“契约”乡村在法治之前

吴佳昊

（苏州大学，江苏 苏州 215000）

引言

根据我国第六次人口普查的数据显示，截止2010年，相比起2000年，我国城镇人口比重大幅度上升，但乡村人口仍占全国人口的一半以上。①参见《中国2010年人口普查资料》第一卷1-2c各地区分性别、户口登记状况的人口（乡村）。可以说，中国的法治化就是乡村法治化。法学界里，朱苏力教授率先提出了“送法下乡”范式，虽然学界对此毁誉参半，大有批评其“反法治”的学者存在，[1]但在暴露现代法律与乡土社会接轨过程中出现的一系列问题方面，“送法下乡”无疑是有价值的，至于问题该怎么解决，是否要利用“本土资源”，又是另一类问题了。

董磊明教授等在朱苏力教授的研究成果下，提出了“迎法下乡”，认为当下农村的“结构混乱”具有明显的现代化特征，已不再是传统意义上的“乡土中国”与“熟人社会”了，因此，乡土社会对法律的需求增加，使得“迎法下乡”成为可能。[2]今日，距离费孝通先生撰写《乡土中国》一书已有七十一年时间了，虽然书中所描绘的乡村社会已变得有些面目全非，但笔者认为先生在书中提出的论断，无疑是具有穿透性的：

“在社会结构和思想观念上有所转变前，乡村的法治化是绝不可能通过送法下乡来达成的。”[3]96

一、从身份到契约

（一）“身份”社会的社会结构与思想观念

梅因在其著作《古代法》中写道：“因此，如果我们把‘身份’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[4]112借此，至今为止，人类社会进步的主要趋势，就是个人取代共同体成为最基本的法律主体，思维从集体非理性走向契约理性，从“身份”社会转向“契约”社会。

1.理想型“身份”社会的社会结构

任何社会都不可能是纯理想型的，“身份”社会中完全可能存在“契约”要素，反之亦然，二者在转化过程中必然存在理论上的模糊临界点，但并不妨碍二者其实是截然不同的两种社会类型。

所谓“身份”社会，其本质在于人们是以“身份”为核心构建整个社会的，个人的社会地位借由其身份确立。该类型社会中，个人依附于团体而得以存在，家族作为社会活动的最小单位，通过代际更替，得以永存。整个社会则是小家族的扩大，国家领袖成为国家的族长，而小家族成为国家中的个人。

该类型社会之结构特征主要有四：一是家族本位，纵向等级森严；二是团体束缚并保护个人；三是不存在私有财产；四是仪式的盛行。首先，领袖往往由一个家族中辈分最高的男性担任，借此通过与该男性成员的身份关系（一般是血缘）确认其在家族中的地位，纵向等级森严，领袖专断。其次，从本质上而言，由于个人是依附于团体的，即使是族长也毫不例外，其仅是作为团体的象征而获得至高无上的地位，故领袖对个人的支配，其实质在于团体对个人的绝对支配，领袖也必须代表团体，给予个人以保护来证明其地位的正当性。再次，由于家族是社会活动的最小单位，故不存在为私人所支配的私有财产，人们在经济上彼此孤立，从而其追求的也是一种自给自足的经济状态。最后，由于社会交往是通过家族来进行的，类似于今天的国家间交往，充斥着仪式化的内容，一旦仪式不符合规范，社会活动也通常会失去效力。同时，通过仪式，也加强了个人对于团体的归属感和依附感。

由此可见，在“身份”社会中，一是人与人之间不存在“物”的联系，反而是“身份”的联系盛行，人们也通常会以自己为中心，以身份亲疏来构建与他人的关系。二是权力本位，由于财产隶属于“身份”，财产往往不具备当今意义上财产的诸多属性，而是仅仅作为权力的外在实体性表现，有权者无需财产，无权者无法保留自身财产，是社会的常态。

2.理想型“身份”社会中的思想观念

由于理想型“身份”社会中人与人之间“物的孤立性”和“人的依赖性并存”，导致该类型社会中人的思想观念呈现如下特征。一是私有财产观念的缺乏导致理性的不成熟；二是人的依赖性导致人格的不健全；三是作为整体的人与作为个体的人在价值观上的两极分化。

首先，由于理想型“身份”社会中不存在私有财产，所有财产以家族为单位进行占用和使用，实质上是作为支配性权力的外显，作为依附于团体的个人，自然很难产生私有财产的观念。同时，理性思维必须建立在抽象和逻辑分析能力的基础上，这正是在商品交换环境中培养起来的。在商品经济中，无数具体的物品被抽象为可用货币加以定量的价值，显示了概念在逻辑基础上的可通约性。[5]335其次，由于个人依赖于团体，人与人之间人格互相依赖，陷入一种独立人格为“集体表象”所支配的状态中，个人的意志往往服从于集体的无意识。[5]337因此，虽然团体一方面严重束缚、压迫着个人，但个人同时也依赖于团体的保护，留恋着一种带有温情的父权。再次，由于人的个性为团体所吞噬，整个社会出现了互相矛盾，却又互为因果的价值取向。一方面，团体倾向于束缚人的个性，而人的个性一旦脱离团体的束缚，反而显现出一种私欲在无节制状态下的非理性释放，即整体上的平均主义和个人状态下的极端利己主义并存，整体上的压抑与私人状态下的散漫并存。最后，由于社会等级壁垒的森严，信息的流通往往是横向的，而非纵向的。一方面是由于团体领袖出于维护社会等级的需要，另一方面也是个人只对与自己有“亲切的身份关系”的人的信息感兴趣，这就造成了对私领域中小事的极度热衷和对公领域事项的极端冷漠，因为那是“肉食者谋之”的事。

由此，我们可以看到，“身份”社会的社会结构与思想观念互为因果，互相强化。从“身份”社会的目的来看，团体需要维持社会等级，而个人需要团体给予保护，故团体往往会打击“富户”以“抑兼并”，使穷人也有最低的保障。从手段的角度来看，由于不存在私有财产，整个社会财富实际上服从于权力运作的法则而非市场规律，这就使得团体对个人积攒下来财富进行干预轻而易举。同时导致那些想要通过积攒财富突破等级的群体失败，有权者才能有钱。既然无权者私有财产难以积累，而有权者私有财产又不必积累，人自然而然会趋向于用财富满足自身一时的欲望，不同之处在于，有“身份”者的财产需要通过“掠夺”，故在团体的价值取向上是极端的反利己主义，要求人们无私奉献，同时也抑制人们想要跨越等级的欲望，而个人却会在日常生活里，服从于动物性的欲望，变得极端利己主义。

（二）“契约”社会的社会结构与思想观念

在个人摆脱团体的束缚，获得独立之后，又是什么来决定人的社会地位的呢？梅因认为就是契约，即人在获得自由人格之后，可以通过自身之意志，通过契约，与他人产生一系列的人身、财产关系。至此，我们可以看到，“身份”在“契约”社会里的消亡，严格的说来，是指建立在人格不平等基础上的“身份”不复存在。

1.理想型“契约”社会的社会结构

理想型社会的社会结构是建立在人格平等基础上的社会，人与人之间以“物”作为联系的纽带，讲究自由意志基础上的物品交换，故我们将其称之为“契约”。其特征如下，一是个人本位，横向联系取代纵向等级；二是团体的死亡与社团的产生；三是私有财产神圣不可侵犯。

首先，个人摆脱了对团体依附状态的同时，团体也再无束缚个人之可能，建立在人格不平等基础上的“身份”等级也随之消亡。同时，由于人格的平等，个人所需社会资源的取得，无法再通过建立在身份基础上，以无视他人意志的超经济强制来取得，必须通过平等的协商与交换，故人与人之间的联系变为横向。其次，既然个人不再依附于团体，团体自然而然迎来了其使命的终焉，但是这并不意味着人不再需要联合，而彻彻底底地变为了“原子化”的个人，相反，社团这一组织在团体的废墟之上获得了新生。既然人需要获得多种社会资源来满足自身的需求，又不存在团体时期命令式的对资源的调控，必然与各种各样的人建立起联系。人与人之间的关系不再是依靠“身份”上的亲疏来决定，而是根据人的需求：政见不和不妨碍二人同时加入爵士乐的俱乐部。最后，私有财产神圣不可侵犯的制度也必然要在全社会得以确立，因为人与人之间的交往既然依靠“物”的交换，依靠“契约”，私有财产无法获得保护的个人，毫无疑问会社会性死亡，而能够控制财产的人，必然控制整个社会。[6]123

由此可见，“契约”社会是一个权利本位的社会，既然平等的个人之间无法通过强制来要求他人行为，而人又必须和他人交往下去，无论其是出于物质或是心理层面的理由。那么就需要共同的规则来划定每个人自由行为的边界，权利这一近代意义上的法律概念也随之产生。[7]

2.理想型“契约”社会的中的思想观念

理想型“契约”社会中的思想观念相较起“身份”社会而言，主要变化有：一是私有财产观念与理性主义的兴起；二是社会价值观的多元化趋向。

首先，私有财产观念之兴起，在于私有财产对于确立人之独立地位与自由之人格有无比重要的作用。同样还在于，由于人与人之间的联系建立在了“物”的基础之上，商品经济也必然在“契约”社会中产生，至此，一个人能够掌握财富的多寡，往往成为“契约”社会里判断其社会地位高低的重要指标。其次，理性主义的兴起，一方面是由于个人人格获得独立，其思想不再拘泥于团体中的集体表象，而需要由其理性加以主宰；另一方面在于，市场经济在某种意义上而言，是适合于理性人的经济。个人既然摆脱了团体的束缚，同时自然也失去了团体的保护，而那些能够凭借理性精确计算自身得失的人，在市场经济中必然会不断淘汰那些理性能力较弱的人。最后，各人间人格的平等，加之社会又失去了团体领袖可以凭借其身份地位，赋予某种价值观以崇高的合理性与合法性之可能，价值观必然会趋向于多元。与“身份”社会中整体价值观与个体价值观的割裂相比，“契约”社会中的人，倾向于寻找一种最底线的价值共识，而不是强求价值观的统一。[8]42

二、中国乡村社会的“契约化”

（一）传统乡村社会的“身份”性

在提出中国乡村社会的“契约化”这个观点之前，有一个前置问题需要我们加以解决，即传统乡村社会是否是一个“身份”型社会？或者至少说，中国传统的乡土社会，是否具有很强的“身份”性？

第一，家族本位。关于这一问题，笔者相信任何对中国历史有所了解的人都倾向于做肯定回答，家族不为个人而存在，相反，个人需服从于家族的利益；即使是对中国历史文化知之甚少，仅仅从个人从小接受的教育都可以加以判断，中国是一个家族文化十分浓厚的国家，虽然进入近代以来有所衰减。以费孝通先生调查的开弦弓村为例，在农村中，为儿子找一个媳妇，被视为是父母的责任；结成婚姻的主要目的在于传宗接代，生孩子的期望先于婚姻。且妇女在生育了孩子之后，她的社会地位才得到完全的确认。”[9]31

第二，森严的纵向等级。在中国传统中，社会等级一直是分明的，从国家而言“士农工商”，各个等级在服饰、建筑规格、出行等方面都有严格的法律规制；从家族而言，长幼有序，从中国产生了世界上最繁杂的亲属称谓系统就是例证；[3]111“目无尊长”往往是对小孩极为严厉的批评，被批评孩子的父母也常常会认为是自己对孩子管教无方。且不同身份的人，在法律上往往区别对待，例如唐朝的“八议制度”，有“身份”者犯罪往往能从轻发落，[10]父母打子女与子女打父母的处罚严厉程度完全不可同日而语，“诸詈祖父母、父母者，绞；殴者，斩。过失杀者，流三千里；伤者，徒三年。”[10]

第三，团体对个人束缚与保护。中国传统儒家思想一向提倡的“不患寡而患不均”的“抑兼并”思想以及井田制的推崇。一方面，对于通过积累财富崛起，却没有权贵背景的富户们加以打压；另一方面，将打压富户获得的部分田地分给无地的农民，达到“右贫抑富”的目的。由此可见，“身份”社会里的束缚与保护往往是互为表里的，对于安于自身等级的民众加以保护，对于那些积累财富却无权贵背景的则严加束缚，不令其突破原有等级。虽然“私有制导致土地兼并，再导致社会矛盾激化，最终导致政治的不稳定。”可以说是一个在历史学和现实学术领域几乎被公认的经典命题。但是却很少有人能注意到，在权力本位的社会中，私人兼并与权力导致的兼并相比，前者更为缓慢，成本更高，个体农民也相对更有能力抵御。[11]200

第四，不存在私有财产。关于这一点可能引起较大的争议，即中国传统乡村社会中是否存在私有财产？马克思认为东方国家不存在私有制，只有农村公社和土地国有；普遍的奴隶制，全国臣民都是君主的奴隶。但历史学界通常认为我国自古以来就是存在私有制的，自由农民在历史上大量存在，且“土地私有导致的土地兼并，往往成为某个朝代终结前的序章。”虽然学界目前还没有对这一争议的权威性论断，但笔者认为即使中国自古以来就是有私有制的，这一私有制也是相当不成熟的。体现在以下两点：仅仅从中国乡村社会的情况看，农民对于“家族财产”与“自己的财产”之间并没有明确的区分，而且往往财产先是“家族的”然后才是“自己的”。[3]54法律上也通常对私有财产持否认的态度：“诸祖父母、父母在而子孙别籍、异财者，徒三年。”[10]正如笔者在上文中说的，即使存在私有财产，其在权力之下，其实是不具备“独立性”与“不可侵犯性”的。土地兼并确实是古代社会动荡的根源之一，但是权力引起的土地兼并，往往是私人兼并望尘莫及的，只需想一想皇帝赏赐给开国功臣的大片土地，难道是其出生自带的吗？

第五，仪式文化的盛行。仪式文化的盛行在古代社会是一种普遍的现象，并不是中国独有，但中国的祖先崇拜流传之悠久，在现代国家中，确属罕见。《左传》有云：“国之大事 在祀与戎。”祭祀在中国历代王朝都占有极为重要的地位，皇帝能否热情参加各种典礼，是臣子对其进行评价的重要指标。[12]120即使到了近代，祭祀风俗依旧在乡间盛行，对于保证长辈在家族里的权威具有重要的作用。[13]211

第六，差序格局。差序格局这一概念是费孝通先生首先在《乡土中国》一书中提出的概念，借以描述中国人的社交网络。[3]45笔者借助此概念欲证明依赖于“身份”的横向交往的发达。即每个人都以自己为中心向外扩散，如同水面的涟漪一般，越靠近中心的与自己关系越亲近，价值判断乃至是事实判断，都会因为某人在差序格局中位置的不同而区别对待。当代差序格局的外显就是中国特有的“人情文化”，“三个公章不如一个老乡”，办事情都要靠走关系才办的牢靠。从这种意义上讲，中国的人情事实上容纳了太多情感之外的利益在内，成为一种复杂的混合体，承载了太多感情之外的东西。

综上，笔者认为，中国传统的乡村社会，其实是一个“身份”化程度较高的社会。

（二）乡村“契约化”的历史回顾

中国传统社会一直处于相当稳定的状态，即使是历朝末期的农民起义，也不过是建立起新的朝代罢了，乡村社会就更不必说。

传统乡村社会“契约化”进程最大的一步，应当是新中国建立后的第一次集体化运动，农村所有生产资料归集体所有，农民集体参加劳动，统一分配工分。乡村社会千年不变的“身份”型社会结构此次受到的冲击是巨大的，主要是传统家族的破产与纵向等级的破坏。在农村财产集体化过程中，大量族产由合作社接收，且封建家族势力一度成为国家权力打击的目标，传统家族的衰落在所难免。而国家倡导的“翻身做主人”，使得原有的纵向社会结构被彻底颠覆，“富农”“地主”一度成为被羞辱的目标，人人唯恐与其沾上关系，贫下中农成为革命性强的代表，“卑贱者最聪明，高贵者最愚蠢”成为当时社会鲜明的写照。而且，在集体化劳动过程中，年轻人往往比长辈们拥有更强的体力和学习能力，很多家庭里年轻人挣的工分比长辈还要多。加之当时社会主流的意识形态对于“解放个性”“摆脱家长束缚”的支持，即使在小家庭里面，原有的长幼尊卑也难以为继起来。

但值得注意的是，虽然集体化运动对于“身份”社会的社会结构破坏是巨大的，但是其对于“身份”思想观念的冲击却只能说是乏善可陈的，甚至从某种意义上来说有着加强的趋势。可惜当时国家的注意力依旧放在阶级斗争上，只认为阶级分化，即贫富上的分化是社会的主要问题，却忽视了真正要解决的“身份”问题。

笔者在上文也提到过，“身份”社会中的社会结构与思想观念，是互相强化、互为表里的关系，即使是社会结构被破坏，如不及时改变人们的思想观念，一切“身份”的要素也不过是暂时潜伏起来罢了。第一，传统的家族虽然被打破，但个人隶属于集体的性质并没有改变，甚至随着集体对生产、生活的全面控制而强化了。”[2]第二，虽然纵向等级得以打破，但“身份”观念却原封不动地套用到“地主”“富农”身上，甚至还有种姓化的趋向。第三，私有财产依旧没有产生，所有财产归集体所有。第四，人们的理性与个性很难说得到真正的独立，依旧是依附于一种集体的表象，即大家认为是什么是正确的，那就是正确的，没有多少真正属于自己的观念。第五，整体上的平均主义思想反而愈加浓厚了。这些思想上的陋疾，实际上为我国之后的动荡埋下了伏笔。

传统乡村社会“契约化”最关键的突破，自然是改革开放后社会主义市场经济的建立，这才真正对旧有的社会结构残余进行消解，同时也逐渐对人们的思想观念产生革命性的冲击。国家权力开始从基层抽回其触手，乡村社会在集体化结束之后，被卷入了市场化的潮流之中。私有财产开始为人们所重视，甚至“能否赚到钱”成为评价当时一个人本事的唯一指标，令老一辈们感叹世风日下。由于大量乡村青年外出打工，不同的社会经历，造就了他们不同的价值观，显现出价值观多元化的趋向，加之当时新闻媒体技术的发达，也使港澳地区、国外的思想传播进来，进一步加剧了价值观多元的程度。

三、历史包袱与“送法下乡”

“小共同体作为稳定的熟人，乃至是亲族族群，它有温情纽带，有信息对称与多次博弈基础上的信任机制，因此，可以更多地依靠伦理维系。而大共同体的陌生人之间没有这种纽带，它的维系就要更多地依赖理性化的强制机制。”[5]8

改革开放后，国家开始放松对基层社会的调控，市场经济的发展也使得乡村与村民们，不论是自愿抑或是被动地，从传统的乡土熟人社会，卷入到现代的陌生人社会中，新的问题也随之产生。法律要走进乡村，乡村要实现法治化，这些问题的存在很明显阻碍了国家“送法下乡”的步伐。

（一）历史遗留问题

历史遗留问题主要分为四大类，而四大类问题又继续衍生出了许多小问题，即国家基层权力的“真空状态”；法治与乡土文化的冲突；群众性的政治冷漠与公共领域的萎缩；集体性的道德滑坡现象。

首先，国家权力在基层的萎缩。随着“全能国家”主义的退潮，扎根于基层乡村的国家权力开始回收，基层编制减少，干部待遇也趋向于非正式化。一方面，国家万能型权力的退出，给了法律得以入驻的机会，以弥补权力的空白；但另一方面，基层的国家权力呈现出一种“弱化”的态势，国家对于乡民的所作所为，往往陷入一种无可奈何的境地。

近现代国家为了管理的方便和效率，往往构建科层结构，如省、市、县、乡四级，科层制内部运作主要依靠上层的指令，因此才能够保障其去人情化和高效率。但最基层的国家权力，与科层制存在着权力链条的断裂，因为基层权力需要与乡民们直接接触，就必然需要在一定程度上迁就乡村社会的伦理规范。

主要体现为三点：第一，上级政府往往要通过人情、关怀、请求支持工作等理由表现出的默默温情来让基层干部给自己一个面子，完成工作，而非依靠体制性的权力；[11]26第二，基层干部面对乡民，也只能通过劝说、恭维乃至讨要、反复纠缠等方式来完成自己的目的，而非过去习惯性使用的强制措施。正所谓“打不还手，骂不还口，有钱就收，无钱就走。”[11]65第三，基层在面对国家向下汲取资源时，往往显现出一幅无赖的姿态加以抵制，“要钱没有，要命一条”，想方设法少交钱。

这给乡村法治化带来的问题就是，法院的判决一旦进入基层，往往需要依靠这些乡镇干部来帮助执行，但鉴于以上的种种原因，执行起来困难重重。朱苏力教授在其著作《送法下乡》中提到的“沙漠收贷纠纷”，用以证明强大的国家权力在渗透到边缘之时，已经是“强弩之末不能穿鲁缟”了。[14]22

基层国家权力衰退带来的另一个问题就是，法律虽然进来了，黑恶势力也在基层权力真空之时，攥取了一席之地，存在一些基层干部，在国家权力匮乏的情况下，借助黑恶势力来完成自己的工作。[13]39基层政治因为愈益缺乏一种文化正当性的支撑，而显现出一种赤裸裸力量角逐，而争斗双方运用的又并非正式化的权力技术，进一步恶化了基层的法治环境。[2]

其次，法治文化与乡土文化之间的冲突，主要体现为四点：第一，法律的工具化对待，无论是基层法官抑或是乡民，都将法律视为是可以利用的工具，对法律的态度是机会主义和实用主义的，其本身并不是遵守规则，而是利用规则。[15]法律与其说是各方用来进行相互约束的一种硬性制度规范，不如说是用来扩张自身利益和削弱对手的武器。这也显示了，国家起初推行法律是将其作为治理的工具即“法制”，而非一种价值追求“法治”。当一个社会仅仅将“法治”视为是治理的工具时，社会也同样会为了治理的需要而放弃或改变这一工具。

第二，司法以解决纠纷为最终目标。司法并非以正义为其终极价值，而是将纠纷的解决视为压倒一切的任务。例如朱苏力教授在《送法下乡》中提到的“奸夫案”：丈夫多次打骂奸夫并威胁奸夫家人的生命安全，奸夫想赔钱了事，丈夫不允，奸夫诉至法院，要求丈夫停止威胁，丈夫反诉要求精神损失。法院劝说奸夫接受拘留的决定以获得丈夫的让步，最终达成和解协议。[14]178在本案中，法院并不遵守法律上的要求，而是追求纠纷能够彻底解决。

第三，法律逻辑往往屈服于地方感。所谓地方感，是指在日产生活中积累起来的感觉经验，只在一定区域内有效，一旦越出此边界便失去效力，无法使用上层的规范性知识去描述它们。[16]法律在乡土社会中想要运作，往往要去适应乡民的地方感，但有时后者会扭曲法律本身的逻辑。例如吴毅教授在《小镇喧嚣》中提及的农村土地纠纷：两户村民间进行土地经营权的交易，但在地价上涨后，出卖方以自己是集体的成员，肯定要拥有一块能“吃饭”的地为由，要求村组织要么承认之前的交易无效，要么重新给自己分一块地，最终村组织以调解的形式，让买受方归还了一部分的土地。[11]422在这里，我们可以看到，在乡土社会里，因“身份”而获得财产的观念，仍具备一定的正当性，大家也或多或少对此加以认同，无论是出卖方还是买受方，而以法律为代表的契约理性，往往要屈服于所谓的“乡情”。

再次，群众性的政治冷漠与公共领域的萎缩。二者的共同点，可以说是乡民们开始越来越注重私人生活，人的原子化趋向愈来愈明显了。很多原因促成了上述现象的产生，例如乡民不断地向外流动，很多村子实际上变成了“老年村”；许多生产上的困难，可以通过市场来解决，减少了乡民间互相合作的需求；新式娱乐方式的兴起，使人们精神领域的满足不一定再需要通过集体活动的方式；非集体化后基层权力的衰弱，不会再像集体化时那样，要求所有人定期参加集体活动、政治学习；乡村建筑的私人化，使得串门不像过去那么容易了；道德观的变迁，人们都开始觉得“对别人家事”评头道足不怎么合适，与人见面恭维话多了，调侃话少了……

这就使得国家企图推进的基层自治与基层民主化举步维艰，一个村可能都没留下多少人口，即使村民外流不严重，开个会也没多少人到场，就算到了场，也不过是走走形式。法律上规定，集体土地使用权向外转让，应当事先经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。但事实上，能够召集那么多村民来开会几乎成了不可能的事情，村委会往往成了脱离村民办事的组织。

非集体化后，国家对乡村的干涉确实少了，但很多基层的福利、公共服务等，在权力回流的过程中，也消失了。由于缺乏公共资金，又没有强有力的领导，村子想要进行大规模的基础建设难度剧增，许多集体时代因公共活动需要修建的建筑，也因为没有资金和人力进行维护逐渐破败，公共教育与医疗也呈现出衰败的态势，许多村民开始怀念起集体化的时代来。[13]47

最后，道德领域的滑坡。其主要体现是极端个人主义的兴起，例如传统道德下子女处于父母的绝对权威之下，但乡村在集体化，特别是非集体化后，传统孝道的衰落，一些村子里开始出现打骂老人的现象，许多父母也不再指望依靠子女养老，而是试图自己存一些养老金；[13]207但与该现象同时出现的，还有子女成婚时候对双方父母彩礼和嫁妆愈发高的要求，企图在与原生家庭断裂的时候为未来积聚足够多的资本。

另一个重要的表现是，许多“无赖”的行径层出不穷，不少乡镇干部抱怨：“农民根本就没有纳税意识，你不强迫他他就不缴，以前，对不缴的我们可以强制执行，现在不行了。”[11]214而且单个农民不缴费，往往成为群体模仿的对象，大大增加了基层权力运作的成本，到头来，这些成本还是要摊派到农民头上，激化了农民的对抗意识，形成一种无法断裂的恶性循环。以至于形成了农民们“不管收费合不合理，先抵制一下”，干部们“收费提个档次，补偿减个档次，为自己留条后路”，双方互相不信任的局面。还有各地在拆迁前的大面积“种房”行为，以违法的方式，扩建自家房屋，以图在拆迁时候能捞一笔补偿，村干部去阻止也没用，拆了又建，建多了就管不过来，成为一种常态。

（二）“送法下乡”范式的缺陷

以上“法治”在乡土社会推进的困难，引起了许多学者的关注，关于这些问题的解决，也形成了“法治本土资源利用”的理论范式，即乡村法治化的进程不能照搬西方的那一套，我们要从乡土社会中的传统风习，那些在乡村社区里正在起作用的乡规民约中汲取养分，抛弃自己的知识性偏见，去理解那些地方性知识的合理性，走中国特色的道路。[17]15

根据该范式的思路，来看看在上文中提及的四个问题。第一，基层权力的弱化。基层权力真的如同朱苏力教授在书中提及的那么弱吗？笔者认为并非如此，至少权力的弱化不可能是普遍现象，特别是在我国的“压力型”政治体制还没有完全改变之前，笔者认为国家权力的弱化仅仅是一种表象。只要他们还想继续在自己的位置上待下去，乡镇干部们往往对这种“强弱虚置”的权力关系有着清醒的认识，要在恰当的时候对领导表示的温情与关怀回报以对政府权威更大的支持。[11]26同样的，农民表面上的“强势地位”，还是由于强制征收成本过高与政策空间过于狭隘，使得享有组织优势和信息优势的“政府”，作为强者的一种怀柔，农民们近乎无赖似的抵抗，也不过是斯科特意义上的“弱者的武器”，通过给强者制造麻烦，来攫取一点点蝇头小利。

第二，法治与乡土文化的冲突。其实，“送法下乡”这一范式，很容易导致一种思维上的误区，即将复杂的情况以简单的二分法进行处理。在该范式下，政府是主动的、积极的法治推进者，而乡村只能成为被动的、消极的接受者，却忽略了政府完全有可能带有“身份”性的残余，而“乡村”反而也会产生“契约性”的要素。

中国作为农业大国，可以说往上数三代，我们几乎都是农民，即乡村里那种“身份”性的思维模式，完全有可能被我们所继承，即使进入了政府，成为公务员，也是“政府里的乡村人”。例如，中国目前为止仍然大量存在的上访现象，各级政府甚至在体制上也适应了这种需求，使得上级权力可以一竿子打到底，直接突破科层制的层级对下进行干预。其作为“民告官”的过程，看似挑战了基层政治权威，制造了地方稳定问题，但在更大的层面上恰恰会生产体制和相应制度文化的权威，[11]562我们难道可以说里面不存在“森严的纵向等级”色彩吗？以及地方上存在的作为政绩工程不计成本的“诱民致富”行为，“这是政治，不能考虑经济，目光要放长远。”能说没有“权力玩弄财产”的要素吗？

以及在上文中提及的“奸夫案”，法院难道不知道丈夫的行为已经严重违法了吗？何以解决纠纷成为了司法的最高目标，法官在这种情况下，僭越了司法者的职权，行使了本该由立法者行为的价值判断职能。于是“双方都有错，各打五十大板”，这种和稀泥式的司法大量产生，弥漫出一股传统“身份”性社会中司法的伦理性色彩。在这里，仍为浓厚的伦理性思维支配的，难道仅仅只是居住在乡村里的丈夫吗？

而乡村在新时代下，完全有可能自己滋生出“契约性”的萌芽，浙江河头村编纂的村志，以三分之一的篇幅收录了《河头村民世系表》。在以往只有强宗大族才有权力和能力修表，修表成为了炫耀宗族实力的行为。但如今，河头村在社区范围内打破了宗法畛域，所有人都获得平等的入表资格，新型的社区凝聚力代替了过去狭隘的宗族凝聚力。反而是出版单位根据相关禁令，不愿出版族谱类刊物，使得河头村人不得不搞了两套村志。[5]323

第三，群众性的政治冷漠导致基层民主举步维艰。在上文中笔者就提及，“身份”社会里思想观念的一大特点就是公领域的冷漠与私领域极端热衷的二律背反，因为“政治的、公共的事”，应当“肉食者谋之。”在乡土社会“契约化”的过程中，虽然人们交往的“私领域”也萎缩了，使人们更关注自身的“私领域”，但对于公领域的热情却没有同时产生。另一个原因还在于在我国压力型的政治体制下，上级政府对于最基层干部的选举，其实还有着举足轻重的影响，进一步损害了乡村人参与政治的热情。

笔者认为，虽然群众性的政治冷漠对于基层民主化建设不利，但民主也从来不是仅仅靠制度上的推进就可以完成的。“民主”不应当仅仅是“多数人说了算”，也必然要建立在每一个拥有独立人格、不再依附于团体、自由理性的公民身上，否则，“身份”社会下人民的民主，不过是依附于集体表象的“伪民主”，极容易被专制者所利用。从这个意义上讲，笔者认为，群众性的政治散漫也体现出群众更为理性化的趋向，是蕴含着一定的积极要素的。

第四，群众性的道德滑坡，即极端利己主义的兴起。在笔者看来，这是“身份”社会里思想观念中，作为私人的极端利己主义与“权利本位”思维混合的畸形产物，与“契约社会”里的不论是自由主义还是集体主义都是背道而驰的，因为极端利己主义只强调权利，并不去承担义务。产生这种思想的背景还在于，当时那些以为脱离的“家族”“家庭”而获得自由的人，不过是依仗意识形态对自己行为的支撑，他们的对立面，老一辈人，并没有与他们站在平等的地位上分享话语权。从这种意义上讲，他们的思想仍然是依附于集体的，没有获得真正的独立人格，只不过当时集体恰好在强调个人解放罢了。总而言之，作为个人的独立人格，只有在与同样拥有独立人格的人交往才能产生，奴隶主和奴隶都是不可能拥有独立健全之人格的。

（三）国家主导法治化的缺陷

“身份”型社会在向“契约”型社会转型的过程中，共同体对个人的束缚和保护都会消失，尽管可能不在同一时间段内。失去了共同体保护的个人，自然会面对一套全新的社会规则，社会已经改变了，但人的思维却因为惯性还没来得及转过弯来，这就给转型期的社会带来诸多的矛盾和挑战。

由于中国近代以来乡村的“契约化”“法治化”之路是由国家作为主导力量加以推动的，国家收归了对基层社会事无巨细的调控，但却没有把完全平等的机会放在乡民面前，让他们能够自由、平等的参与到市场经济中去，让思维也跟上时代的发展。主要体现在三个方面，农民不能实质上支配土地；公共政治领域的狭小；公共利益至上的官方文化。

首先，虽然村集体法律上是作为集体土地的所有者，而农民也实际上拥有着土地的使用经营权，他人无法干涉。但实质上，他们根本没有办法支配那些原本是他们赖以生存的土地。在土地出卖的过程中，极为零散农民不能对出卖行为进行有效的干预，并表达自身的意愿，而且在最后的征地补偿款分配中，往往是“政府得大头，农民得中头，村里得小头。”这就使得农民不得不通过“弱者的武器”，以耍无赖的方式，争取在失去土地，即将要步入自己不熟悉的市场经济中前，尽可能多捞一笔。

其次，公共政治领域的狭小。一方面，上级政府仍然对基层的直接选举有着强大的影响力，另一方面，在“身份”社会里的共同体解散后，人们必然会因为人的“社会性”与利益追求而组建新的共同体——社团，但是考虑到国家对公众生活领域中自治组织根深蒂固的怀疑，公共领域与私人领域之间出现了断层。[13]266乡民们很难将自己的利益诉求进行渠道性的表达，这就导致他们始终不能放弃对“弱者武器”的反复性使用。

最后，公共利益至上的团体文化。该种文化使得政府作为公权力的行使者，在很多情况下拥有不证自明的正当性基础，也占领了道德的高地，虽然乡民们可以通过“弱者的武器”来进行维权，但公共利益至上的团体文化，又会消解其行动的心理基础，导致其自己对自己行为的否定，同时我们也可以看到，作为整体的乡民们公共利益至上与作为个体的乡民极端利己主义在他们身上显现出的“精神分裂”。

结论

既然我们想要实现乡村的法治化，那就必然要在社会结构和思想观念上对乡村进行去“身份”化，无论是“送法下乡”还是“迎法下乡”，都应当以之为自己的目标。

乡土资源的利用是必须的，但关键还是要分辨哪些可以用，哪些不能用；就像基层的国家权力不应当是强弱的问题，而是是否必要的问题。基层国家调控性的权力收缩是有必要的，否则法律没有办法入驻，但服务性的权力又是不可或缺的，较为时髦的话语就是构建服务型政府，否则乡民们交了钱，却没有享受到应有的公共服务，无疑会加强基层对包括司法权在内的国家权力的不配合。利用本土资源是应当的，但遇到违反法治精神的，违反“契约”精神的陋习，法院也应当要有通过判例来进行移风易习的魄力。至于群众性的政治冷漠，我们只能尽可能的不去干预他们的自由个性，并大力发展社会主义市场经济来培育他们有可能产生的萌芽，毕竟民主的制度可以靠外在推进，民主的思想却不能。

最后，也是笔者不怎么赞同朱苏力教授的一个观点，即基层对法官的法学素养并没有很高的要求，形象的来说“一盆水洗脸，一桶水也洗脸”。[14]263虽然法官的工作大部分都是形而下的，但还是有一点形而上的追求不是吗？比如为推进法治化做一点点的工作。没有深厚的法学素养，没有接受过系统的法学教育，没有善于剖析的法治思维，如何才能分辨哪些“身份”的要素是我们要反对的，又有哪些“契约”的要素是要我们提倡的？哪些是可以与乡土社会通融的，哪些又是原则性问题？若是所有基层法官都以解决纠纷最司法的最高价值追求，什么工具顺手用什么，又怎么能保证，某些工具会不会用顺手，就积重难返了呢？