监察体制改革后职务犯罪嫌疑人身份的确认

李昌盛

（西南政法大学 诉讼法与司法改革研究中心，重庆 401120）

一、监察体制改革后引发的犯罪嫌疑人身份确认问题

顾名思义，犯罪嫌疑人乃涉嫌犯罪之人。任何人一旦被专门机关贴上了犯罪嫌疑人的标签，就必须忍受《刑事诉讼法》为其设定的义务，也享有《刑事诉讼法》为其赋予的诉讼权利。从此角度而言，它是一个专有词汇，其法律意义主要适用于刑事诉讼领域。它进入我国的立法，也始于《刑事诉讼法》。1996年《刑事诉讼法》修改时，为了吸收“无罪推定的合理部分并在修改补充的有关条文中进一步将这一原则具体地加以运用和体现”，“将在人民检察院提起公诉以前所称的人犯改为嫌疑人，提起公诉以后称为被告人。”[1](p25)由于我国公诉案件刑事诉讼的启动必须经过正式的立案程序，所以一般认为具有法律意义的犯罪嫌疑人是指在立案后至起诉前遭受刑事追诉的人员。①笔者在此强调“法律”意义上的犯罪嫌疑人，是为了与“事实”意义上的犯罪嫌疑人相区分。例如，被害人向公安机关控告某个“犯罪嫌疑人”对其实施了强奸行为，此时该人就是事实意义上的犯罪嫌疑人，公安机关必须通过对控告材料的审查、初查，确认此人有犯罪事实并需要追究刑事责任，并履行了立案的手续，此人才转变为法律意义上的犯罪嫌疑人。只有当法律意义上的犯罪嫌疑人的身份得到确定后，才激活了《刑事诉讼法》为其设定的权利和义务。在立案前，怀疑有可能犯罪的人被称为嫌疑对象，在起诉后，则被称为被告人。[2](p106-107)这与我国刑事诉讼制度设计的阶段论构造相一致。我们可以将其称为程序阶段标准，不同于西方国家以侦查主体的合理怀疑或采取特定调查措施为标准确定犯罪嫌疑人的身份。

此种确认犯罪嫌疑人的模式有利有弊。我国立案的法定条件是“有犯罪事实，需要追究刑事责任”，因此导致对于因杀人等情形引发的“因事立案”的确认条件模糊，无须知晓谁是犯罪嫌疑人即可立案，其后确认嫌疑人也无专门程序。这有利于侦查机关对任何有嫌疑之人的侦查，但也可能导致确认错误以至于酿成错案。[3](p72)在诸如贿赂等情形引发的“因人立案”条件下，必须认定该人“有犯罪事实”才可立案，“采嫌疑人与涉嫌犯罪事实一并审查的所谓的‘一体化审查模式’”，[4](p44)导致确认犯罪嫌疑人的门槛较高，这固然可以降低错误确认风险，却也给侦查机关带来了较大负担，导致不破难认的局面。在监察体制改革前，正式立案前法律赋予的初查手段有限，且禁止使用强制性调查手段，检察机关在办理职务犯罪案件时，有时会与纪律检查机关“联合办案”，通常是为了摆脱刑诉法和司法解释对初查措施的限制。这与因人立案模式下确认犯罪嫌疑人的标准较高有直接关系。

监察体制改革后，为了实现反腐败工作的集中统一领导，成立了国家监察机关，与纪律检查机关合署办公。根据《监察法》的有关规定，只要监察机关“经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的”，监察机关应当予以立案，进而可以根据案件的情况采取留置等强制性调查措施。由此可见，《监察法》规定的立案条件不再是“有犯罪事实”并“需要追究刑事责任”，而是“涉嫌违法”或“涉嫌犯罪”并需要追究“违法责任”或“刑事责任”的，就必须立案。因为监察机关在有证据证明某人涉嫌违法时，即可对其立案，并启动强制调查程序，此后随着调查的深入，此人就可能依照证据的变化情况转化为涉嫌犯罪的人员，改变了以前强制性调查手段必须先确认有犯罪事实的规定，职务犯罪因人立案的难题得以化解。监察机关的职务犯罪调查据此可以分为两类情形：一是经过初核，发现涉嫌职务犯罪的，经过立案后直接予以调查；二是经过初核，发现涉嫌职务违法，经过立案后的进一步查证，转化为涉嫌职务犯罪的并继续予以调查。因此，职务“犯罪嫌疑人”的确认也可以分为“立案一并确定模式”和“先立案后确定模式”。

笔者将职务“犯罪嫌疑人”加上引号的原因在于上述有关确认职务犯罪嫌疑人的法理解释可能无法得到《监察法》的支持。《监察法》共计69条法律规定中并无任何一处出现“犯罪嫌疑人”这一表述。具有类似法律意义的概念通常表述为“涉嫌职务犯罪的被调查人”，①参见《监察法》第24条和第31条。而不是职务犯罪嫌疑人，加之《监察法》规定的调查程序与《刑事诉讼法》规定的诉讼程序存在一定差异，由此导致了一系列法律理解和适用的难题：首先，对于监察机关而言，是否需要建立一个独立的“涉嫌职务犯罪被调查人”身份的确认机制？涉嫌职务犯罪被调查人是否具有犯罪嫌疑人的身份？其次，由于职务犯罪案件最终认定是否有罪必须经过刑事诉讼程序，那么涉嫌职务犯罪被调查人何时转变为刑事诉讼犯罪嫌疑人？一旦转变为刑事诉讼犯罪嫌疑人，将会产生哪些法律效果？如果检察院将案件退回给监察机关进行补充调查，此时被追诉人的法律身份是什么？最后，在监察机关与其他机关均有管辖权的牵连案件中，如涉嫌受贿犯罪和雇凶杀人犯罪，此时接受调查的人员在法律上的身份如何确定？到底是涉嫌职务犯罪的“被调查人”还是涉嫌故意杀人罪的“犯罪嫌疑人”？由于“两法”规定的程序有别，上述问题均非简单的名分之争，而是关涉职务犯罪案件办理中的人权保障问题。例如，就最后一个问题而言，如果该人被认定为被调查人，那么依照《监察法》的规定，在整个调查期间此人就无法获得辩护律师的辩护。反之，如果该人被认定为犯罪嫌疑人，他就享有依照《刑事诉讼法》委托辩护的权利。为此，本文将就上述问题略述己见，以就教于方家。

二、监察程序中涉嫌职务犯罪被调查人身份的确认及其法律效果

《监察法》将涉嫌职务违法与涉嫌职务犯罪并列为立案调查的条件，有别于《刑事诉讼法》一直以来沿袭的启动侦查程序的模式。其主要目的是卸除实体法有关贿赂等职务犯罪调查所面临的程序障碍，以加大腐败犯罪的打击力度，增强刑法的威慑力，实现“不敢腐”的预期目标。由于我国实体法对职务犯罪的规定采取立法定性且定量模式，与“世界刑事立法的主流模式”——立法定性不定量模式——存在显著差异，①例如，在英国，只要受贿人“同意收受”贿赂，即可构成受贿罪，“并不要求受贿人实际获得贿赂，只需与行贿人达成收取贿赂的合意即可，这是一种对行为的纯粹的不包含任何定量因素的定性描述。”参见高铭暄、曹波：《中英受贿犯罪立法比较研究》，载《法学杂志》2016年第8期。因此在西方国家可能已经认定为涉嫌受贿犯罪的情形，在我国却因为涉嫌犯罪的数额（定量）尚未达到法定要求，只能当作涉嫌违纪或违法的行为，在以前依法不能启动立案侦查程序。这就使可资利用的合法调查措施受到了较大限制，不利于依法“深挖”可能存在的犯罪，在一定程度上可能增加了腐败犯罪分子的侥幸心理。在新的法律框架下，实体法定性且定量模式给调查活动所带来的桎梏基本被拆除。如果考虑到监察机关与纪检机关合署办公，监察机关同时享有启动违纪审查和违法犯罪调查的权力，那么即使立案的依据是涉嫌职务违纪，也可能随着审查调查程序的推进，发展为职务违法以至于职务犯罪，②根据2019年1月1日实施的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第37条的规定，纪检监察机关经过初步核实，对党员、干部以及监察对象涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪，需要追究纪律或者法律责任的，应当立案审查调查。这就增加了职务犯罪被发现的概率，提高了腐败犯罪行为遭受惩罚的必定性，落实了针对腐败行为零容忍的政策要求。

但这使得“借壳调查”的合法性在一定程度上得到了确认。所谓“借壳调查”，是指借违纪审查或违法调查之名来实现犯罪调查的目的。③“借壳调查”术语借鉴于“借壳侦查”。参见高一飞、王刚：《借壳侦查的限度与规制》，载《人民检察》2018年第13期。借壳调查可以在一定程度上麻痹被审查调查人的防范意识和对抗意识，隐藏审查调查的真实目的，往往可以获得很好的调查效果。但借壳调查也可能产生一些负面影响。一是可能造成选择性的试探式执法现象。从理论上来说，每个人都是潜在的嫌疑对象，但将谁“捞出来”接受调查，不可能单凭这种抽象的盖然性，这种抽象的怀疑必须有相应的证据予以佐证，才能为干预基本权利的调查行为核发许可证。在现有的监察体制下，由于执纪审查和违法犯罪调查权力高度集中，潜在的犯罪嫌疑对象和涉嫌职务犯罪的人员之间的界限较为模糊，基本依赖于监察机关立案后的证据收集情况，而非立案前的筛查情况。如果监察机关能够始终秉持客观办案的态度，在没有证据表明涉嫌职务犯罪的情况下，及时对违纪违法问题做出处置，问题并不严重。但监察机关也可能出于某种不正当的目的，执意要深挖某个公职人员违纪违法背后的犯罪问题，那么被审查调查人就可能要长时间地忍受以违纪违法为名但却以犯罪调查为实的审查调查活动。这与国家权力的行使要遵循比例原则有所背离。[5](p144)

二是可能造成被审查调查人无法及时有效行使申辩权。申辩自己无罪或罪轻的权利属于自然权利。只要表达功能尚存，任何人也无法剥夺。但申辩的前提是指控。没有指控，申辩就是无的放矢。没有人会辩解说自己是一个好人，除非他的品行遭到了他人的质疑。在借壳调查模式下，由于调查机关可以合法隐瞒自己调查的真实目的，被调查人就可能在此情况下遭受到误导，无法清晰地判断当前所处的情势，误判调查的真实用意，无法及时做出有针对性的申辩，甚至可能因贻误时机导致证据灭失而无法澄清有利于他的真相。

三是可能造成规避调查措施合法性要件的问题。根据《监察法》的规定，监察机关立案后可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等十二种常规措施和技术调查、限制出境、通缉等三种特别措施。前十二种措施由监察机关自我决定，自我执行；后三种措施由监察机关决定，交由有关机关执行。但立法对十五种措施的适用对象进行了区分，可以分为四类情形：一是在立案后的调查过程均可适用的调查措施，如谈话、询问、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定和限制出境；二是只能适用于涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的被调查人，如查询、冻结、留置、通缉；三是只能适用于涉嫌职务犯罪的被调查人，如讯问、搜查；四是只能适用于涉嫌重大职务犯罪的被调查人，如技术调查。它们的适用对象呈现出严格性逐级递增的特点，即由涉嫌违法，到涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，再到涉嫌职务犯罪，最后一种只适用于涉嫌重大职务犯罪。立法者期望通过区分不同调查措施的适用对象，规范调查权的行使，以免在违法情节尚未达到相应程度时过度侵害被调查人的各种权益。但在现有的借壳调查模式下，由于并无专门的机制将违纪、违法、犯罪等事由予以分割的程序设置，加之违纪违法行为的最终处置权也由监察机关享有，即使逾越适用对象的法律限制最终无法获得认定有罪的证据，也可以给予党纪政纪处分予以了结，这就使立法关于四类情形适用条件的限制有可能被规避或漠视。对于那些最终查明存在犯罪事实的案件，由于从“结果”上来看，被调查人涉嫌犯罪确定无疑，若之前采取了超越调查对象限制的措施，其违法性可能被“稀释”，以至于有时可能根本就难以发现之前发生了越权调查行为，这就会进一步强化对监察法定程序的轻忽，导致唯结果论的局面。

习总书记在十九届中央政治局第十一次集体学习时的讲话中指出，纪检监察机关“不能搞选择性监督、随意执纪调查、任性问责处置”，应当“强化纪法思维特别是程序意识”。[6](p6)因此，为避免借壳调查可能产生的负效应，保障被调查人的申辩权，防止规避调查权的法律条件，消除选择性的试探性执法对被调查人可能带来的无理侵扰，有必要建立监察程序涉嫌职务犯罪被调查人身份的确认、告知机制，并对有关措施的适用条件做出严格解释。

具体来说，对于“立案一并确定模式”下的案件，监察机关在作出立案决定的同时，应当向被调查人送达涉嫌职务犯罪被调查人身份告知书，告知书中至少要载明涉嫌的罪名和基本犯罪事实。对于“先立案后确定模式”下的案件，中央有权解释机关应当在法律解释或实施细则中规定确认被审查调查人涉嫌职务犯罪的最长时限，例如可以仿照留置的有关规定，规定一般不得超过三个月。特殊情况下，可延长一次，延长时间不得超过三个月。期限届满，未发现职务犯罪事实的，应当依照党章党纪党规和《监察法》的有关规定作出党纪处分或政务处分，了结案件。若在“深挖”期间，有证据证明涉嫌职务犯罪的，也应当向被调查人送达涉嫌职务犯罪被调查人身份告知书，告知书中同样要载明涉嫌的罪名和基本犯罪事实。为了确保身份确认告知书能够起到规范各种调查权的“闸门”作用以及防止监察机关迟延告知或不予告知，必须赋予其法律意义。结合《监察法》第33条第3款的规定，此告知书是判断调查行为是否是以非法方法收集证据的基本依据之一。①《监察法》第33条第3款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”在此告知书未送达被调查人之前，采取第三、四类型以及第二类型的留置、通缉等调查措施应当认定为以非法方法收集证据，监察机关不得将此证据作为案件处置的依据，司法机关同样应当据此排除有关证据。之所以将前述第二类“涉嫌严重职务违法或者职务犯罪”的情形也作为履行告知程序后才能采取的措施，主要是因为无论多么严重的职务违法，如果没有达到犯罪的程度，其处分措施至多为开除，②根据《监察法》的有关规定，监察机关可以根据监督、调查结果“对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定。”而留置、通缉属于对公民人身自由权的剥夺，与职务违法可能遭受的处分不可比拟。因此，留置、通缉适用条件中的严重职务违法应当从严解释，即只有严重职务违法达到涉嫌职务犯罪的程度时，才可以认定为满足了适用条件。

监察程序中确认涉嫌职务犯罪被调查人的法律效果无法扩展至《刑事诉讼法》。为了避免误解，《监察法》始终回避“犯罪嫌疑人”这一称谓，以凸显《监察法》与《刑事诉讼法》的差别，防止因称谓一致导致法律适用的争议。但无论我们如何称呼涉嫌职务犯罪的被调查人，在实质上他就是有证据证明涉嫌犯罪的人员，由于《监察法》对此类人员的调查程序作出了特别规定，相比于刑事诉讼程序中的犯罪嫌疑人，他享有的权利和承受的义务有所不同。

三、审查起诉阶段职务犯罪嫌疑人身份的确认标准和法律效果

可以说在监察程序中，涉嫌职务犯罪的被调查人只有犯罪嫌疑人之实，但无犯罪嫌疑人之名。被调查人的身份何时才转变为刑事诉讼的犯罪嫌疑人，使其名副其实，让其可以在《刑事诉讼法》的框架下主张权利，尤其是获得律师辩护这一核心权利，就成为监察程序与刑事诉讼程序衔接的核心问题之一。《监察法》和2018年修正后的《刑事诉讼法》对此问题都没有明确规定，因此我们只能结合监察体制改革的背景和这两部法律的有关规定的合理解释来找寻答案。

有学者认为，由于《监察法》采取违法犯罪均可立案的综合性立案模式，由其启动的程序为监察程序，并非刑事诉讼程序，监察机关是政治机关，不是行政机关、司法机关，加之《刑事诉讼法》规定公诉案件必须以正式立案作为启动刑事诉讼程序的标志，因此只有监察机关将案件移送给人民检察院之后，经过审查，符合《刑事诉讼法》立案条件并决定予以立案的，刑事诉讼程序才启动。[7](p22)据此理解，诉讼法意义上的职务犯罪嫌疑人身份也只能在检察院立案后才正式得到确立。但此种解读方式可能存在一些问题。

首先，《监察法》对立案的规定并不区分违法或犯罪，加上与纪委合署办公，甚至立案时并不区分违纪或违法，但其移送给检察院处理的案件必须是涉嫌职务犯罪的案件，而不是涉嫌违纪或违法的案件，且必须达到《监察法》第45条第1款第4项要求的“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的程度。立案后启动的监察程序从形式上来看并非刑事诉讼程序，但如果从实质上来看，当其指向犯罪问题时，部分目标与刑事诉讼侦查程序的目标具有一致性，即必须要收集证据查明是否有犯罪事实。监察机关的性质定位为政治机关，但其享有的监察权则是一种复合型权力，即对公职人员违纪、违法和犯罪行为的监督权、调查权和处置权。其中，职务犯罪调查权与其他犯罪侦查权的区别并不在于二者是两种截然不同的权力，而是在传统侦查权的基础上加入了其他要求，可以将监察机关针对职务犯罪的调查权理解为“侦查权+”。依照权威机关的解读，调查权的行使“不仅仅是收集证据，查明犯罪事实”，而且“也要用党章党规党纪、理想信念宗旨做被调查人的思想政治工作，靠组织的关怀感化被调查人，让他们真心认错悔改，深挖思想根源。”[8](p14)因此，职务犯罪监察调查权与传统侦查权之间的关系应当是蕴含关系，前者的职责包容了后者，也超过了后者。因此，单纯以形式或称谓上的区别，难以否定针对职务犯罪的监察调查程序在实质上已经启动了追究犯罪的刑事性程序，只不过其调查权的外延超出了传统的刑事性程序的范围，我们以监察程序命名可能更为贴切罢了。检察院在起诉前再予以立案就等于形成了重复立案或调查终结后立案的程序冗余或程序颠倒的现象。

其次，从《监察法》和《刑事诉讼法》的文义解释和体系解释来看，监察机关移送给检察院的案件，也无须经过立案程序，而是直接进入审查起诉程序。根据《监察法》第45条的规定，对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，就应当制作起诉意见书，“连同案卷材料、证据一并移送检察院依法审查、提起公诉”。此处立法将移送行为完成后的检察院职责进行了明确，即“依法审查、提起公诉”。从文义上解读，此处的审查活动与提起活动在内容上是一致的，即审查公诉和提起公诉，而无法将其理解为审查立案。依照《刑事诉讼法》第170条规定，检察院对监察机关移送起诉的案件，要依照《刑事诉讼法》和《监察法》的有关规定进行审查，其并未明确“审查”的内容到底是立案审查还是起诉审查。但第170条属于《刑事诉讼法》第二编第三章“提起公诉”的一个条文，从该条所处的位置来看，该条“审查”一词的含义应当理解为审查起诉才符合其在法典中的体系性安排。

最后，如果检察院需要对监察机关移送的案件先作出立案决定再进行审查起诉，则与两法衔接中的强制性措施的规定产生矛盾。检察院若对案件进行立案审查，必定会产生两种结果：一是受理案件后，进行是否立案的审查，然后决定立案，在启动刑事诉讼程序后进入起诉审查环节；二是受理案件后，进行是否立案的审查，然后决定不予立案，刑事诉讼程序无法启动。无论哪一种程序，都必须要在立案前对案件是否达到立案条件进行审查。但根据《刑事诉讼法》的有关规定，只要监察机关移送的案件已经对被调查人采取了留置措施，检察院就应当对其先行拘留，时间长达十日到十四日，并无选择是否进行拘留的余地。如果检察院必须先审查是否立案，再判断是否启动刑事诉讼程序，那么在立案审查期间有什么依据“对犯罪嫌疑人先行拘留”？在立案审查阶段，且不说能否先行拘留，就连“犯罪嫌疑人”在诉讼法意义上的身份都还尚未确定。因此，从留置与先行拘留的衔接性规定来看，必须先行立案的理解也是于法有悖的。

刑事诉讼程序必须以立案启动，这一法律规定针对的是公检法等专门机关办理的公诉案件或自诉案件，对于监察委办理的职务犯罪案件，《刑事诉讼法》并无必须先予以立案的要求。①参见《刑事诉讼法》第112条。结合《监察法》第45条和《刑事诉讼法》第170条的规定来看，职务犯罪案件移送审查起诉的模式，无意中创造了一种新型的刑事诉讼程序启动模式，即以特定行为的实施，而不是以特定的程序阶段性决定作为启动刑事诉讼的条件。此特定行为就是“监察机关制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送”给人民检察院，即以把案件移送给人民检察院行为的完成来宣告刑事诉讼程序的启动。这就牵涉了一个极其重大的问题，即程序主体身份的确定问题：移送给人民检察院之前，涉嫌职务犯罪的人虽然有职务犯罪嫌疑人之实，但在名义上只能被称为涉嫌职务犯罪的被调查人，其权利义务由《监察法》设定；但移送给人民检察院之后，涉嫌职务犯罪的被调查人则转变为有名有实的犯罪嫌疑人，其权利义务由《刑事诉讼法》规范，因为诉讼程序已经启动。简而言之，一旦监察机关完成了“移送”工作，就同时具有如下两大法律效果：一是监察程序终结，刑事诉讼程序启动，案件系属于检察院，且直接进入审查起诉环节；二是身份转变，即监察程序中的涉嫌职务犯罪的被调查人转变为刑事诉讼程序中的犯罪嫌疑人。移送行为完成，他就享有了《刑事诉讼法》赋予的各项诉讼权利，也要履行其设定的各项诉讼义务。

依照目前的法律规定，在审查起诉阶段，如果检察院经审查认为需要补充核实的，应当将案件退回给监察机关进行补充调查，在必要的时候也可以自行补充侦查。但立法并未对退回补充调查期间应当适用的法律作出明确。有学者认为：“如果退回补充侦查则对应监察程序，适用监察法；如果由检察院自行补充侦查，则对应检察院的司法程序，适用刑诉法。”[9](p122)这种理解符合二元式程序的立法框架，但监察机关在退回补充调查期间是否可以像移送前一样全方位地适用《监察法》，则需要进一步明确。其中涉及的具体问题就是在退回期间遭受追诉的人员到底是《刑事诉讼法》意义上的犯罪嫌疑人还是《监察法》意义上的被调查人。笔者认为，在退回补充调查期间，遭受追诉的人员属于刑事诉讼犯罪嫌疑人的身份并不因此发生改变。一方面，这是类推审判阶段检察机关补充侦查的结果。在我国，补充侦查可以发生在起诉阶段，也可以发生在审判阶段。但案件一旦起诉到法院，除非检察机关提出撤诉建议并经法院同意的，遭受追诉的人员的身份就转变为被告人。即使在审判阶段的补充侦查期间，其被告人的身份也未改变。因此，当案件移送给检察院后，除非监察机关将案件撤回，否则在补充调查期间，遭受追诉的人员的身份也只能认定为犯罪嫌疑人，而不能将其作为《监察法》中的涉嫌职务犯罪的被调查人。另一方面，补充调查并未改变当前的程序状态，补充调查期间案件还一直处于审查起诉程序阶段。换言之，补充调查程序并非审查起诉程序之外的一种独立程序，而是检察院为了在审查起诉期间作出一个符合事实的判断而衍生的一个“子程序”，并不能改变其“母程序”的性质。只要案件尚处于审查起诉程序阶段，如果没有其他重大地影响到犯罪嫌疑人身份认定的决定，如起诉、不起诉或撤回案件，那么自移送行为完成后犯罪嫌疑人的身份就不应发生改变。

确认退回补充调查期间被追诉人具有刑事诉讼犯罪嫌疑人的身份，具有较大的法律意义：一是对于退回补充调查期间监察机关可以采取的措施产生限制力，二是对于退回补充调查期间犯罪嫌疑人的诉讼权利产生保障力。就第一个方面来说，如果检察院已经对犯罪嫌疑人采取了逮捕、取保候审或监视居住措施，监察机关为了补充调查的目的不可以将其变更为留置措施，将其从看守所换押至留置场所或将其从未被羁押的状态改变为羁押状态，这是因为依照强制措施法律保留的原则，可以对犯罪嫌疑人采取的强制性措施并无留置，因此只要其身份未变，就没有法律依据对其采取留置措施。就第二个方面来说，即使在退回补充调查期间，主导调查活动的机关是监察机关，也不可根据《监察法》没有授权律师可以会见当事人为由限制、剥夺犯罪嫌疑人与其辩护律师之间的会见交流权等权益。因为依照《刑事诉讼法》的规定，任何进入了审查起诉阶段具有犯罪嫌疑人身份的人，都可以委托律师或申请法律援助机构指派律师为其进行辩护。只要其身份未变，他依法享有的权利就不能克减。

四、牵连案件中涉案人员的法律身份

根据分工负责的要求，我国《刑事诉讼法》对立案管辖有着严格的规范，以防止相互推诿或相互扯皮，从而确保各个专门机关能够各尽其职、各尽其责。我国立案管辖的原则性强，缺乏变通余地。如果一个人涉嫌多个罪名，且由不同机关立案管辖，各机关也必须按照管辖的罪名分别立案侦查。当然，为了解决侦查主导权或主要负责机关问题，有关法律解释性文件确立了主罪的侦查机关主导侦查和次罪的侦查机关予以配合的原则。①参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（2013年1月1日起施行）第1条。《监察法》对于诸如此类的互涉案件的处理，采取了监察机关原则性主导的模式，即不问其他犯罪是主罪还是次罪，只要被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。但在监察体制改革后，“互涉案”的办理并不单纯涉及主导权的配置问题，还涉及涉案人员的法律身份确认问题。

在以前牵连案件的办理中，无论是主导侦查的机关还是协助侦查的机关，都按照《刑事诉讼法》的侦查程序办案；但在当前涉及职务犯罪和其他犯罪的案件，监察机关必须依照《监察法》办案，协助机关必须依照《刑事诉讼法》办案，这就使涉案人员在调查或侦查过程中可能同时具有两种法律身份：一是涉嫌职务犯罪的被调查人，另一个是犯罪嫌疑人。问题是这两种身份所对应的权利义务及其法律依据存在制度性差异。《监察法》既有对被调查人权利的强化性保障，如禁止在不合理的时间进行讯问，也有对被调查人权利的克减性规定，如没有赋予被调查人在调查期间的委托律师辩护权。那么在移送起诉前的整个调查案件事实期间，确认涉案人员的法律身份就直接关系到其权利义务的范围。

牵连管辖并不仅仅涉及一人数罪“互涉案”情形，职务犯罪的牵连管辖还涉及其他两种类型：职务犯罪案件与“原案”的牵连管辖和职务犯罪案件与“后案”的牵连管辖。[10](p198)职务犯罪与原案的牵连管辖主要发生在渎职类犯罪中。渎职犯罪牵连的原案是认定渎职犯罪的基础案件、前提案件，它是在查处渎职罪时必须要成立的案件。例如，认定徇私枉法不追究涉黑涉恶人员的寻衅滋事罪、故意伤害罪、开设赌场罪，其中寻衅滋事罪、故意伤害罪、开设赌场罪就是徇私枉法罪的原案。有学者曾归纳，有二十五种渎职犯罪是以原案的成立为前提的。[11](p6)职务犯罪的后案，是指有关人员为了使他人免受职务犯罪追究，实施各种妨碍查明事实真相的帮助行为并构成犯罪的案件。其主要类型是各种“证据犯罪”，如伪证罪，妨害作证罪，打击报复证人罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，窝藏、包庇罪，故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪等。职务犯罪与原案、后案也涉及管辖牵连问题，有时原案就是职务犯罪案件的一个必要组成部分或构成要件之一。例如，在监察机关查办徇私枉法等涉黑涉恶保护伞职务犯罪问题时，必须先调查“保护对象”是否存在涉黑涉恶犯罪。此时涉嫌渎职犯罪的被调查人和渎职罪原案中涉及的有关人员都可能成为调查对象。但依立案管辖的规定，当有关人员涉嫌诸如寻衅滋事罪、故意伤害罪、开设赌场罪时，则必须由公安机关立案侦查。此时原案中的涉案人员既是监察机关的调查对象，也是公安机关的调查对象。因此，无论“案中案”的原案，还是“案后案”的后案，与前述互涉案一样，涉案人员的法律身份认定问题，同样关系到其权利义务的边界。

笔者认为，上述三类牵连案件所引发的法律适用问题，主要是由于立法没有确立不同机关立案管辖的牵连案件如何进行并案管辖制度所致。②此问题以前一直存在，只不过以前学界主要是从如何实现有效侦查的角度思考并案管辖制度。参见杨雄：《职务犯罪牵连案件侦查管辖制度之改革》，载《新疆社会科学》2015年第5期。如果立法明确规定了牵连案件由谁并案管辖的问题，那么如果由公安机关并案管辖，就适用《刑事诉讼法》；由监察机关并案管辖，就适用《监察法》，问题就得以解决。但目前立法和法律解释性文件中所确立的分别管辖、区分主次进行调查的原则，只能解决案件分配和调查主导权分配问题，无法解决身份不一致所导致的法律选择问题。由于管辖制度是《刑事诉讼法》的基本法律制度，属于“立法保留”事项，也无法通过法律解释或司法解释的形式予以确立，所以并案管辖的解决方案只能留待未来完善立法时解决。在当前立法没有确立如何实现并案管辖的前提下，笔者建议有关机关通过适用法理并制定与此法理相一致的实施规则或法律解释来解决这一问题。

在当下，解决“一人数罪”牵连案件中涉案当事人的法律身份认定问题，应当确立涉案人员双重保障原则。所谓涉案人员双重保障原则，是指“一人数罪”牵连案件中的涉案当事人既是《刑事诉讼法》中的犯罪嫌疑人，也是《监察法》中的被调查人，应当给予他双重身份保障。换言之，他可以要求把自己当成犯罪嫌疑人对待，也可以要求把自己当成被调查人对待。因此，当涉案人员要求以犯罪嫌疑人身份主张律师辩护权时，办案机关不得以《监察法》未赋予该权利进行阻挠或限制。之所以应当遵循涉案人员双重保障原则，主要有以下三点理由：首先，从双重身份所导致的权利义务的不确定性的来源来看，并不是由于牵连案件涉案人员的任何过错所引发的，而是国家的立法本身造就了这种不确定性。一方面，国家出于打击腐败犯罪的现实需要，构建了一套不同于刑事诉讼侦查程序的监察程序，在客观上造成了一人数罪涉案人员同时具备两种具有不同权利体系的法律身份；另一方面，在这种情况下，如果立法已经通过并案管辖制度解决此问题，此种不确定性就得以消除，身份自会确定，问题不复存在。但在当前立法采取“分别管辖、区分主次进行调查”方案的现实条件下，不能让涉案当事人承受不完备立法的不利后果，为其埋单。其次，从立法造就的双重身份的现实境况来看，牵连案件的涉案人员具有双重身份是立法意图的体现。监察体制改革时，本来就应当预见可能在某些案件中导致牵连管辖的双重身份问题。如果立法者不解决此问题，我们有理由推定立法者在制定法律的时候赋予了牵连案件当事人双重性的权利体系。最后，从反面的角度来说，如果不尊重涉案人员双重保障问题，那么就应当由办案机关为其确定身份，但这种方案可能会急剧恶化涉案人员的法律地位，导致两部法律为其提供的保障双双落空。例如，公安机关在对涉案人员进行立案侦查的时候，以此案牵涉职务犯罪为由，不允许律师会见当事人，但是当采取凌晨突击审讯的时候，又以《刑事诉讼法》未规定审讯的时间为由进行夜间审讯。如此一来，《刑事诉讼法》和《监察法》为犯罪嫌疑人和被调查人提供的保障均付诸东流。这是为何要尊重涉案人员双重保障原则的最重要的实践理由。

至于职务犯罪案件与原案、后案所形成的牵连案件，则应当遵循立案机关立案时适用的法律确定涉案人员的身份。更准确地说，原案、后案的涉案人员应当认定为犯罪嫌疑人，而非被调查人，应当享有犯罪嫌疑人的权利和承受对应的义务。一方面，原案、后案与职务犯罪的牵连主要是“案中案”的因事牵连，原案、后案的涉案人员并非因为“实施了”职务犯罪而成为被追责的对象，而是因为他们从事的行为成为职务犯罪的部分要素事实或罪后事实而牵连其中。另一方面，从诉讼角色来看，原案、后案的涉案人员至多只能在其对职务犯罪案件有所知情的条件下，可以成为职务犯罪案件的“证人”，即可以提供职务犯罪事实的线索、材料和证言，从而成为协助监察机关办案的力量，而非被追究职务违法、犯罪的对象。