旅游恶意强迫交易行为入罪的刑法考量

林志勇

(闽江学院 经济与管理学院，福州 350108)

旅游业的发展如火如荼，但问题也越来越多。在旅游业的种种乱象中，强迫交易行为尤其为突出。强迫交易行为不仅扰乱旅游业的市场秩序，更为严重的是，强迫迫交易行为损害了游客的财产和人身安全。旅游中的一般强迫交易行为往往为：司陪人员(即司机、导游或领队等陪同人员)私自改变行程和增加购物地点、诱骗或者是强制要求游客购物、违约增加自费项目、并对老人和小孩增收费用等[1]，更有甚者，旅游中还有一些司陪人员在为游客提供服务的过程中，利用自己掌握交通工具、熟悉交通路线或地理环境等优势条件，采取限制游客人身自由、辱骂甚至殴打等粗暴方式强迫游客接受旅行社安排的自费项目，购买商品或旅游服务等，这些均属于恶意强迫交易行为表现形式。与一般的旅游强迫交易行为相比较，后者对社会的危害性更大、其手段更加恶劣，不仅有可能造成一定的经济损失，更有可能威胁到游客的人身安全。

虽然强迫交易行为在如今旅游业中已经较为普遍，但却鲜有案件进入司法而被刑事制裁。之所以会造成如此局面，主要是因为在现有刑法法律框架内，这类违法行为是否列入到刑事制裁规定还不明确，同时旅游行业内，相关执法部门更青睐动用行政手段处置此类违法行为，即使对恶意强迫交易行为，也是采取和一般的旅游强迫交易行为等同或者类似行政手段来处理，正是因为诸多因素的存在，使得那些本来可能被定性为强迫交易罪的恶意强迫交易行为不被移送司法机关定罪，而如果没有相关执法部门移送或者没有受害的游客控告或报案，遵循不告不理原则的司法机关，即使听闻此类现象，也不能越过侦查程序而主动介入刑事制裁环节，自然只能对其采取放任态度，更不可能主动将其作为犯罪来处理。但是刑法本身存在强迫交易罪的规定，而旅游中恶意强迫交易行为表现形式非常符合犯罪的特征，而且特别符合强迫交易罪的特征，即当旅游中的强迫交易行为危害性的“量”和“度”达到一个标准时，就可以将之定性为犯罪[2]。依据刑法的规定，当旅游中强迫交易行为的交易数额超过1万元或违法所得的金额超过2000元或者强迫交易的次数累计超过3次时，就能达到犯罪立案的程度。在现实生活中，旅游中强迫交易行为的情况出现超过1万元或者违法所得在2000元以上是很常见的事实，即使不按照经济数额计算，旅游强迫交易行为累计达到3次以上也是常有的事情。旅游中出现如此多的恶意强迫交易行为的现象，如果能把其与一般强迫交易行为区别对待，即将一般旅游强迫交易行为交由民事或者行政手段处理，而将恶意强迫交易行为入罪，进入刑事层面制裁，那么司陪人员将不再敢触及强迫交易罪这条刑事犯罪的“高压线”。

一、旅游中恶意强迫交易行为符合犯罪的特征

所谓犯罪，一般指那些社会危害性大、情节恶劣并应受刑法处罚的行为，依照我国刑法对于犯罪的界定，可以总结出犯罪具有三个基本的特征：一是严重的社会危害性。这是犯罪的实质特征。二是犯罪行为的刑事违法性，意即只有某一行为的社会危害性达到一定的程度，需要刑事法律方面介入，才可以将其规定为犯罪行为；三是行为的应受刑罚惩罚性，意即违反刑事法律的行为中，只有必须处以刑事惩罚的，才规定为犯罪。以上关于犯罪的界定是分析导游强迫交易行为纳入刑法的决定性衡量手段。

(一)旅游中恶意强迫交易行为的严重危害性

所谓社会危害性，意即某些行为所具备的严重损害我国刑法保护的重要利益的这一性质。一个行为若是没有社会危害性，就不能认定其为犯罪。因此，我们可以得出这样一个结论：社会危害性是界定犯罪的根本依据。正如著名的刑法学家贝卡里亚所说：“犯罪对社会产生危害的严重程度是衡量犯罪的最重要标准。”[3]所以，社会危害性的界定在立法的过程中对犯罪的界定具有重要意义[4]。根据我国刑法犯罪构成四要件理论，在规定犯罪这一过程里有必要设置社会危害性这个实质性评价层次。任何犯罪都是主观过错与客观危害的统一体，无主观过错有客观危害的行为不能认定为犯罪，例如，人在无意识下，或在不可抗力的情况下做出的危害行为就不能认为是犯罪。依据以上理论，我们在界定导游的强迫交易行为是否具有严重的社会危害性时，应从主客观两个方面综合考量。

1．恶意强迫交易行为的客观危害

导游的恶意强迫交易是对旅游业正常运转的破坏，同时也严重损害了广大游客的根本利益。邓宁格曾说过“一有适当的利润，资本就会非常胆壮起来。只要有10%的利润，它就会到处被人使用；有20%，就会活泼起来；有50%，就会引起积极的冒险；有100%，就会使人不顾一切法律；有300%，就会使人不怕犯罪，甚至不怕绞首的危险。”[5]一部分领队、导游和司机在利益的驱使下，违反已有旅游合约的条款，私自篡改旅游线路、增加购物地点并延长购物时间，强迫游客违背自己意愿参加所谓的文艺表演，这给广大游客造成了物质上和精神上的双重损害。这些强迫交易行为之所以会发生，领队和导游的薪酬结构是一个重要因素[6]。导游没有固定的工资收入，他们依靠的是带旅行团所收到的“回扣”，就是说，他们让游客消费越多，他们的收入才越多。部分司乘人员为了自身利益枉顾取业道德和法律底线，这种恶性的循环直接导致了旅游市场乱象横生。

强迫交易行为不利于旅行社的发展。领队、导游和司机在提供旅游服务的过程中对游客影响很大，他们直接拥有决定旅游过程中相关事宜的权力。他们是否提供了优质服务直接关系到游客对相应旅行社的满意程度。由司陪人员主导的恶意强迫交易行为，在事实上严重恶化了游客对旅行社的看法，结果自然就是对应的客源丧失、名誉尽毁，企业效益下降，更为严重的是影响整个旅游行业的形象；恶意强迫交易行为还使旅游者对旅游目的地产生恐惧，游客第一次到一座城市，肯定都是满怀期待，如果遇到的司陪人员强制游客购物，势必会让大家没有任何心情去欣赏那座城，让大家对旅游目的地大失所望。

2．恶意强迫交易行为具主观恶意

在旅游中恶意强迫交易的众多事件中，存在主观上的恶意，意即明知道自己或商家的行为存在对游客权益的侵害却放任这种后果发生，或主观上希望这种结果发生，因为这与自己的利益紧密挂钩。一般情况下，司陪人员之所以会做出恶意强迫交易的行为，是为了获取不当利益。往往是利用游客身处异地他乡，孤立无援的境地，使其无法拒绝一些不公平的交易。通常是通过暴力、胁迫的手段，主要行为有言语辱骂、甩团，严重者有殴打行为[7]。上述行为中的“恶意”简单概括就是有意而为或者放任不管，在法律意义上来讲就是直接故意和间接故意。

(二)旅游中恶意强迫交易行为的刑事违法性

犯罪是触犯刑法的行为，具有刑事违法性。这是犯罪不可缺少的基本特征。司陪人员在提供旅游服务的过程中强迫游客大量购物的事件屡见不鲜，然而由司法机关主动来追究涉事导游强迫交易罪的却极为罕见[8]。在很多情况下，事件由行政机关出面，依照相关的法规进行调处或者对涉事导游进行行政处罚便了事，即使警方介入，大多也是配合相关行政部门执法，似乎根本想不到通过刑法手段来解决。但我国刑法第13条所规定的犯罪概念是形式与实质相结合的犯罪概念。它既揭示出犯罪的社会危害性，也明确了一个行为如果单单是危害社会，是不足以称其为犯罪的，必须同时被刑法规定为犯罪才是犯罪。从而兼顾了犯罪所具有的危害社会的实质与犯罪违反刑事法律的形式。刑法上通常也称刑事违法性为非难可能性或有责性。有观点认为，如果该行为的社会危害性比较严重，即便其只有客观方面的违法行为，也就是说国民对其可以容忍，觉得没有必要对行为人进行责难时，也不能将该行为认定为犯罪。换言之，当且仅当行为人的行为具备非难可能性，应该遭到谴责时，此种行为方可纳入犯罪行列。我国刑法中所谓的有责性或者非难可能性，意即某一行为对于社会公众的挑战是否达到无法容忍的最低限度而必须加以刑罚处罚，换个角度来讲，意即某一行为运用民法和行政法加以处置过轻而必须运用刑法加以处罚。[9]符合刑法上的非难可能性可以在司陪人员恶意强迫交易行为上存在的充实理由如下：首先大多数游客因为领队、导游、司机和旅行社的强迫交易行为而受到心理上的伤害，对再次参加旅游活动存在心理阴影；其次，社会各界，特别是法律界和旅游业行业对此行为深恶痛绝，希望立法将恶意的强迫交易纳入犯罪的呼声越来越高。

(三)旅游中恶意强迫交易行为的当罚性

根据罪刑法定原则的要求，一个行为即便具有社会危害性，甚至是严重的社会危害性，法律没有规定为犯罪行为的，不能以犯罪论，也即根据行为具有社会危害性，不能必然地推出该行为就具有刑事违法性。根据其违法行为程度不同，导游强迫交易行为可分为行政违法行为和刑事违法行为，追究其行政责任，是目前旅游执法部门对导游强迫交易行为常用的方式。

以强迫交易罪追究该行为的刑事责任，国内相关的案例少之又少。2017年，云南发生了一起“导游李某强迫游客购物事件”，并于2018年6月10日，在云南省景洪市人民法院进行一审公开开庭审理并宣判。法院以强迫交易罪判处被告人李某有期徒刑6个月，并处罚金人民币2000元。此案例开了云南省司法界以涉嫌强制游客消费而追究行为人刑事责任的先河[10]。这一事件的产生也从侧面验证了以下两点情况：其一，我国旅游业相关法律法规不健全，严重滞后于旅游业的发展。其二，“有法必依”没有真正落实到位，相关法律仍然停留在纸面上。导游在恶意强迫游客购物时所采取的言语辱骂、非法限制游客的人身自由甚至甩团等方式已经造成了严重的社会危害性，已经公然挑衅道德底线甚至是法律底线，与社会公德和法律精神格格不入。青岛“天价虾”、海南三亚“宰客”事件等均是同类恶性事件。这一类事件的发生不但损害了游客的切身利益，而且使我国的旅游业发展大局受到巨大的负面影响。虽然相关主管部门已经对涉事的相关导游进行了行政处罚，但是仍然难以阻止此类事件的大量发生。究其根本原因，在于涉事的导游最终承受的代价相对于非法攫取所得利益来说太小，难以有效遏制这种“恶”。事实上，情节比较恶劣的强迫交易行为，已经具备了刑法的预防与控制的“度”或“量”的标准，即已经满足了犯罪行为的刑事违法性。但很少有司法机关对强迫交易罪寻根问底，对涉事导游予以处罚，主要原因在于行政执法部门往往不移交，仅依据行政法律法规对强迫购物问题进行行政处罚了事。尽管近年来有关部门多次强调要规范旅游市场，以维护游客的合法权益，但始终收效不佳。这次云南省司法机关对导游李某强迫消费的行为追究刑事责任，是对市场秩序的维护，也是促使旅游业相关行为回归法治轨道的明确信号。社会公众早就对所谓的强制消费深恶痛绝，这次事件中，社会舆论也是一边倒地要求整治旅游业乱象。毋庸置疑，导游李某因“强迫交易罪”获刑这一事件，对于那些为了利益最大化而肆意妄为，不惜突破道德和法律底线的司陪人员来说，无异于一次振聋发聩的当头棒喝。

二、旅游中恶意强迫交易行为入罪的意义

(一)是解决旅游业零负团费虚假现象的现实手段

当下旅游业中，司陪人员强迫游客购物、消费之类行为随处可见。《叫我们如何不宰你》这本书中，邬敬民向我们揭露了旅游业中赤裸裸的黑幕。而说到底，这其中离不开“零团费”这三个字[11]。一些不法旅游团就借助零团费这个幌子，使游客上当受骗。有关部门也针对其行为制定了相关制度，做出了相应的处罚，但是由于零负团费的暴利，加上没有相关法律规范，犯罪成本很低，一些旅行团为非作歹，强迫游客购物，随意更改旅游线路，私吞游客餐费……所谓“法无禁止即自由，法无授权不可为”，只有明确将零负团费行入罪，才是最明晰的禁止。有了法律的力度，才能使不法行为得到最大的约束，法律是武器，同时也是框范行为的警示器。

零负团费是为获取客源的不正当竞争手段，符合不正当竞争法中的规定，对消费者有欺骗，敲诈等要素，都是符合着我国对消费者保护的要义。将其纳入刑法，司法部门可以依据相关法条做出明确的制裁，这相比于之前出台的法规对旅游行业从业者有更强的震慑作用。一旦受到刑事处罚，犯罪个人或团体的生活事业必将受到更大的影响，相比之前只是罚款等不痛不痒的处罚，刑事手段必然是最有效的。综上，将恶意强迫游客交易行为纳入刑法，这是对整个旅游业的整治和最有效的警示。

(二)是维护旅游者的合法权益的必然要求

目前针对这种恶意强迫交易行为，国内的规制手段几乎还是通过民事或行政途径解决。从现状而言，只是从民事和行政的手段来处理还远远不够，司法机关必须利用刑法介入，来改变因施恶成本低、代价小而造成该行为愈演愈烈的局面[6]。在我国，大量较轻的违法行为得不到追究，或者追究不及时，使违法者有太多的侥幸心理，不把法律放在眼里。因此，只有通过处罚力度较大的刑法来进行规制，才可以彻底地阻遏其恶性行为的发展势头。只有通过民法、行政手段和刑法的综合治理，才可以阻遏导游强迫交易行为，才可以维护游客的合法权益。不法经营者一旦钻不了法律的空子，就只能放弃利用不法手段获取利益的做法，加上游客对自身合法权益的珍视，以及政府部门的执法人员加大投入执法和监督力度才能真正防止恶意强迫交易事件再次发生。

(三)是促进旅游法治化的现实需要

随着旅游业在全球的兴起，旅游犯罪问题已经成为一个世界各国普遍关注的问题。怎样预防和打击旅游业中的犯罪，促进旅游业的健康发展，建立对付犯罪的应急机制，已经成为旅游业治理的当务之急。全面依法治国则意味着不允许任何人凌驾于法律之上，不允许任何行业越过法律而独立存在。作为社会经济中活力十足的旅游业同样不允许其游离于法律之外。在过去，旅游业的治理主要是依靠相关政府行政部门和一些社会性协会，然而无论是从旅游业过去发展的经验教训来看，还是从今天的发展现状来看，我们都急需推进旅游行业的法治化。旅游业的法治化对于整治旅游业内产生的乱象而言即治标又治本，是我们最佳的选择。实现旅游业的法治化，需要从以下几个方面着手。首先立法机关要尽快推进相关刑事立法，并做好相关的刑事司法解释，尤其是对旅游恶意强迫交易行为入刑的司法解释；其次，在政府加大对相关的法律法规的宣传的同时，广大消费者要积极了解相关的法律法规，尽快树立起维权意识，包括从刑法层面上维权；再者，执法者必须积极支持消费者维权，为他们维权提供便捷的途径，同时对待违反法律规定的司陪人员和旅行社严格执法，对严重违法行为需要移交至刑事制裁；最后，提供旅游服务的司陪人员及旅行社要积极守法，在开展相关经济活动时不得触碰法律的底线尤其是刑法的底线。

三、结语

总的说来，不管是从行为的严重危害性、刑事违法性、当罚性还是从现有的强迫交易罪特点上来看，恶意强迫交易行为均已具备构成犯罪的条件，同时从社会舆论的导向和过去的经验教训来看，将其纳入刑法，规定为犯罪都理由十足。我们只有将其规定为犯罪，才有可能遏制住因违法成本低廉而肆意妄为现象的发生。这一做法也是治标又治本的方法，它可以在短期内形成威慑力而发挥作用，也可以从长期着眼培养旅游行业优良的法律生态。