浅析实用新型制度的意义

刘春桃 中国政法大学

自《专利法》实施以来，设立实用新型，采取仅进行初步审查的原则。省却了实质审查，不仅相对发明提高了审查速度，申请人快速获得权利，也节省了实质审查请求费。因此在相当长的时间里，实用新型作为小发明，起到了鼓励创新，促进专利申请的作用，中国的专利申请量也得到了迅猛增长。

实用新型最明显的弱点就在于与发明相比，不经过实质审查，权利的稳定性较差。原因有三，其一，虽然实用新型也有初步审查，但不会以发明的标准来审查新颖性和创造性，《专利法》中的创造性是指与现有技术相比，发明具有突出的实质性特点和显著的进步，实用新型具有实质性特点和进步。即使人工审查难免仁者见仁智者见智，但明文规定的突出和显著两词代表了两者的明显差距。其二，在发明的实质审查程序中，审查员、申请人甚至公众之间对技术的交流和对保护范围的博弈，都会促使最终形成较为合适的权利要求书。其三，实用新型与发明相比，不涉及实质审查请求费，自然不能耗费过多的审查资源，占据过长的审查周期。

经过十多年实践，很多问题浮现并凸显出来，不少企业为了申请项目或获取资助，甚至为博取虚名，提高专利申请数量，利用了实用新型的技术方案难度小、申请程序简单、授权快、所需经费较少的优点，导致实用新型在专利申请中的占比一直较高。根据中商产业研究院整理的数据，2019年我国三大专利申请量分别是：发明专利占比32%，实用新型占比52%，外观设计占比16%。近年来，国家逐步宣贯高质量专利，推出高质量申请的系列举措，例如在项目申报或资质评定中弱化专利申请量，强调发明申请量和发明授权量，但要想迅速刹住低质量风谈何容易。

从国家的角度考虑，实用新型中确实更容易存在低质量申请，必须严把质量，但是审查资源是有限的。从公众的角度考虑，有的认为实用新型再无价值了，没有申请的必要了；有的认为总体量这么大，仍旧可以浑水摸鱼。在这种矛盾情境中，实用新型还有什么存在价值和设置意义呢？

首先，我们从实用新型在后续侵权纠纷中如何使用来看，《专利法》规定：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院或管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。”在具体司法实践中，是否强制要求专利权评价报告要看具体情况，但是可以清楚地看出，为了弥补实用新型未经过实质审查、权利不稳定的缺陷，评价报告是一种补充措施，用于证明权利稳定性。

那么，如果不是低质量实用新型，在评价报告阶段大概率能经得起考验，并能获得肯定性的评价不影响维权使用。反之，低质量实用新型大概率不能得到肯定性评价，影响维权使用；但是专利权评价报告不同于专利无效程序，专利权仍然存在，专利权人可以利用不稳定的权利去用于下一次的“维权”。这种情况助长了专利流氓申请低质量实用新型，对竞争对手进行骚扰，例如去警告竞争对手侵犯其权利，有可能从竞争对手处捞一笔，如若不能，至少会干扰竞争对手的正常市场活动。

所以，有必要将专利权评价报告与无效程序联系起来，避免专利流氓有漏洞可钻，由国务院专利行政部门出具的评价报告至少能够启动无效程序，让不稳定的实用新型直接暴露给公众，比如新增一种“否定评价”的法律状态，直观地传递评价信息。

其次，我们从公众对授权速度的要求和经费来看，如果申请发明，最早大概在申请日后半年，初步审查合格后进入实质审查，最晚在三年后进入实质审查阶段。而申请实用新型，授权大概在半年后，即可进入专利权评价报告阶段，最晚直至专利权有效期结束。从时间上看，发明进入实质审查和实用新型进入评价报告阶段的最快进度接近，差别只在于实用新型启动评价报告是选择程序，不是必须程序。而且专利权评价报告的请求费与实质审查的请求费基本相当，可以理解为将“实质审查”程序后置，在申请阶段节省费用，促使申请人尽快获权，在后期必要时进行“实质审查”，对于经费不足且着急获权的申请人来说，实用新型可以在后期必要时选择进入“实质审查”程序，具有更高的灵活性。

但是，实用新型的评价报告制度虽然给了申请人一定的选择权，但是这种选择方式造成了程序设置的复杂性，普通公众没有经过深入调查，不容易知晓，或者即使知晓也难于理解其设置目的，或者理解了也难于合适地利用。

根据上面的分析可知，我国现在已经是专利申请大国，《2020世纪知识产权指标》显示，2019年中国国家知识产权局受理的专利申请数量达到140万件，继续排名全球第一，是排名第二位国家专利申请数量的两倍以上。2019年中国通过PCT途径提交专利申请5.9万件，跃居世界第一。即便如此，我国只是专利大国，而不是专利强国，我国正在着力向提高质量的方向转变，实用新型的授权率也逐年下降。站在申请人的角度，申请实用新型要花费人工成本和经费，如果委托代理机构还有代理费，代理机构也要人工成本，如果用授权难来逼退实用新型的申请，还不如直接取消实用新型制度，或者给通过配给指标的方式来限制申请量，避免申请人忙到头来一场空，浪费了经费，也耗费了不必要的人工成本。