清代“以例修律”现象的形成与发展——以“造妖书妖言”律例的立法变迁为视角

梁挪亚

（北京大学 法学院，北京100871）

一、从“以例辅律”到“以例修律”

《大清律例》中的绝大多数律文都照搬自明律，且自乾隆五年后律文就基本不再变动，清代后来的统治者通过新增条例来弥补律文的缺陷。《清史稿·刑法志》载：“自时厥后，虽屡经纂修，然仅续增附律之条例，而律文未之或改……盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎……”。由此，律例之间形成了“以例辅律”的特征。

从“以例辅律”到“以例破律”再到“以例修律”，是一个量变到质变的过程。一开始，例文的作用仅仅是弥补律文的缺失，性质上属于“补丁”，处于从属地位。但渐渐地，例文的内容开始实质上对律文本身的内涵或外延产生影响，从而突破了例本来的从属地位，不再仅仅是“补丁”。因此，在律文本身保持不变的情况下，统治者往往通过编纂、修订、增删条例来影响律文的实质含义，从而最终达到修改法律的目的，同时也使得法律能更好地满足帝制时代统治者的需求，法律也因此获得新的生命力，这是传统中国法律发展的一种重要的方式。即，在作为祖宗成法、万世不移的律文保持稳定的情况下，通过形式上更加灵活的“例”来实质上达到补充、修改，甚至是废止律文的效果，这是传统中国统治者在立法领域的智慧结晶。这也正是自唐律后，历代法典中很多条文本身虽然基本承袭自唐律，相沿不改，但法律的适用、功能、效果却能够随着社会、政治的变迁而发生巨大变化的原因。

本文拟通过考察清代“造妖书妖言”律例的流变，进而展现“以例修律”现象的形成与发展。

二、清代“造妖书妖言”律例考

借助怪力乱神的妖言犯罪历来被中国古代的统治者所重视，妄言国家兴废，妄说天文、图谶会扰乱统治秩序，动摇中国古代统治者的政权合法性基础，下可愚民，上可乱政。“造妖书妖言”律肇始于唐，其后宋元明清历代承袭，直到晚清修律，都相沿不改，律文本身除几处小修小补，基本没有变化。清代统治者大兴文字狱，禁锢思想，摧残人才。同时，清代处于帝制中国的晚期，统治者的专制君权进一步强化，达至顶峰，在对思想、言论的控制不断加剧的过程中，“造妖书妖言”律例便成为了统治者钳制思想、控制言论的有力工具。因此，本文力图探究清代统治者在“造妖书妖言”律文保持不变的情况下，如何灵活运用条例来实现统治者的需求并应对社会的变迁。

（一）从“以例辅律”到“以例破律”

1.以例辅律

清初仓促制定的《大清律集解附例》简称为《顺治律》，是清朝建立后的第一部法典。关于此律的颁布时间有争议，学界有顺治三年说、四年说和五年说，在此不论。在《大清律集解附例》刑律的贼盗目下有“造妖书妖言”的律文，具体如下：

凡造谶纬、妖书、妖言及传用惑众者，皆斩（监候。被惑人不坐。不及众者，流三千里，合依量情分坐）。若（他人造传）私有妖书隐藏不送官者，杖一百，徒三年。[1]

《大清律集解附例》在律文之后附相关条例总计430多条[2]，但在“妖书妖言”律文后尚无条例[3]。而在成书于康熙十九年四月的《刑部现行则例》中，我们第一次看到了与“造妖书妖言”相关的例文。《刑部现行则例》是九卿科道遵旨酌定的一个正式的法律档，目的是为弥补《大清律集解附例》在维系社会现状方面的不足。但不知是何原因，竟没有刊刻本流传。现在的点校本是沈家本枕碧楼藏之楷抄本，首页有“枕碧楼藏书记”印痕[4]。笔者遍览沈家本藏本《刑部现行则例》，发现与“造妖书妖言”相关的有如下两条：

【贼盗·妄说虚言】凡妄说虚言、书写张帖煽动人心者，交与步军统领、五城、顺天及宛大二县不时严行查拿，如拿获，将为首者立斩，为从者俱拟斩监候，秋后处决。[5]

【杂犯·禁造俚歌】凡有狂妄之徒，因事造言捏成歌曲、鄙俚喋亵、刊刻传诵、沿街唱和者，内外各地方官实时查拿，照不应重律治罪。若有妖言惑众等词，仍照律治罪。[6]

贼盗目下的“妄说虚言”条是附在“造妖书妖言”的律文之后的，这说明“妄说虚言”斩立决的条例最早可以追溯到康熙年间。此外，“禁造俚歌”条在此时是放在杂犯目下的，这说明在当时还没有把“造言捏成歌曲、鄙俚喋亵、刊刻传诵、沿街唱和”的行为直接和“造妖书妖言”联系起来，故而放入杂项，并按照不应得为的一般情况来处理，特殊情况才照妖书妖言律处理。这一时期，条例辅律而行，在清朝立国之初条例弥补了律文的缺失，使得法律能够适应社会的变迁和统治者的需要。

2“.以例辅律”中的“以例破律”现象

雍正即位后，自清王朝立国已逾七十年，各项制度也不断发展，在雍正三年完成了康熙未竟的修订律例的工作，这是清朝立国以来规模最大的一次系统的修例。两年后，雍正皇帝将这部法典“刊布内外”，这就是《大清律集解》。《大清律集解》中“造妖书妖言”的律文如下：

凡造谶纬、妖书、妖言及传用惑众者，皆斩（监候。被惑人不坐。不及众者，流三千里，合依量情分坐）①据《大清律例通考》小注系顺治初年集入律内。对比：明律中“造妖书妖言”律文亦有小注，但明律中的小注是文意解释。。若（他人造传）私有妖书，隐藏不送官者，杖一百，徒三年。[7]

律文依旧与顺治三年的完全一致。道光年间广东人潘德畲辑录的《大清律例按语》，是雍正年间修律大臣集体拟定的修律意见书[8]，在该文献中“造妖书妖言”律文下有这样的按语：

原拟：现行例内一条，类于此律，应增入。现行例：一、凡妄布邪言，书写张贴，煽惑人心者，交与步军统领五城、顺天府及大、宛二县不时严拿。为首者，斩立决；为从者，皆斩监候。[9]

以上讲的是将《刑部现行则例》中的一个例文纳入《大清律例》的建议，与薛允升的考证——“系康熙年间，钦遵崇德元年五月谕旨，恭纂为例”[10]相吻合。《大清律例通考》有更为详尽的考证，即：此条“康熙十八年复经议准定例，雍正三年律例馆奏准附律”[11]，更早的记录则来自于崇德元年五月十二日的一道谕旨：

国中讹言将以童子合铁铸钟，民家各匿其子，闭户不令出，内弘文院大学士希福、内秘书院大学士范文程、举人恩格德闻之谓匪人捏造妖言，奏请察究。上曰：朕未尝有旨铸钟，纵铸钟有用，童子之例事属不仁，朕岂肯为此不仁之举乎。可令工部诸臣速行查察，以后若有此等传布讹言者，定行处死。[12]

这条律文与前文所引沈家本藏康熙年间《刑部现行则例》中的律文只有微小差异，即仅仅将“妄说虚言”改为“妄布邪言”，其余关键信息均一致。而遍览此后“造妖书妖言”条下所附例文都没有“虚言”这一表述，均为“邪言”，因此推断沈家本所藏《刑部现行则例》的版本应更早。如前文所述，沈家本所藏《刑部现行则例》共有两条涉及“造妖书妖言”，其中贼盗目下已经出现了“妄说虚言例”，另外在杂犯目下的“禁造俚歌例”这一版本中尚未与“造妖书妖言”产生直接联系。

而关于这个例文内容本身有很多值得注意的地方，最突出的莫过于加重处罚，将首犯的刑罚加重为“斩立决”，以例破律，从犯依律仍然是斩监侯，盖因专指五城、顺天府及大（兴）、宛（平）二县，即明确专指京城而言。但这样将罪名加重，使得妖言惑众的首犯与谋叛的处刑都是斩立决。而更大的问题在于，造、传用本身就应该包括“书写张贴”，但律、例之间的处罚一为斩候一为立决。此外，例文中没有讲到“妄布邪言，书写张贴”不及众应如何处理？“书写张贴”是否默认已经惑众？这些问题到嘉庆六年修并例文时得以部分解决。

在这里，条例尽管附于律后，但条例此时已经明确突破了律文本身的处刑限制：律文的最高刑为斩监侯，而例文中“妄布邪言为首”的可以处以斩立决。更重要的是：律例之间的参差与竞合给了裁判者在法律适用上的游刃空间，便利了裁判者在实践中的引律比附。

（二）“以例修律”：在律文保持不变的情况下，通过对条例的修改，实质上达到修改律文的效果

1．从“不应得为”上升为条例：在律文不变的情况下，实质上扩张了律文中“妖书妖言”的含义

对于前述“妄布邪言”①即前述“凡妄布邪言，书写张贴，煽惑人心，为首者，斩立决；为从者，皆斩监候”。和“因事造言”②即前述“凡有狂妄之徒，因事造言，捏成歌曲，沿街唱和，及以鄙俚亵熳之词刊刻传播者，内外各地方官实时察拿，坐以不应重罪。若系妖言惑众，仍照律科断”。这两个条例在嘉庆六年修并之时，律例馆的修律大臣就有颇多争议，《大清律例根原》有记录如下：

臣等谨按：二条具系康熙年间定例，应修并一条，以便引用。又查乾隆二十三年，军机大臣会同臣部，议覆御史刘宗魏奏请军、流人犯改发巴里坤种地案内，将造谶纬、妖书、妖言，传用惑人不及众一项，发往新疆。嗣因新疆遣犯过多，将此项改发黑龙江为奴，纂入名例律内，遵行在案。应于此例设立专条，以免望漏。又后条“若系妖言众惑，仍照律科断”等语。查妖言惑众，即系妄布邪言，煽惑人心，前条例内问拟斩决，此条照律科断，罪止斩候，案同罪异，碍难引用。臣等伏查妖言惑众，法无可宽，有犯，依例问拟斩决为允。例内“照律科断”句，应行节删。谨将修并例文，开列于后。[13]

根据上述按语，可以得知嘉庆六年修律大臣关于这两条例文的争议主要在于：原来的两条例文在逻辑上有矛盾，即本来“妄布邪言，书写张贴，煽惑人心”就是“妖言惑众”的具体表现，但在处罚上却有很大差别，“妄布邪言”为首者斩立决，“若系妖言惑众，仍照律科断”，这里照律科断就是按照律文“皆斩监候”，同罪异罚。故这两个条例在嘉庆六年被合并、修改①薛允升在《读例存疑》中亦考证为嘉庆六年修并，与《大清律例根原》的记述相符。参见：（清）薛允升.读例存疑[M].北京:中国人民公安大学出版社,1994:395。为：

凡妄布邪言，书写张贴，煽惑人心，为首者，斩立决；为从者，皆斩监候。若造谶纬、妖书、妖言，传用惑人不及众者，发往黑龙江等处，给披甲人为奴。至狂妄之徒，因事造言，捏成歌曲，沿街唱和，及以鄙俚亵熳之词刊刻传播者，内外各地方官实时察拿，审非妖言惑众者，坐以不应重罪。

除了上述提及的矛盾被解决外，笔者注意到这里一个看似不经意但却非常重要的改动，即修并后的例文末尾：“审非妖言惑众者，坐以不应重罪”，在原来的例文中是这样表述的：“……坐以不应重罪。若系妖言惑众，仍照律科断”。二者的逻辑正好相反，按照原来例文的逻辑：不应得为是一般情况，妖言惑众是特殊情况，而到了修并后的例文，其逻辑变成了：妖言惑众是一般情况，不应得为是特殊情况。这表明了当新情况或者新需要出现后，清代的统治者先是用兜底条款“不应得为”，慢慢地，这种新情况或者新需要得以条例的形式进入，表面上律文没有发生改变，但实质上通过修改条例就达到了修改法律的作用。这就很好地展现了“因事造言，捏成歌曲，沿街唱和”是如何一步一步从笼统的“不应得为”进入到具体的罪名。从目前的文献看，该例文最早出现在沈家本藏康熙年间的《刑部现行则例》，这说明在康熙年间“妄布邪言，书写张贴，煽惑人心”就已经被定为例文，随后在雍正三年得以附律，最后在嘉庆六年实现了上述的重要变化。

这是一个非常典型的中国古代案例一步一步上升为法律的过程，可总结为三个步骤：第一步是定例，即经过皇帝提准，从一般性的案例变为例。第二步则是在适当的时候（或者此类情况多发，有现实需要，即需要给司法人员以参考），将例文附律。此时一般情况下仍然是按照“不应得为”来处理，虽然例文已经被附在该条律文后，但仍需要在满足例文内容要求的情况下才能按照该条例来处断，否则在一般情况下仍然按照“不应得为”来处理。最后一步，也是最关键一步，比如在“造妖书妖言”下，立法者已经默认“狂妄之徒，因事造言，捏成歌曲，沿街唱和”皆属于“谶纬、妖书、妖言及传用惑众，”无需单独说明，直接按照律文定罪即可，只有在特殊情况下，的确不符合“谶纬、妖书、妖言及传用惑众”律文所规定情形的，才只能运用兜底条款以“不应得为”论处。至此，普通的案例得以最终成文并正式地具有普遍约束力的法律。

这一过程体现了立法者心态的变化，同时也是社会情势变化的折射，更重要的是，在不改变律文本身的情况下，通过增加、修订、合并、删改条例，实质上完成了对法律的修改，从而不断适应统治者和社会的需要。在不改变律文本身的前提下赋予法律新的生命力，正如沈家本讲的：“律文垂一定之制，例则因一时权宜，量加增损。故列代文法之名，唐于律之外有令及格、式，宋有编敕。自明以《大诰》《会典》《问刑条例》附入律后，律例始合而为一”②沈家本等拟请编订《现行刑律》以立推行新律基础折（光绪三十四年正月二十九日）：例文宜简易也。律文垂一定之制，例则因一时权宜，量加增损。故列代文法之名，唐于律之外有令及格、式，宋有编敕。自明以《大诰》《会典》《问刑条例》附入律后，律例始合而为一。历年增辑，寖而至今，几及二千条以下。科条既失之浩繁，研索自艰于日力。虽经节次删除，尚不逮十之二三。其中与现今情势未符者，或另定新章，例文已成虚设者；或系从前专例，无关引用者；或彼此互见，小有出入，不胜缕举。凡此之类，拟请酌加删并，务归简易。参见：李欣荣编.中国近代思想家文库（沈家本卷）[M].北京:中国人民大学出版社,2015:484。，这是古代中国发展法律的重要方式。这就是“造妖书妖言”自《唐律》以来，律文本身几乎相沿不改，历代承袭，但法律的适用在历朝历代有着明显不同的原因。法律本身的重心、内涵都在随着社会情势的变化和统治者的需要发生着深刻的变化。

因此，在嘉庆六年，“造言捏成歌曲、鄙俚喋亵、刊刻传诵、沿街唱和”直接被条例附在“造妖书妖言”的律文之后，处刑也因此大大加重。上述现象就说明：凡法无正条，皆先以“不应得为”处刑，待现实情况日益繁密，条例才慢慢衍生出来。清代统治者逐渐将妄布邪言、书写张贴、编造歌曲、传唱、刊刻传播等行为都上升到条例，进而将这些原本属于“不应得为”的行为纳入“妖书妖言”的范畴，“妖书妖言”的实质内涵由此开始随着例文的增加而不断扩张。

2．晚清修律的删减：条例文已经完成了扩展律文含义的使命而不再被需要

经嘉庆六年修并的“妄布邪言”例在晚清修律中又有了新的命运。虽然《现行刑律》的生命仅短短数月，但它实际是清代传统法律的集大成者，其最大贡献在于梳理条例、删除旧例。在“造妖书妖言”条下删除了两个条例，保留的两个条例也删繁就简，更加清晰严密。

臣等谨按[14]：此（律文）仍明律，现章斩罪改绞，徒流均去杖罪，应即遵照，将斩候改为绞候，并删去“杖一百”三字，谨将修改律文开列于后：

凡造妖书、妖言，及传用惑众者，皆绞。（监候。被惑人不坐。不及众者，流三千里，合依量情分坐。）若（他人造传。）私有妖书，隐藏不送官者，徒三年。[15]

根据上述按语提示，我们可以看到在《大清现行刑律》中“斩监侯”被改为了“绞监候”，徒刑也不再并罚杖刑。此外，“隐藏不送官者”也仅徒三年，而不再同时施以杖刑，即刑罚减轻了。

以上是律文为顺应晚清新政而发生的小变化，下面来看看例文。

乾隆五年的《大清律例》“造妖书妖言”律文后共有四个条例，为有清一代最多，如前文所述，后经嘉庆六年将其中的“捏成歌曲”和“书写张贴”两条修并为一条，以省互异，因此自嘉庆六年始，《大清律例》中“造妖书妖言”律文后的例文就变为了三个。到《大清现行刑律》又删减为两条例文，关于第一条例文的修改理由如下：

臣等谨按：此例原系二条，均康熙年间纂定本，专指京城而言，乾隆五年改为通例，妄布邪言、煽惑人心与造谶纬妖书妖言传用惑众情节相同，而一则照律斩候，一则照例斩决，似属参差，至造妖书妖言惑人尚不及众律拟满流例改发遣为奴，虽系加重严惩之意，但现在回城早已停遣，仍照名例改发烟瘴充军似与流罪无甚分别，且例称邪言实与律之妖言无异，律称传用即包书写张贴在内，律与例科罪不同，殊涉纷歧，应将此例前半两层删去，止留末后狂妄之徒因事造言一层，以便引用。谨将修改例文开列于后：

一、凡有狂妄之徒，因事造言，捏成歌曲，沿街唱和，及以鄙俚亵慢之词，刊刻传播者，内外各地方官实时察拿，审非妖言惑众者，坐以不应重罪。[16]

本条就是前文所述嘉庆六年修并的条例，即按语中“此例原系二条”所指，但此次修订又删去的第二层即是在嘉庆六年被修并的“妄布邪言，书写张贴”条。这是一件很有趣的事情：即在嘉庆六年，修律者虽然已经意识到“妄布邪言，书写张贴”和“因事造言，捏成歌曲”均属“造妖书妖言传用惑众”行为，但当时的修律大臣仍认为有必要保留这些列举，故在嘉庆六年将“捏成歌曲”和“书写张贴”两条合并为一条。而到了晚清，在修律者们眼中，这样的列举太过繁琐，不利于例文的简明扼要，故“将此例前半两层删去，只留末后狂妄之徒因事造言一层”，其理由是：“律称传用即包书写张贴在内”。

也就是说，在嘉庆六年修律大臣不忍删去而予以合并的内容正是晚清修律大臣们所删去的内容，这就说明在漫长的法律实践过程中，人们已经在潜移默化的过程中扩展了“传用”二字的内涵：在嘉庆六年“传用”并未当然地包括“书写张贴”在内，故而当时的修律大臣将“捏成歌曲”和“书写张贴”两条合并为一条，保留了列举；而清末的修律大臣们则认为“律称传用即包书写张贴在内”，没有必要再保留。立法者心态的变化折射出法律在实际运用中的现实状况，这种变化的就是在律文保持不变的情况下“以例修律”的结果。

总结起来，“妄布邪言，书写张贴”这一条例的命运从崇德元年五月十二日的一道谕旨开始，到康熙十八年复经议准定例，再到雍正三年律例馆奏准附律，接着到嘉庆六年与“因事造言，捏成歌曲”条被修并为一条，最后到晚清修律在《大清现行刑律》中被删去。因此，“妄布邪言，书写张贴”例文在《大清现行刑律》中被删去绝对不是像一般的条文被删是因为已经失去效力或意义，恰恰相反，本例文被删反而是因为它早已被纳入律文的内涵，这条例文已经完成了扩展律文含义的使命。尽管律文没有变化，但条例的内容已经在漫长的实践中被潜移默化地纳入律文了，故而该条例不再被需要。

至此，《钦定大清现行刑律》“造妖书妖言”律文后最终留下两个条例，这是“造妖书妖言”律例作为帝制中国传统法律的最后形态。《钦定现行律》的生命仅仅数月，《大清新刑律》颁行后，《钦定现行律》自然失效，“造妖书妖言”这一罪名也自然地成为历史，再也没有出现在此后的律典中。“造妖书妖言”律例虽然被废除，但它所承载的功能依然被统治者需要，这就注定了在《大清新刑律》中，“造妖书妖言”罪必然要以新的形式再次出现，当然，这属于另一个话题了。①概而言之，1907年的《刑律草案》中没有了“造妖书妖言”条，但是妨害秩序罪成为了旧律中“造妖书妖言”在新刑律中的延续。宣统二年颁布的《钦定大清刑律》删除了“造妖书妖言”罪名，但对思想言论的控制依然为统治者所需，因此旧律中“造妖书妖言”所承载的钳制舆论、控制思想的功能就必然会以新的形式重现，这个新形式就是《大清新刑律》第221条“妨害秩序罪”。另一方面，民国以后，政权的合法性根基由“天命”转到“民命”，因此，借助怪力乱神的妖书妖言也再难以大范围惑众，对政权的危害也随之大大减弱，故而在民国时期“造谶纬妖书妖言”罪本身失去了存在的必要。此后，以旧律“造妖书妖言”为渊源的《大清新刑律》第221条“妨害秩序罪”继续留存在了后来的刑法典中，一直到今天台湾地区的现行刑法第153条。尽管律文绵延至今，所承载的社会功能、刑罚轻重、在律典中的地位都发生了翻天覆地的变化，但依然可以溯源至此。

三、结论与启示

“以例辅律”和“以例破律”皆为前辈学者的总结概括，成为了学界的共识。本文拟提出“以例修律”的概念，试图说明“例”在清代的法律体系中不仅承担着辅律而行的功能，更重要的是，“例”还在实质上承担了修改完善整个法律，使律文能在“祖宗之法不可变”的前提下不断适应社会变迁和帝制中国统治者需要的职责。

一方面，正是由于有了相对较为灵活的“例”，整个法律才能不断获得新的生命力，“律”才不会成为具文，这是在形式意义上的融合。另一方面，在律文本身始终保持不变的情况下，“例”在实质上对“律”产生的作用：在潜移默化的过程中，让律文本身的含义不断变化、拓展，这是实质意义上的融合。正是在这种形式与实质、恪守与变通之间，统治者因时制宜地掌控着其中的限度，这是古代中国法律智慧的集中体现。

还需要单独指出的是，“以例修律”的过程客观上还造成了律文含义的不稳定，人们对律文的理解很大程度受到不断变化中的条例的影响，加上律例之间、例与例之间的重叠与竞合，更使得整个法律体系盘根错节、相互交织。在帝制中国，君主为了治吏，不断压缩官吏在断案时的自由裁量空间。因此，在这种法律的规定特别具体的绝对确定法定刑体制下，要不断适应社会的变化就必然导致法律本身越来越繁密。因此，这才是律例内容出现大量竞合、重叠现象的真正原因。

厘清古代中国的法源体系，理解并利用好中国的本土资源，对于我们理解当下的法律体系大有裨益。[17]我们今天依然面对类似纷繁复杂的法源体系，诸如法典、司法解释、指导性案例、内部文件等等。当下中国，《民法典》的颁布是法学界的盛事，具体到民法领域就有与本文研究对象相似的情况：民法的司法解释过于强大，以司法解释实质修改法律规定的情况比比皆是，例如《买卖合同司法解释》第3条就实质上修改甚至废止了《合同法》第51条关于“无权处分合同无效”的规定，尽管司法解释的位阶更低。因此，在《民法典》颁布后如何进一步厘清法典与大量存在的司法解释之间的关系？如何利用好现有的司法解释、指导性案例等司法资源？是否考虑给予司法解释像清代的“例”相似的独立法源地位？我们是否需要类似的多元化法源体系？或许我们可以从前人的经验和路径中汲取智慧。