理权，并由董事会在股东大会上投票支持符合大股东利益的经营方案或者大股东提名的董事、监事人选。这表明，大股东尤其是居于绝对控股地位的大股东对于表决代理权征集制度的需求度并不大，或者说其对表决代理权征集制度没有多少兴趣，即便在某些时候对该制度有需求，其通常也无须亲自上阵。因此，由大股东尤其是居于绝对控股地位的大股东出面征集表决代理权的案例就较为罕见了。

中小股东极少出面征集表决代理权的原因则可能是高昂的征集成本。表决代理权征集是一个复杂的过程，至少包括以下四个步骤：第一，确定需要股东表决的事项。第二，制作征集材料，该等征集材料包括但不限于董事候选人的基本情况、经审计的年度报告以及征集人的身份情况等。第三，寻获股东名册。这是因为，“股份在流通，股东处在不断的变动中，流通中的股份大多不在实际股东的名下，而是挂在经纪人(证券公司)的名下。各经纪人保留着在它那里开立账户的股东名册”[9]521。但是，征集人手里没有经纪人名册，只有证券登记结算机构才有，因而征集人需要先从证券登记结算机构那里拿到经纪人名册，然后再从各家经纪人那里获得实际股东的名册。第四，寄送征集材料。征集人根据股东名册统计出股东人数，并据此确定需要印制多少份征集材料，然后给每一个股东邮寄征集材料。显然，征集人完成这些步骤既需要耗费大量时间，又需要支付高额费用，而这些费用通常只有在其提出的议案获得股东大会通过的情况下才由公司承担。因此，对于持股量较少的中小股东而言，暂且不说征集表决代理权需要付出大量时间成本，仅仅需要支付高额费用一项就足以使他们中的大多数人对征集表决代理权望而却步，加之“理性的冷漠”和“搭便车”心理的存在，他们就更不愿意出面征集表决代理权了。相较于中小股东，董事会出面征集表决代理权有诸多征集成本优势。董事会可以安排公司员工完成制作征集材料、寻获股东名册、寄送征集材料等工作，董事会在获得股东名册方面更是拥有便利条件。即便在发生表决代理权争夺的情况下，只要董事会能证明其是为公司利益而征集表决代理权，征集费用仍由公司负担。

三、董事会中心主义的现实影响

学者们认为，表决代理权征集制度具有三个方面的积极价值或功能，即保证股东大会机能的发挥、为中小股东利益的保护提供可靠保障以及对大股东和经营阶层形成有效制约。[4]102其中，保证股东大会机能的发挥被视为表决代理权征集制度的首要功能。所谓的“保证股东大会机能的发挥”实际上是指通过表决代理权征集制度的实施确保股东大会能够有效召开(拥有表决权的多数股份出席)并能够做出有效的股东大会决议(拥有表决权的多数出席股份对议案投赞成票)。

客观地讲，表决代理权征集制度确实可以保障股东大会有效召开(拥有表决权的多数股份出席)并做出有效的股东大会决议(拥有表决权的多数出席股份对议案投赞成票)。然而，在董事会中心主义之下，表决代理权征集制度的另外两个功能，即为中小股东利益的保护提供可靠保障及对大股东和经营阶层形成有效制约是很难实现的，甚至可能使股东大会趋于形式化、空壳化。

(一)董事会中心主义与表决代理权征集制度的功能

长期以来，学者们在论及表决代理权征集制度时大都持如下观点：单个中小股东在上市公司中持股比例极小，利益不大，因而不愿意积极参与上市公司治理，甘当理性的冷漠者，使得上市公司为大股东和经营阶层所控制，这又进一步导致单个中小股东对上市公司治理失去信心，由此形成恶性循环，最终导致中小股东群体成为上市公司治理的“旁观者”，其作为上市公司股东的利益无法得到有效保障。但是，表决代理权征集制度可以改变这一状况。按照部分学者的设想，某个中小股东可以通过表决代理权征集制度将其他中小股东的表决权征集起来，在股东大会上集中行使，形成与大股东相抗衡的力量，从而改变单个中小股东人微言轻的局面，并以此为基础积极参与上市公司治理，行使股东对上市公司的知情权和发言权，在谋求全体中小股东合法利益的同时对大股东和经营阶层形成有效制约，消除大股东专权或内部人控制现象。

应该说，学者们的上述观点在逻辑上是成立的，但在董事会中心主义之下其设想则多少有些不切实际。这是因为，董事会中心主义本身就意味着单个中小股东极少出面征集表决代理权，而且即便有单个中小股东愿意出面征集表决代理权，也很难成功。根据笔者能够查询到的资料，到目前为止，我国还没有出现单个中小股东在表决代理权征集大战中胜出的案例。在此种情况下，我们对表决代理权征集制度的另外两个功能，即为中小股东利益的保护提供可靠保障及对大股东和经营阶层形成有效制约就不能抱有过高期待。不过，单个中小股东出面征集表决代理权对上市公司治理的改善并非毫无益处。即便单个中小股东在表决代理权征集大战中落败，其出面征集表决代理权本身就意味着中小股东权利意识的觉醒，这无形中会给大股东和经营阶层施加压力，促使他们认真思考如何善待中小股东问题，从而在一定程度上间接地改变中小股东在上市公司治理中的被动地位。然而，这一结果只能视为单个中小股东出面征集表决代理权的副产品，并不是学者的设想及其所期望的结果。

(二)董事会中心主义与股东大会的形式化

根据《公司法》第九十八条的规定，股东大会是由全体股东组成的公司权力机构，有权就公司法和公司章程规定范围内的事项作出决议。然而，结合《公司法》第三十七和第四十六条我们可以发现，股东大会原则上只享有对董事会所提议案的审批权或议决权，而无自行提出议案并自我决定的权利。“股东大会虽然掌握重要事项的最终决定权，但通常情况下它本身并不能启动具体议案的审议。”[10]217“对于公司的业务，只有董事会明确提出要求时股东大会才可做出相应的决定。”[11]221同时，根据《公司法》第四十六条第二项的规定，董事会有义务“执行股东会的决议”。这就意味着，董事会既是议案的提出者，又是议案通过后的执行者，在上市公司治理结构中处于核心地位。

从理论上看，尽管董事会能够决定股东大会对什么样的议案作出决议，但其无法保证其所提议案一定能在股东大会上获得通过。例如，根据《公司法》第一百零三条第二款的规定，股东大会做出特别决议的(修改公司章程、增加或者减少注册资本以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议)，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；股东大会做出特别决议外的其他决议的，必须经出席会议的股东所持表决权的过半数通过。若情况果真如此，那我们完全可以说股东大会是全体股东参与公司重大事项的决策、“决定公司生死大权”[12]160的公司机关。令人遗憾的是，在董事会中心主义之下，上述理论推论与股东大会的运作实践并不相符。董事会通过表决代理权征集制度已从众多中小股东手中征集到了足够多的表决代理权，董事会不但能在法律上决定股东大会对什么样的议案作出决议，而且还能在事实上确保其所提议案在股东大会上获得通过，甚至其所提议案在表决代理权征集阶段已在事实上获得通过，至于后来该议案在股东大会上获得通过只不过是走个过场而已。[9]52说得严重一点，在董事会中心主义之下，理论上的股东大会实际上并不存在。或者说，股东大会已经形式化或空壳化了，甚至可以说股东大会已经异化为董事会自行提出议案并自我通过议案的“舞台”。

四、董事会中心主义的可能走向

董事会中心主义的现实影响已如上述。不过，这是基于我国目前的上市公司股权结构得出的结论。可以预料的是，随着我国公司制度的发展，未来我国上市公司的股权结构会趋向于多元化和分散化。那么，随着我国上市公司股权结构的多元化和分散化，董事会中心主义是否会发生变化以及会发生什么样的变化呢？鉴于存在诸多不确定因素，要想对这一问题给出准确的回答几乎是不可能的，但进行一番大胆的预测还是可以的。笔者认为，在未来我国上市公司的股权结构多元化和分散化的背景下，董事会中心主义不会发生根本性的变化，甚至还会存在进一步强化的趋势。

首先，董事会可能一如既往地运用表决代理权征集制度，甚至经常运用表决代理权征集制度。这是因为，在未来我国上市公司的股权结构多元化和分散化的情况下，董事会同样面临怎样做才能确保拥有表决权的多数股份出席股东大会且该等出席股份中的多数赞成其“制定”的经营方案的难题。而为了解决这一难题，董事会肯定会出面征集表决代理权。这一点不会因为未来我国上市公司股权结构的多元化和分散化而改变，甚至还会随着未来我国上市公司股权结构的多元化和分散化，董事会较以往更为频繁地出面征集表决代理权。在上市公司中存在绝对控股股东的情况下，绝对控股股东通常都会出席股东大会，因而董事会所面临的前述难题通常也都能得到解决，董事会可能并不总是需要出面征集表决代理权。然而，在未来我国上市公司股权结构多元化和分散化的情况下，由于不存在绝对控股股东，董事会解决前述难题的压力就会增大。作为对压力增大的必要回应，董事会出面征集表决代理权就是再正常不过的事了。

其次，董事会之外的征集主体可能依旧对表决代理权征集缺乏足够的兴趣，这可以从以下两个方面进行解释。第一，大股东在通常情况下依然能够通过其他办法实现自己的预定目标，比如大股东可以通过累积投票制度将自己中意的人选进上市公司董事会或监事会中。实际上，当大股东能够通过其他办法实现其预定目标时，其是不会运用表决代理权征集制度的。这是因为，征集表决代理权不仅费力、费钱，而且还会因公开与董事会争夺表决代理权而不得不承担关系僵化的成本。更为重要的是，从实践情况看，大股东在与董事会开展的表决代理权争夺战中获胜率极低。权衡利弊，大股东在能够通过其他办法实现其预定目标的情况下，放弃争夺表决代理权实为明智选择。第二，对于中小股东而言，高昂的征集成本依然是他们出面征集表决代理权的主要障碍，而且这一障碍在可以预见的未来也难以通过《公司法》修改加以消除。此外，“理性的冷漠”和“搭便车”心理也不会因为未来我国上市公司股权结构的多元化和分散化而消解，甚至会因此而加重。有鉴于此，笔者有理由认为，中小股东对表决代理权征集缺乏足够的兴趣仍然是大概率事件。

综上所述，董事会中心主义的形成与上市公司经营方案的通过、董事权位的保持、我国上市公司的股权结构和征集成本的承担密切相关。作为一种社会存在，董事会中心主义对表决代理权征集制度造成了一定影响，其不仅使表决代理权征集制度所具有的保护中小股东利益及对大股东和经营阶层形成有效制约这两个功能难以发挥，甚至还使得股东大会形式化、空壳化。就未来发展而言，董事会中心主义不会随着我国上市公司股权结构的多元化和分散化而发生根本性的变化，甚至还可能进一步强化。