污染环境罪之“有害物质”的认定

楼梦琳

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州310000）

党的十九大报告提出要全力推动生态环境保护和生态文明建设，使环境保护和生态文明建设取得新的更大成就。当前，我国环境问题呈现爆炸性增长，固然与我国奉行的重经济发展而轻环境保护的理念有关，同时与我国环境刑事司法自身存在短板，以及环境刑法作为环境法的保障法未能发挥应有的作用不无关系[1]。

为了严惩污染环境的行为，《刑法修正案（八）》第四十六条对刑法第三百三十八条进行了修改：一是删去了“向土地、水体、大气”，扩大了本罪的规制范围，强调了环境的一体性；二是将“其他危险废物”修改为“其他有害物质”；三是将“造成环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境的”，降低了本罪的入罪门槛，加大了对环境违法行为的刑事打击力度。实践中“其他有害物质”的范围认定将直接影响污染环境罪的适用范围。2018年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部在北京联合召开座谈会，就“其他有害物质”的认定问题提出，办理非法排放、倾倒、处置其他有害物质的案件，应当坚持主客观相一致原则，从行为人的主观恶性、污染行为恶劣程度、有害物质危险性毒害性等方面进行综合分析判断，准确认定其行为的社会危害性。该座谈会认识到了有害物质的认定问题，并给出了指导性意见，然而并未明确“其他有害物质”的具体范围抑或判断标准，故本研究将就此展开论述。

1 污染环境罪的现状及认定难题

1.1 相关的法律法规梳理

在《刑法修正案（八）》公布前，污染环境罪原身为重大环境污染事故罪，其规制的犯罪对象为危险废物[2]。其中，危险废物界定主要依据1998年原国家环境保护局、国家经济贸易委员会、对外贸易与合作部和公安部联合制定并发布的《国家危险废物名录》，并参考《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》，更强调犯罪对象的危险特性和对人体的有害性。

《刑法修正案（八）》将污染环境罪的犯罪对象更改为“有放射性废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”。其中，放射性的废物有国家标准规定；传染病种类由国务院加以明确；有毒物质包括国家危险废物名录和《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质，根据危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物，含重金属的污染物以及其他具有毒性可能污染环境的物质。然而，其他有害物质的内涵和外延却尚未明确。甚至，在某些司法文件中仍用“危险废物”指代“其他有害物质”。这引发了一系列问题：有害物质是否一定是废物？废物是否一定是有害物质？有害性该如何判断？法律概念的模糊性给司法实践增设了诸多障碍。

1.2 污染环境罪的司法适用存在的问题

据调查，污染环境罪案件数量在2013年和2016年骤然增多，其原因就在于两高司法解释的出台；而《刑法修正案（八）》出台两年内，仅有一件案件，充分体现出立法的不科学性[3]。目前我国对有害物质定义不清，缺乏完善的理论基础，也未形成一整套科学和高效的鉴别体系，导致司法审判现状混乱。仔细分析，主要有以下三个原因：首先是物质本身。我国各地经济发展差异显著，对有害物质的种类和浓度有不同的规定，从而导致认定困难重重。同时，随着科技与工业发展，可能会出现有害物质未被列入现有的标准之中的情况。其次是条文本身。污染环境中以“违反国家规定”作为前提条件，这里的前置性规范应当与刑法的位阶相一致或通过与刑法位阶一致的规范进行二次援引，否则不允许适用。问题往往就出在二次援引中，或引用各类部门规章、条例以及地方性法规、习惯、惯例等，或模糊表述为“根据相关规定”。污染物标准种类繁多，如《国家危险废物名录》《有毒有害物质名录》、部分行业协会制定的《有毒有害物质一览表》等，各规定间还可能存在矛盾，阻碍了普通民众的认知，使其无法清楚地预知预测法律效果。再次是司法审判。“两高三部”《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》赋予了司法机关更大范围的自由裁量权，科学鉴定报告并非是唯一的依据，可从行为人的主观恶性、污染行为恶劣程度、有害物质危险性毒害性等方面进行综合分析判断。该会议纪要可能非但无法解决审判混乱问题，反而会使法官自由裁量权扩张，导致刑法滥用。同时，综合检索的相关案例，法院判决还存在另一种极端情况，即对认定环境污染行为的相关国家强制性标准加以回避，甚至对于物质本身是否有害避而不谈，仅简单判断行政违法性，多以环保局出具的检测报告为准。污染物属性的错误认定可能会使某些失范人员逃脱法律的制裁。

2 “有害物质”的具体内涵剖析

2.1 文义解释的角度

我国台湾地区学者王泽鉴曾言：“法律解释始于文义。尊重文义，为法律解释正当性的基础，旨在维持法律尊严及其适用之安定性。”[4]在具体把握有害物质的范围时，首先还需回到刑法三百三十八条本身，回到“有害物质”的字面含义。徐清宇审判长认为，有害物质包括一切含有污染因子的物质，只要对环境造成了损害，就能认定为有害物质。特别是传统观念中无害的东西在排放、倾倒、处置的过程中，对环境造成危害，依然要被认定为有害物质，例如牛奶大量倒入饮用水水源一级保护区，产生大量污染因子，污染饮用水水体，则可被认定为有害物质[5]。牛奶对人体无害，将其列为有害物质，似乎与行政违法前置相悖。要回答这个问题，就必须要理清污染物损害环境是指对谁有害？有害具体内涵是什么？有害的程度如何确定？

首先，有害的对象是什么？有观点认为应当是对人体损害。日本学者原田尚彦认为，公害是指“由于人的日常活动产生的环境污染，对人和物产生损害”。[6]我国澳门地区也更倾向于保护个人法益，规定环境犯罪是指违反了法律、规章的规定，对他人的生命、身体的完整性造成危险的行为[7]。也有观点认为污染环境罪侵犯的是复杂客体，主要客体为环境利益，即生态环境和自然资源；次要客体为公共安全，即不特定的或多数人的人身和财产安全[8]。我国目前采用第二种观点，譬如《固体废物鉴别导则》中规定判断一个物质是否是固体废物，会兼顾在生产过程中该物质的使用是否会对人体健康或者是环境增加风险，是否含有对人体健康、环境有害的成分。还有观点认为，侵害的对象是生态法益，就现状来看，该观点是一种理想状态，支持者寥寥。三种观点的差异来源于对环境刑法保护法益是生存权、社会权、环境权认知不同。事实上，人类权益与生态环境是密不可分的，生态环境限制了人类活动，人类会改变生态环境，污染环境罪侵犯的法益必然是复杂的。倘若认为侵犯的对象仅为人体，则有害性主要体现为功能性损害，如放射性、化学性、生物性，无疑会限制有害物质的范围，不利于刑法保护。因此，前文所提的牛奶虽对人体无害，也不足以将其排除污染环境罪规制范围之外。环境刑法应当遵守环境伦理观的价值导向，以人类利益为出发点和归宿，兼顾非人类存在物的道德关怀，处罚违背现代人类中心主义伦理观的污染行为[9]。

明确了侵害对象后，有害物质的范围依然未得到确认。根据汉语词典，“有害”意味着有破坏性的，造成损害的。有害物质可分为绝对有害和相对有害，具体判断时不仅要考虑物质的种类，还需考虑物质的浓度、含量等。假设有一种相对有害物质，其浓度低于《国家危险废物名录》规定的鉴别标准，不作为危险废物进行管理。但这种有害物质造成了严重后果，能否适用刑法三百三十八条？以上的问题无法通过文义解释得到明确的答案，只能借助体系解释、目的解释进一步廓清“有害物质”的范围。

2.2 体系解释的角度

污染环境罪中，“其他有害物质”应当指有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质以外的有害物质。目前学界普遍认为有害物质的形态应当与前几者相近，并不包含噪音污染、光污染等。就有害性的程度，有观点认为，“其他有害物质”的危害性应当与放射性、含传染病病原体、有毒性的危险程度相持平。高铭暄教授却认为这里的有害物质也包括除上述危险废物以外的普通污染物[10]。事实上，有害性的认定并不是非黑即白的，还应结合污染环境的其他情节共同判断是否构成本罪。

从整部刑法看，“有害”一词仅出现在两个罪名中：其一为生产、销售有毒、有害食品罪；其二为污染环境罪。针对销售有毒、有害食品罪，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了有毒、有害的判断标准，将其分为四类。显然，污染环境罪中的“有害物质”无法参照生产、销售有毒、有害食品罪中的标准。首先，前者规定在妨害社会管理秩序罪一章，后者规定在破坏社会主义市场经济秩序一章，两者保护的法益不同。其次，两罪判断标准不同，前者考虑个人权益和环境法益是否受损，而后者更多考虑是否侵害个人生命权与健康权。

从整个法律体系看，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条对“有毒物质”通过列明的方式予以扩大解释，不过，《解释》未对“其他有害物质”进行界定，有将“有毒物质”涵盖“有毒物质”和“其他有害物质”之嫌，在解释技术上则有待于改进[11]。在相关司法解释、会议纪要中均未单独提及“其他有害物质”，并多以《刑法修正案（八）》修订前的“危险废物”指代，使得司法实践缺少明确的法律依据。2016年，原环境保护部政策法规司负责人就“两高”办理环境污染刑事案件司法解释答记者问时，仍援引“危险废物”概念，并就危险废物的属性认定作出回应，即对国家危险废物名录所列的废物，可以依据涉案物质的来源、产生过程、被告人供述、证人证言以及经批准或者备案的环评文件等证据，结合环保部门、公安机关等出具的书面意见作出认定[12]。

综上，在环境污染领域，缺乏对“有害物质”统一的、明确的定义，经由体系解释也无法对有害物质的范围加以明确，仅能求助目的解释。

2.3 目的解释的角度

21世纪是风险社会到来的时代，有些风险是我们必须忍受的，但绝不包括环境破坏风险。法治国家对于环境保护刑法之改革，不应局限于刑事机械的法条正义，而更应追求“于理可通、在势可行、行之有效”的实质正义[13]。因此，在有害物质判断标准的选择上，应考虑是否能有效实现刑法规制环境犯罪的目的。德国环境立法相较于其他国家更为严格，譬如说《德国刑法典》三百二十四条“水污染罪”中，所谓污染指的是“不利改变”，其范围除了肉眼可见的污染行为和结果外，诸如水流变暖或者变冷或者速度加快或者受阻也属于不利变化，德国的地方法院甚至认为水面下井危害了动植物的的生活关系也是一种“其他对水的性质的不利改变”。[14]在我国，德国的做法虽值得提倡，但缺乏现实可能性，不可照搬硬套，我国可制定一套符合我国国情的认定规则。譬如说，不仅考虑有害物质的种类，而且考虑对排污行为的持续时间与实施方式、污染物中有毒物质的基本类型及其相关含量、污染物的排放标准及其限量、污染物的排放量等相关数据。

在污染环境罪的适用过程中，要避免刑法的触角过多深入人们的日常生活，防止过度入罪化，否则可能不仅无助于解决环境污染行为的根本问题，反而会肆意侵犯环境污染行为实施者的正当权利，影响刑罚功能的有效实现。有观点认为，行政从属性是罪刑法定原则之明确性要求[15]。污染环境罪作为行政违反加重犯，应以违反行政法规为前提，因此有害物质的范围应当严格限定在国家标准内，使人们能够预测自身行为的性质与后果，同时对法官的自由裁量权进行有效限制。当然，也有相反的观点认为有害物质范围可超出国家标准、目录。随着环境问题越来越受重视，有学者提出目前环境犯罪有从法定犯向自然犯发展的趋势，或者说环境犯罪兼具行政犯和自然犯的双重性质。正如德国学者叶瑟所言：“刑事政策上最重要的一项基本规定，是将环境刑法从行政法的附属范围踢出……环境犯罪不是单纯的违反秩序而是真正的刑事犯罪，只与伤害、偷窃或诈欺一样可非难”。[16]事实上，对环境的研究日新月异，标准无论如何及时更新也难以跟上日益严重的环境污染现状，无法切实保护公民权益、环境法益。“有害物质”的范围严格依从现有的标准、名录可能会阻碍惩治环境污染犯罪。在董南法污染环境案[17]中，污染物为造纸废渣，属于一般工业固体废物，主要成分是废塑料，环保监测数据显示这些污染物渗液的化学需氧量（COD）、氨氮等指标较高，但重金属指标不明显，较难认定为有毒物质，也不具备有放射性或含传染病病原体的特性。由于“其他有害物质”并无明确的标准、目录，当地环保部门难以作出明确的判断，始终对监测报告中补充结论性论断存在顾虑，给侦查、起诉、审判等司法活动增加了难度。罪刑法定原则在司法上表现为，司法者在适用相关规范时，在用语的通常含义内进行解释，其解释不得打破规范的强制性且不得超出公民的预见可能性[18]。公众对有害性的判断大多还是基于基本常识、经验，因此即便将排放国家标准、名录之外物质的行为认定为污染环境罪，也不一定超出公民的预见可能性。进一步说，刑法应当具有独立性，有特有的保护目的。刑法本身并没有为环境犯罪的认定提供明确的违法性要素指引，完全根据环境行政法规等规范性文件来确定刑法空白罪状中的违法性要素，可能导致环境刑法对环境行政法规的依赖甚至屈从[19]。行政机关所确定的有害物质、危险废物等标准、名录的作用应限于帮助公众对污染环境罪这一空白罪状的理解，而并非要求应完全遵照处理。

综上，严格将有害物质限定在行政机关公布的标准之内，与污染环境罪所要实现的目的不符，可适当放宽“有害物质”的评判标准，扩大刑法规制的范围。该做法并不会随意扩大刑法规范拟定的犯罪圈，也并不违背谦抑性原则，原因在于最终是否构成污染环境罪，还需取决于是否满足其他构成要件，比如“严重污染环境”。只有在法益保护目的的指导与制约下对其予以实质解释与判定，才能将虽不在在行政标准之内却造成严重环境污染后果的失范行为以犯罪论处，最终符合刑法规定本罪所追求的法益保护目的。

3 污染环境罪刑法规制之对策调整

在环境污染领域，刑事制裁虽然不一定是最有效率、效果最好的方式，但一定是不可摒弃的方式。基于刑法最后手段性原则、罪责刑相适应原则，污染环境罪的犯罪客体应该有明确的内涵与外延，防止刑法的越位适用。

首先，在对刑法严格解释的基础上，应当积极设立与环境保护相关的国家标准，设立完善污染环境罪中有害物质名录及相关的鉴别标准、鉴别方法。我们应当着眼于行政从属性的积极影响，做到扬长避短[20]。行政机关可调动各方资源，效率更高，但它有时并非是一个价值中立机构，可能基于促进当地经济发展或鼓励某些产业发展，有意放宽某些排放物的排放标准、限制有害物质的范围。对此，有关机关应该完善标准制定规则、程序，在制定之初可征询专家、监管机关、利益相关方、行业协会等各方意见，借鉴环境立法先进国家的经验、国际标准。譬如美国，根据《信息自由法》和《文书工作缩减法》，美国环保局在大力推行有毒物质排放清单，进一步明确有毒物质范围。

其次，所制定的有害物质标准仅有参考价值，并非污染环境罪的必要前提。一方面，随着科技进步，新型物质、材料会不断被发明，潜在的有毒物、有害物也会被不断发现，通常无害的物质在特殊的环境下也可能产生危害的结果。所制定标准不可能是“十全十美”的，所谓有害物质的标准也只能聊作参考。某物质在国家标准、名录之外并不当然阻却刑事违法，民众的信赖利益只有在值得保护的情况下才应该加以保护，应当仅局限于公法契约或认诺。另一方面，在实践中环境刑法的角色并非冲锋陷阵，而是负担强化补充功能。《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。”这意味着实践中除鉴定评估机构出具的报告、环保部门的审查意见外，还可根据污染物后续处理存在二次污染危险及污染物本身难降解，易对周围水体、突然造成损害等客观事实，综合判断污染物会对周围环境造成危害，属于刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”。特殊情况下，国家或地方标准、名录外的其他物质，司法机关可以结合行为人的主观恶性、污染行为恶劣程度、有害物质危险性毒害性等方面综合认定其属于污染环境罪中的有害物质。譬如在排污过程中，若行为人本身能够清楚意识到自己排放的物质会导致损害结果发生，也可被认定为污染环境罪。此种做法并非是混淆了构成要件要素的认定与行为本身危害性的认定，而是基于环境问题的复杂性、多变性，为填补现有的标准无法涵盖所有的有害物质的固有缺陷，严密刑事法网，从而达成加大保护环境力度的目的，发挥一般预防之作用。