新冠肺炎防疫中“以危险方法危害公共安全罪”的适用

韩 康 ，裴长利

一、问题：“以危险方法危害公共安全罪”的适用争议

2020新年伊始，新型冠状病毒引起的肺炎（以下简称为“新冠肺炎”）疫情席卷全国，人民的生命健康面临严峻威胁。疫情发生后，习近平总书记亲自指挥、亲自部署，各级政府为了遏制疫情的蔓延采取了一系列防控措施，包括对确诊、疑似病例实施集中隔离治疗，对有疫区旅行史、密切接触史、发病症状的人实施居家隔离，对居民小区实施封闭管理等等。对于政府采取的防疫措施，绝大部分群众给予了充分的理解和支持，但也有少数人抗拒防疫措施，进而造成病毒传播的危险，在客观上对不特定多数人的生命安全构成了威胁。对于此类危害公共安全的行为可以适用《刑法》第114、115条之规定，按照“以危险方法危害公共安全罪”论处。

为了指导传染病防治期间的刑事司法活动，最高人民检察院、最高人民法院（以下简称为“两高”）在2003年非典防疫期间联合颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号，以下简称为2003年《解释》）。根据该《解释》第1条，传染病患者或疑似者因拒绝检疫、强制隔离或治疗造成病毒传播的，其主观方面应当认定为过失，按照“过失以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。在2020年新冠肺炎防疫期间，司法机关对妨害疫情防治犯罪的治理思路发生转变，故意犯罪的认定呈现出扩张的趋势。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等四部委（以下简称为“四部委“）印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号，以下简称为2020年《意见》），根据该《意见》，新冠肺炎确诊、疑似患者拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，并且进入公共场所或者公共交通工具的，属于故意犯罪，应当以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚，这一规定改变了2003年《解释》对故意和过失犯罪的界定标准。而在司法实践中，各地办案机关对故意犯罪成立标准的把握更为宽松，只要行为人有瞒报疫区旅行史、密切接触史、发病症状的行为，即使其未被纳入确诊、疑似名单中也认定为故意犯罪，并适用“以危险方法危害公共安全罪”进行追诉。以J省J市为例，该市居民张某某长期在疫区务工，返回J市后隐瞒疫区旅行史，后因身体不适到卫生所就医，确诊感染新冠肺炎，随后多名与张某某有过密切接触的人被隔离观察。虽然张某某在案发前并未被认定为确诊或疑似病例，被确诊后也没有抗拒隔离、治疗的行为，但因其有隐瞒疫区旅行史的情节，公安机关仍然以“以危险方法危害公共安全罪”立案侦查。①该案例由九江市公安局官方微博“平安九江”发布。

“以危险方法危害公共安全罪”是我国《刑法》中最为严厉的罪名之一，违法行为无须造成实际的损害结果，只要形成了威胁公共安全的危险状态即可成立犯罪，若出现致人重伤、死亡的实害结果，最高可处死刑。与之相对，作为过失犯罪的“过失以危险方法危害公共安全罪”最高刑仅为七年，与故意犯罪相比明显轻缓。疫情是暂时的，但刑罚对当事人造成的消极影响却是长期的，盲目的严刑峻法可能会在更长的时期内损害社会整体利益，因此有学者对“以危险方法危害公共安全”罪的扩大适用提出了批评，认为有滥用刑法工具之嫌。我们认为，犯罪评价应当坚持罪刑法定原则，其核心是构成要件的该当性，任何“从严、从快、从重”都不能突破法定构成要件的限制。根据传统的“四要件”犯罪构成理论，犯罪行为是主体、客体、主观方面、客观方面的耦合，四者缺一不可。②高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，载《中国法学》2009年第4期，第5～11页。“以危险方法危害公共安全罪”的犯罪主体是一般主体，犯罪客体是不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全。这两点是明确的，有关该罪适用的争议主要集中在以下两方面：其一、关于犯罪的主观方面，如何界定行为人在心态上属于故意？这涉及到犯罪的内在根据问题。其二、关于犯罪的客观方面，如何界定危害公共安全的行为？这涉及到犯罪的外在表现问题。笔者不揣简陋，对新冠肺炎防疫中“以危险方法危害公共安全罪”适用的相关问题进行探讨，希望能够进一步解析该罪的构成要件，为正确适用该罪名提供智力支持。

二、主观方面：犯罪故意的认定

我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据该定义我们可以总结出犯罪故意两方面的要素：认识因素和意志因素。在认识因素方面，行为人应当知道自己行为的社会危害性，“若行为人在无法认识的情况下实施了危害社会的行为，则只是一种盲目达到的意志，不具有主观上的犯罪意图。”③于阜民主编：《刑法学》，科学出版社2013年版，第71～75页。在意志因素方面，行为人应当对其行为所要导致的危害结果的发生抱有希望或放任的心理态度。若行为人因遭受了无法抗拒的胁迫而实施犯罪，因其意志是不自由的，不能认定为具有犯罪的故意。“以危险方法危害公共安全罪”是故意犯罪，这一点不存在争议，需要解决的是认定故意的标准问题，包括认识因素和意志因素的认定标准。

（一）犯罪故意的认定标准

1. 认识因素的认定标准。“以危险方法危害公共安全罪”是危险犯，行为人只要对公共安全产生了具体的危险即可构成犯罪，因此行为人认识的对象应当是自己传播病毒的危险性。行为人能否形成对自身危险性的准确判断取决于两个因素：（1）行为人是否有充分、可靠的信息来源支撑自己形成正确判断。若行为人不了解危险的内容和表现形式，那么即使其深处危险之中也无法形成认识。在传染病流行期间，行为人判断自身是否具有传染性需要了解病毒传播的途径、高危人群的范围、疫病的临床表现等信息，若行为人无法获得上述信息，那么就不具有认识自身危险性的能力。自新冠肺炎疫情爆发以来，新闻媒体已经对与病毒有关的知识进行了广泛报道，基层组织也依托网格化管理体系进行了拉网式宣传，社会公众即使其不主动了解情况，也会被动地接收到防疫信息。进言之，一般社会公众对危险性的认识属于必然事件，不存在“应当认识而没有认识”的情形，因此在认定其犯罪主观方面时可以排除疏忽大意的过失。需要注意的是，对于独居老人、盲聋哑人等获取信息存在障碍的特殊人群，应考虑其接受信息渠道问题，谨慎评价其认识能力。（2）行为人对危害结果发生概率的预判是否达到较高程度。危险性认识本质上是个概率判断的问题，如果行为人认识到危害结果有极大概率发生，却依然选择实施危害行为，则其主观上对危害结果必然具有希望或放任的态度。如果行为人有理由相信危害结果发生的概率较小，即使实施了危害行为也不一定会产生实际损害，则其主观上属于盲目自信的侥幸心理，可以认定为过于自信的过失。需要说明的是，法律对危险概率的容忍程度“与行为的风险大小相关，而风险的大小，又取决于法益的重要性。”①周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第186页。对于涉及重大法益的事项，法律要求全体社会成员谨慎行事，充分履行自己的注意义务。若行为人毫不在意，因低估法益重要性而造成损害结果的，法律将应当认定其具有放任的心态，属于间接故意。由此可见，主观心态的判断标准会根据情境的不同呈现出弹性。截止本文成稿时，全国范围内已经有新冠肺炎确诊病例44763例，死亡1115例，人民群众的生命安全面临严峻威胁。在此情形下，法律要求公民履行严格的注意义务，遵守各项防疫措施以降低病毒传播的概率，若行为人无视法律的要求，轻率地对待注意义务，那么可以认定其主观上对危险的发生具有放任的态度，可以被认定为具有“间接故意”。

2. 意志因素的认定标准。在行为人具备认识因素的基础上，判断其主观方面还需要进一步考察其意志因素。无论是直接故意还是间接故意，都需要以行为人的意志自由为前提，在行为人受到外在强制而犯罪的情况下，犯罪行为是受他人意志支配的活动，行为人对危害结果不具有希望或放任的心态，因此不能认定其具有犯罪故意。这一原则在《德国刑法》中表现为“期待可能性”制度，若行为人实施犯罪行为时因受到胁迫而没有选择合法行为的可能性，则法律不认为其构成犯罪。②陈光中主编：《外国刑法学概论》，中国民主法制出版社2004年版，第135页。我国《刑法》有限地接受了“期待可能性”理论，《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”根据该条款，胁从犯并非绝对的违法阻却事由，法官在具体案件中应当根据外力胁迫的严重程度综合判断行为人的责任。若外力胁迫显著轻微，行为人可以拒绝或反抗的，则不能完全免除行为人的刑事责任，只能减轻处罚。反之，若外力胁迫极其严重，行为人无法拒绝或反抗的，应对行为人免予处罚。

（二）行为人主观方面的具体情形

1. 确诊病人。确诊病人经过医疗机构认定确实携带病毒，应当对自身的危险性有明确认识，若其在没有外力胁迫的情况下实施可能造成病毒传播的行为，可以直接认定为故意犯罪。

2. 疑似病人。疑似病人是否感染病毒处于或然状态，但相比于一般社会公众其携带病毒的概率极高，应当对自身的危险性有更为明确的认识。本次新冠肺炎病毒的传染性极强，已知的传染途径包括飞沫、气溶胶、接触等，潜伏期可达14天，为了降低病毒传播的风险，国家要求疑似病人接受隔离和医学观察，这是在公共安全面临急迫危险的情形下要求疑似病人必须服从的特殊安排。若疑似病人抗拒防疫措施，并造成了病毒传播的风险，则其主观方面存在轻视重大法益、不履行注意义务的过错，可以认定为对危害结果或危险状态的产生具有放任的心理态度，构成间接故意的犯罪。

3. 有感染风险的人员。包括有疫区旅行史的人员、有轻微发病症状的人。与疑似病人相比，此类人员感染病毒的概率大大降低。以疫情最为严重的湖北省武汉市为例，武汉本地有常住人口 1100万，③武汉市统计局、国家统计局武汉调查队：《2018年武汉市国民经济和社会发展统计公报》，载《长江日报》2019年3月25日，第6版。截止本文成稿时武汉地区新冠肺炎总确诊人数为37142人，感染率约为3.4‰，较低的感染概率不足以使有疫区旅行史的人员确信自己具有传播危险。对有发病症状的人而言，新冠肺炎的临床表现包括干咳、发热、四肢无力等，属于呼吸系统疾病的常见症状，而疫病爆发的冬春季节本身就是呼吸系统疾病的高发期，出现发病症状时可以考虑多种病因，患者无法确定自己是否感染新冠肺炎。而且防疫期间医疗资源紧张，国家也不鼓励病人盲目就医，不能苛责有发病症状的人承担过分的注意义务。有感染风险的人员违反疫情防控措施造成病毒传播的，其主观上并非追求或放任的态度，而是出于侥幸心理轻率地相信自己不会传染他人，对其行为时的主观方面认定为“过于自信的过失”更为恰当。

4. 无症状的普通民众。包括没有疫区旅行史、也没有发病症状的人。无症状的普通民众无法预见自己具有传染性，因而不具备故意的认识因素，即使其客观上造成了病毒的传播，也不能认定为“以危险犯法危害公共安全罪”。尤其是在2020年2月中旬以后，国家鼓励企业有序复工，人员重新开始流动，对于那些在不知情的状况下传播了病毒的人，切不可认定为犯罪。

5. 被强令复工的企业职工。在传染病流行期间，虽然国家要求公民遵守隔离治疗等防疫措施，但用人单位为了经济利益可能强制要求职工复工，此时职工就处于被胁迫的地位，若职工因执行复工命令造成病毒传播，其主观方面应结合单位的胁迫程度进行判断。根据人社部印发的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号文件），“企业不得在此期间（疫情防控期间）解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。”“因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，企业应正常支付工资。”“在隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，企业也应当按医疗期有关规定支付工资。”由此可见，职工拒绝强制复工具有充分的法律依据，若职工因拒绝复工遭到打击报复可以诉诸劳动仲裁维护自己的权利，企业强制复工命令的胁迫性不强，不足以逼迫职工实施犯罪。即使职工可能因为拒绝复工损失了一些职务晋升和薪资上调的机会，这种损失从法益衡量的角度也不能与公共安全相提并论。因此笔者认为，若职工因执行强制复工指令而构成“以危险方法危害公共安全罪”的，不能完全免除刑事责任，只能根据情节适当减轻处罚。

综上所述，只要行为人能够认识到自己的传染性，并且对病毒传播的结果抱有希望或放任的心态，就可以认定其主观方面属于故意，并以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。2003年《解释》对故意犯罪的认定过于严格，确诊、疑似病人不遵守强制隔离、治疗措施而造成病毒传播的，应当认定为故意犯罪而非过失犯罪。四部委通过2020年《意见》予以修正，有利于正确地适用法律。但是部分地区的公安机关对仅有感染风险的人以故意犯罪立案，并适用“以危险方法危害公共安全罪”进行追诉，则属于主观方面认定错误，应当在后续的诉讼程序中予以纠正。

三、客观方面：危险方法的认定

刑事司法活动应当严格遵守“罪刑法定”的原则，未被法律明确禁止的行为原则上不能认定为犯罪。《刑法》第114、115条列举了危害公共安全的四种行为，分别是防火、决水、爆炸、投放危险物质（毒害性、放射性、传染病病原体）。在传染病防治期间，危害公共安全的行为模式主要是拒绝强制检疫、隔离、治疗措施，并且进入公共场所与不特定人员接触造成病毒传播的危险。这种行为模式与投放病原体具有相似之处，携带病毒的人的躯体具有和“病原体”一样的传播功能，而行为人进入公共场所改变了自身躯体所处的空间，为病毒向不特定多数人传播创造了条件，其行为等同于“投放”。虽然理论上适用“投放危险物质罪”不存在障碍，但因涉及到“传染病病原体”和“投放行为”概念的扩大解释，而这种扩大解释可能引发法律适用的争议，因此办案机关往往不会将违反防疫控制措施、引起病毒传播危险的行为认定为“投放危险物质”，而是直接选择适用兜底性条款认定为“其他危险方法”。兜底性条款增强了《刑法》定义犯罪的能力，同时带来了模糊犯罪边界、突破“罪刑法定”的风险，为了避免刑法工具的滥用，适用兜底性条款的“其他危险方法”应与《刑法》列举的四种危险方法具有危害结果上的相似性，评价标准包括危害结果的严重性，以及危害结果的具体性。

（一）危险方法的认定标准

1. 危险方法应具有严重的危害性。“放火”“决水”“爆炸”“投放危险物质”等四类行为具有严重的社会危害性，这种危害性体现在两个方面：首先，上述行为可能造成的损害后果极其严重。俗语有云：“水火无情”，四种危险行为一旦被实施就可能释放出巨大的破坏能量，极有可能造成他人重伤、死亡，甚至大范围的群死群伤，并使公私财产遭受重大损失。其次，上述危险方法具有波及性，“火灾”“洪水”“爆炸冲击波”“危险物质”的危害范围往往无法预测，即使行为人有意识控制目标对象的范围，也往往产生超乎其预料的结果。①陆诗忠：《论“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”》，载《法律科学》2017年第5期，第60～70页。比照上述行为处理的其他危险方法也应当具有相同的危害性，如果其他行为可能造成的损害后果显著轻微，仅可导致轻伤以下的人身损害及小额的财产损失，或者行为人能够精准地控制危害结果的范围，则不应当认定为危害公共安全的其他危险方法。

2. 危险方法应当具有“具体危险性”。以危险方法危害公共安全罪是刑法理论中的危险犯，只要危害行为使法益处于危险状态便构成犯罪。危险犯又细分为抽象危险犯与具体危险犯，二者的区别在于危害行为所造成的危险是否现实且具体。一般来说，行为对法益的侵害遵循着“抽象的危险 具体的危险实害” 的逻辑过程，距离实害越近的危险，实害结果发生的可能性越高。②张克文：《也论危险驾驶罪的基本问题——与冯军、张明楷两位教授商榷》，载《当代法学》2014年第1期，第67～79页。抽象危险犯只要求行为具有增加危险的可能性即可，即使危害结果大概率不会发生也成立犯罪。而具体危险犯的成立则以危害结果的现实性、具体化为必要条件，若行为不会对法益产生急迫的威胁则不成立犯罪。举例来说，行为人将炸弹投向人群密集的广场，会使整个广场的群众面临具体而现实的危险，其行为属于具体的危险。若行为人仅仅是持有炸弹而未使用，虽然增加了法益受损的可能性，但不会立刻发生损害结果，其行为属于抽象的危险。“以危险方法危害公共安全罪”属于具体的危险犯，放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为一旦实施就会产生急迫的危险，与四类行为类比适用的其他危险方法也应当具备现实而具体的危险性。

（二）新冠肺炎防疫中危险方法的认定

比照上述标准，我们认为在新冠肺炎防疫过程中，妨害防疫秩序的行为需满足以下两项条件，才能被认定为危害公共安全的其他危险方法：

1. 行为人应当有违反防疫措施的行为。自觉遵守防疫措施的人可以在检疫过程中及时发现自己感染病毒，并通过隔离治疗措施避免传染他人，因此对自觉遵守防疫措施的人而言，其传播病毒的危险性大大降低，一般不会对公共安全产生严重的威胁。此外，从行为合法性角度来考察，行为人严格执行了各项防疫措施，说明其主观上对病毒传播没有希望或放任的心态，而是排斥、反对危害结果的发生，与此同时行为人积极配合了国家的防疫工作，在客观上履行了法定义务，行为人不存在过错，不应受到刑罚处罚。因此只有违反防疫措施的行为，其才能被认定为危害公共安全的其他危险方法。需要说明的是，民众在接受隔离治疗期间不仅行动自由受到限制，还要遵守隔离场所规章制度。隔离治疗场所集中了大量的确诊、疑似病患，是病原体的汇聚地，具有高度的传染风险，应当实施更为严格的防疫措施以避免病毒外泄。如果患者因违反了隔离场所的管理制度造成了病毒传播的风险，即使其没有离开隔离地点，其行为也可以被认定为危险方法。举例来说，在医院隔离的场合下，若患者因不满治疗方案而破坏感染区与非感染区之间的玻璃隔断，造成病毒由传染区向非传染区蔓延的，其行为应当被认定为“危险方法”。

2. 行为人应当有主动接触不特定人员的行为。新冠肺炎病毒主要通过人与人之间的密切接触进行传播，病毒携带者如果不与人群发生接触，就可以阻断病毒传播的途径。换言之，病毒携带者本身只具有抽象危险，只有通过携带者与不特定公众的密切接触，使病毒获得传播的条件，抽象危险才能转化为具体、现实的危险。因此判断病毒携带者的行为是否属于危险方法，应当以其是否接触不特定人群为标准。病毒携带者与不特定人员接触的方式主要有以下几种：其一，进入人群密集的公共场所。所谓公共场所是指任何社会成员都有权进入的共同性活动场所，其本质特征是开放性，而新冠肺炎病毒是以人际间密切接触为主要传播渠道，其传播条件是人群的聚集性，病毒携带者进入公共空间并不必然产生病毒传播的风险，应结合公共空间是否符合“人员密集”的特征来认定危险行为。若病毒携带者在深夜进入无人的街道、广场，或者避居于偏僻的山脚海隅，鉴于病毒在这些特定的时空环境内不具有传播的危险性，患者进入此类公共空间的行为不属于危害公共安全的危险方法。其二，搭乘公共交通工具。公共交通工具面向不特定多数人提供服务，病毒携带者搭乘公共交通工具会造成传播的风险，确诊、疑似患者抗拒隔离治疗并搭乘公共交通工具的，可以认定为危害公共安全的危险方法。飞机、火车、地铁、巴士、轮渡等交通工具同时服务大量旅客，具有人群聚集效应，搭载此类交通工具的行为应当属于危险方法。出租车、网约车等交通工具在同一时间内只服务于特定的乘客，不会造成病毒向不特定社会公众传播的风险，因此病毒感染者搭乘出租车、网约车的行为不属于危害公共安全的危险方法。其三，召集人员聚集的活动。除了主动进入公共空间传播病毒以外，确诊、疑似患者邀请他人进入自己的居所的行为也可能引发传播病毒的风险，若患者在自己的居所内举办聚会、聚餐等活动，并邀请大量人员参加，客观上造成人群聚集的，其行为可以认定为危害公共安全的危险方法。举例来说，若病毒携带者在自家院落内举办婚宴，造成大量人员聚集、引发病毒传播危险的，其行为可以被认定为“危害公共安全的危险方法”。

四、“以危险方法危害公共安全罪”认定的其它问题

在明确“故意”及“危险行为”认定标准的基础上，适用“以危险方法危害公共安全罪”还涉及其他一些具体问题，包括不能犯的处理、相似罪名的区别以及对“宽严相济”刑事政策的执行。

（一）不能犯的处理

所谓不能犯，是指行为人基于实现犯罪的意思实施了行为，但是根本不可能发生侵害法益的结果的情形。①陈光中主编：《外国刑法学概论》，中国民主法制出版社2004年版，第149页。若新冠肺炎疑似病人最终排除感染，则意味着其本身没有携带病毒，根本不可能造成病毒传播“具体而现实”的危险，应当认定为“不能犯”。是否具有可罚性是不能犯问题的核心，传统的刑法理论认为“不能犯也属未遂犯的一种，行为人主观上具有实施犯罪的故意，客观上实施了刑法分则规定行为，只是由于对犯罪工具、对象产生了错误认识，才不可能完成犯罪，因此不能犯是具有社会损害性的行为，应当负刑事责任。”②周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第271页。根据这一理论，虽然不能犯无法实现全部的犯罪构成要件，可以排除成立既遂犯罪，但仍应当作为未遂犯罪进行处罚。新冠肺炎疑似患者抗拒防疫措施并与不特定人员接触的，本质上是将自己的身体作为病原体传播病毒，但因为自己的身体不具有传染性而无法达成传播目的，应当属于工具不能犯。与之类似的行为是将白糖作为砒霜进行投毒，或者将公文包当作炸药包进行引爆，即使上述行为无法产生任何损害或危险，也依然成立未遂犯罪。

近年来，学界对不能犯理论进行了修正，提出了不能犯可罚性的“具体危险说”。该学说反对主观归罪的做法，主张以法益的侵害或威胁为出发点认定犯罪。若行为不具有任何危险性，则不应受到处罚。但危险性的判断并非以事后的客观结果为准，而是以行为发生时社会公众的一般认识为准。疑似病人极有可能已经感染病毒，当其实施抗拒防疫措施、接触不特定人员的行为时，社会公众有理由相信该等行为具有危险性，不能以事后排除感染来否定事前的危险性认识。因此，不论是依照传统的刑法理论还是新近流行的“具体危险说”理论，疑似病人事后排除感染都可以成立未遂犯罪。

（二）相似罪名的辨析

根据《刑法》第 330条，行为人拒绝执行卫生防疫机构提出的防疫措施，并且引起甲类传染病传播或者有严重传播危险的，构成“妨害传染病防治罪”。该罪的构成要件与“以危险方法危害公共安全罪”高度类似，都具有“抗拒防疫措施”“造成病毒传播的结果或危险”等要素，在案件办理过程中可能发生罪名选择的争议，有必要从犯罪构成上厘清二者的区别。

首先，从主观方面来看。“以危险方法危害公共安全罪”要求行为人对损害结果或危险状态持故意的心理态度，而“妨害传染病防治罪”无此要求，若行为人因过失导致病毒传播的结果或危险，可以排除“以危险方法危害公共安全罪”。其次，从犯罪客体来看，“以危险方法危害公共安全罪”保护的是不特定的社会公众的利益，行为人必须造成病毒向不特定公众传播的结果或危险才能适用该罪，而“妨害传染病防治罪”不要求传播结果或传播危险的广泛性，即使行为人只造成了病毒向特定对象的传播结果或风险，也可以成立该罪。举例来说，如果病毒携带者从医院逃离后选择居家隔离，没有造成病毒的大范围传播，但导致共同居住的家庭成员交叉感染的，应当适用“妨害传染病防治罪”。最后，从客观方面来看。“以危险方法危害公共安全罪”要求行为人具有接触不特定公众的举动，包括进入人群密集的公共场所、搭乘公共交通工具等具体情节，否则无法造成病毒向不特定公众的传播，而“妨害传染病防治罪”无此要求，行为人只要有抗拒防疫措施的举动即可构成该罪。

（三）“宽严相济”刑事政策的执行

“宽严相济”是我国的基本刑事政策，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，刑事司法活动应当“全面、客观把握不同时期不同地区的经济社会状况”“克服重刑主义思想，防止片面从严”，最终达到“教育、感化、挽救大多数，最大限度减少社会对立面，促进社会和谐稳定”的目的。在新冠肺炎防疫的特殊时期，疫情的蔓延严重干扰了社会的正常秩序，给人民的生活造成了诸多不便，而且限制出行、延长假期等防疫措施也使国民经济遭受了巨额损失，有经济界人士初步估算，仅2020年春节期间旅游业、餐饮业、电影行业因新冠病毒遭受的收入损失高达人民币1万亿元，①任泽平、罗志恒等：《疫情对中国经济的影响分析与政策建议》，http://finance.sina.com.cn/china/gncj/2020-02-19/doc-iimxxstf257 2556.shtml，下载日期：2020年2月17日。这些经济损失最终也要由社会公众来承担，个别人由于特殊的人生际遇还将面临更为严峻的处境。司法机关应当体量社会公众的困难，充分包容个别人因情绪失控而偶发的激情举动。

具体来说，我们建议司法机关采取以下措施：首先，优先适用训诫、罚款、拘留等行政处罚手段制止违法行为，只有在行为人情节恶劣、犯罪后果严重、必须予以严惩的情形下才可以诉诸《刑法》处罚。其次，对于情节显著轻微、未造成严重后果的行为人，应当严格执行《刑法》第13条之规定，以无罪处理。尤其是对于最终排除感染的疑似患者，鉴于其没有造成任何病毒传播的危险，即使其行为从构成要件角度应当认定为“未遂”，也可以通过酌定不起诉的方式予以除罪化。最后，在刑罚幅度方面，“以危险方法危害公共安全罪”的最低刑为三年有期徒刑，属于缓刑的适用范围。对于因企业强迫复工、家庭生活困难等特殊原因逃避隔离治疗，并且没有造成病毒传播的实际后果的行为人，应当以适用缓刑为主，帮助犯罪人更好地回归社会。

五、结语

在新冠肺炎防疫期间，社会运行处于特殊的状态，毫无先例的意外事件频繁发生，犯罪也出现了新的行为模式。对于这些新的行为模式法律条文没有明确予以规定，只能诉诸兜底性条款进行处罚。而且民众面对疫情普遍存在焦虑、恐惧的情绪，要求司法机关严厉打击破坏疫情防控的违法行为。在规则模糊与舆论压力的双重作用下，司法实践容易出现“重刑主义”的倾向，导致“以危险方法危害公共安全罪”等重罪的滥用。在此情形下，我们必须坚持以构成要件该当性为核心的罪刑法定原则，明确“以危险方法危害公共安全罪”的认定标准，划定罪与非罪的界限。在本文截稿时，新冠肺炎防疫期间发生的犯罪大多尚在侦查阶段，我们期待在后续的程序中某些偏激的罪名适用能够得到纠正，使每一个案件都能实现公平正义。