论公平竞争审查的法制化建构及其优化方略

苗沛霖

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

建立并实施公平竞争审查制度，对于深化经济体制改革、全面推进依法行政、实现经济发展的动力转换、加快建设现代化经济体系，具有至关重要的价值和意义。党的十九届四中全会更是从推进国家治理体系和治理能力现代化的战略高度，强调了“落实公平竞争审查制度”的重要地位和作用。在这一时代背景下，进一步加强和完善公平竞争审查的规范建构与制度安排，不断提升其权威效能和法制化水平①，建构起内容完备、逻辑严谨、功能互补的公平竞争审查法律规范体系，是建立统一开放、竞争有序市场体系的一项基础性工作。

一、引言：公平竞争审查制度的市场逻辑

在一般意义上，公平竞争审查制度是指由竞争主管机构或其他机构通过分析、评价拟订中或现行的公共政策可能或已经产生的竞争影响，提出不妨碍政策目标实现且对竞争损害最小替代方案的制度②。在当下中国的法治语境中，公平竞争审查制度则是由特定主体按照法定的标准和方式，对政府影响竞争的相关规定和做法进行审查评估，从而保障各类市场主体公平参与市场竞争的制度安排。其主旨在于防范或矫正政府对市场的过度或不当干预，消除影响公平竞争、妨碍创新的各种制度束缚，激发市场主体的竞争活力与经济发展的创新动能，确保资源配置通过市场竞争机制实现效益最大化和效率最优化。

市场经济是以竞争为基本法则和运作逻辑的经济模式，竞争是市场经济的固有本性和内在要求，正是竞争机制的有效运行才使市场经济成为迄今为止人类发展史上最有活力和效率的经济形态。然而，应当看到，竞争并不总是那么美妙而崇高，如果竞争无序或失范则会使市场价格和行为受到扭曲，市场空间与活力受到压抑，市场规则和秩序受到冲击；只有公平有序的竞争，才能降低制度性交易成本，保障资源和要素自由流动，激发市场主体的积极进取精神，促进消费者福利和社会公共利益的整体提升。可以说，公平竞争是市场经济的核心要义，是市场机制高效运行的前提和关键。

公平竞争诚然是令人向往的市场秩序，但市场本身并不会自发生成公平有序的竞争环境。公平竞争市场秩序的建立与维护，不仅需要避免经济组织通过垄断形式对竞争机制的破坏和威胁，而且更要防止政府力量因对市场的过度干预、不当干预而对竞争的限制和扭曲。我国在建立现代市场体系的过程中，对市场机制的最大影响并非来自传统意义上的企业行为，而是来自政府对市场的过度或不当干预；因政府的政策措施或立法规定而形成的地方保护、区域封锁，以及行业壁垒、企业垄断、差别化待遇，对建设全国统一市场和公平竞争造成严重危害。为此，必须运用法治思维和法治方式，通过规范化、常态化的法律制度和法律手段，对政府有关行为加以规制，对涉及市场主体经济活动的各种规范性文件和实际做法加以甄别审查、监督评价，以确保政府对市场的干预符合公平竞争的内在要求及运行规律，消除妨碍市场活力和创新动力的体制机制障碍，从而为营造公平竞争的市场环境提供坚实的制度保障。

二、公平竞争审查制度的法制雏形

改革开放以来，竞争在我国经济发展中的重要地位与作用日益明晰和凸显，竞争政策的确立、竞争机制的形成、竞争范围的扩展、竞争程度的深化、竞争文化的倡导等，不仅推动着我国市场化改革不断向纵深发展，而且也成为推动我国经济高速发展的重要动力源泉。在当前我国经济发展进入新常态的时代背景下，尤其需要通过公平竞争机制的法制化和规范化，推进政府职能转变和法治政府建设，营造“大众创业、万众创新”的市场环境，保障市场配置资源的决定性作用得以充分发挥。

（一）《反垄断法》的初步探索及其局限

2008年实施的《反垄断法》，开启了我国竞争法制建设的新篇章，其目标任务不仅是预防和制止市场主体的垄断行为，即对经营者通过垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中所形成的经济性垄断予以规制，而且还从原则性要求和具体性列举两个方面明确禁止行政机关和具有管理公共事务职能的组织因滥用行政权力排除、限制竞争而形成的行政性垄断，并明确强调“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。这表明了《反垄断法》禁止行政性垄断的鲜明态度，也蕴含着公平竞争审查制度的萌芽。

《反垄断法》的颁布实施为反垄断执法提供了基本指引和依据，对推动我国市场经济法律体系的发展和完善发挥了重要的制度性作用。然而，也应当看到，现行《反垄断法》在全方位规制垄断行为方面存在着明显的立法缺漏。相较于经济性垄断而言，《反垄断法》对于行政性垄断的规制力度明显偏弱且存在立法上的空白，甚至没有设置相应的法律责任条款，致使其对此类垄断缺乏法治意义上应有的约束力和强制性。尤其是“对政府利用规范性文件间接干预市场破坏竞争的行为完全没有规定，而对于行政机关滥用行政权力直接限制竞争行为，反垄断执法机构没有查处权和制止权，只有对其上级机关的建议权”③。此外，在规制阶段，该法对滥用行政权力排除、限制竞争的情形只规定了事后的监督和救济措施而未涉及事前的预防和控制，这势必以市场竞争受到实际损害为代价才能对违法行为予以纠正。同时，“滥用”是一个主观色彩浓厚的模糊性概念，但该法对“滥用”的情形并未提供具有可操作性的认定标准；而且，对于政策性规定和措施而言，在很多情况下是很难用“滥用行政权力”这一要件去进行衡量和判断的。因此，“反垄断法对很多反竞争的政策难以有效适用”④。这些现状表明，《反垄断法》对经济性垄断的规制和对行政性垄断的规制存在明显失衡，而我国当下亟待解决的恰恰正是行政性垄断问题，对公平竞争冲击最大的并非传统意义上的商业行为，而是政府对市场的过度介入和干预。

为此，需要其他相关制度的衔接配套以对各种扭曲竞争的行为进行全面规制，尤其是对以规范性文件为载体的政府行为排除或限制公平竞争的行政性垄断进行源头性的防范和制止，因为这类行为具有普遍性、持续性、反复适用性等特征，对市场的冲击和影响更为广泛、长久、深刻且更难被克服和纠正。

（二）公平竞争审查制度的正式确立及其缺憾

为规范政府相关行为，确保政府依法、全面、正确履行职能，国务院于2016 年6 月发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）⑤，对建立公平竞争审查制度的总体要求、基本原则、重大意义以及审查对象、审查方式、审查标准、实施步骤、工作机制、保障措施等问题作了全面规定，强调“要按照加快建设统一开放、竞争有序市场体系的要求”，建立公平竞争审查制度，保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。凡是涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，都应当对其进行公平竞争审查，只有经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，才可以出台实施。《意见》同时在市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为四个方面列举了18项具体的审查标准，禁止设置不合理和歧视性的市场准入和退出条件以及没有法律法规依据的审批事项和程序，禁止实行歧视性价格、歧视性补贴政策、歧视性待遇或者给予特定经营者优惠政策，禁止限定经营、购买、使用特定的商品和服务或者排斥和限制外地经营者参加本地招标投标活动等，以最大限度地减少政府对微观经济的直接干预，清理、废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，增强市场主体的经济自由度和市场竞争的公平度。

《意见》的出台标志着我国公平竞争审查制度的正式确立，“是我国在市场经济体系特别是竞争机制建设中取得的最为重要的进步，也是迄今为止我国对政府与市场关系最为深刻的认识”⑥，同时也弥补了《反垄断法》在规制行政垄断方面的不足与缺憾。将规范性文件纳入其中以及建立事先审查机制，可以从源头上对各种涉及市场竞争的政策措施和相关立法进行审查，从而为防止和减少政府行为对竞争的限制或扭曲提供重要的制度平台。2017 年10 月，国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办五部门联合印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，对《意见》的相关内容作了进一步细化解释和规定。同时，在此前后有关部委和许多省（自治区、直辖市）也陆续发布了公平竞争审查制度的实施意见，或出台了相关的地方性法规或规章⑦。这一系列配套措施和具体规定使得公平竞争审查制度在我国得以全面建立并进入实际操作阶段，同时也初步形成了我国公平竞争审查制度的体系框架。

尽管公平竞争审查制度在我国已经确立并取得明显的阶段性成效，但其实际运行中仍然面临着很多困难和挑战，制度建设也暴露出一些短板和薄弱环节，外部监督的乏力、第三方评估机制的虚置、制度实效性的不彰等问题，都亟待解决。其中，“自我审查模式”的内在局限尤受关注。按照《意见》的规定：对于政策增量，政策制定机关应当在政策制定过程中，严格对照审查标准进行自我审查；对于政策存量，按照“谁制定、谁清理”的原则，由各级政府及所属部门对照审查标准予以有序清理和废除，由此确立了以政策制定机关为主的公平竞争自我审查模式。这一模式有其现实的合理性与必要性。然而，该模式得以充分发挥功效的前提在于审查主体自身的积极主动，一旦其消极应付、懈怠敷衍的话，此项制度的实际效用必然会远离人们的期待。同时，在政策制定机关既制定政策又审查监督政策的情况下，又很容易陷入自己监督自己的制度困境和逻辑悖论之中。

既然公平竞争审查的对象是政府制定的相关政策措施，那么，审查监督主体就应当外在于政策制定机关且具有更高的法律地位。因为，按照正常的监督逻辑，只有在监督者与被监督者相对分离且监督者更有权威的情况下，监督才能发挥出应有的实效。然而，《意见》作为现阶段构建公平竞争审查制度的权威性依据，也只能在行政系统内部建立起“自我审查模式”。这是因为，《意见》仅仅是国务院发布的一个指导性文件，其无权对国家机关之间的相互关系以及监督制约问题作出安排。同时，按照《意见》的规定，审查对象不仅包括各级政府机关制定的“涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施”，而且还包括国务院制定的“行政法规和其他政策措施”。这就意味着作为审查的规范依据应当具有高于行政法规的效力。而从效力层级看，《意见》充其量相当于国务院的行政法规，低于全国人大及其常委会制定的法律，其能否约束同层级的行政法规尚存疑问，更不用说更高层次的法律了，这样，当需要对法律或行政法规进行公平竞争审查时，《意见》便无能为力了。此外，从规范形式看，《意见》并非具有规范性和强制力的法律或行政法规，因此，“无法作为法定依据在市场监管实践中予以直接援引和实施，不具有可诉性、不符合法定程序要求而且无直接对应的法律责任”⑧。而且，即使《意见》对规章及规章之下的规范性文件和其他政策措施具有一定拘束力，其对行政法规和国务院制定的其他政策措施尤其是其他更高层级的立法性文件，则完全不具备作为审查依据的上位法资格。

总之，虽然《意见》和《反垄断法》初步形成了我国公平竞争审查的制度框架，对于营造公平竞争的市场环境发挥了积极作用，但总体上尚难以完全满足建立统一开放、竞争有序市场体系的时代需求。因此，进一步提升公平竞争审查的法制化水平，优化相关的制度设计和立法格局，推进该制度从柔性的政策文件转化为刚性的法律规范，仍然是全面深化改革和全面依法治国进程中的一项未竟的时代课题。

三、公平竞争审查制度的“融入式”方案之评析

为了提升公平竞争审查制度的立法层次和规范效力，一种较为流行和普遍的观点是建议在修订现行《反垄断法》时增加相关内容，将竞争政策基础地位以及公平竞争审查制度纳入该法加以确认，建立起这方面基本的法律依据，然后再由国务院制定实施条例去设定具体的规则；并认为“这种选择更为可行，也利于形成以《反垄断法》为核心的竞争政策体系”⑨。将公平竞争审查制度融入《反垄断法》之中，推进《反垄断法》的优化和公平竞争审查制度法制化，从根本上破解现有的公平竞争审查制度和《反垄断法》各自都无法有效规制行政垄断的困局，“既可以实现对政府干预市场的刚性约束，又有利于进一步树立《反垄断法》的经济宪法地位，还有利于节约立法资源、减少执法成本和守法成本，从而减少制度成本”⑩。的确，《反垄断法》与公平竞争审查制度的目标定位和价值取向有着高度的契合，将二者融为一体具有相当的理论说服力和立法上的可操作性。

学界的呼吁得到了有关部门的积极回应，国家市场监督管理总局于2020 年1 月公布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）增加规定，“国家建立和实施公平竞争审查制度，规范政府行政行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施”，并明确要求“在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查”。这标志着《征求意见稿》文本正式吸纳了公平竞争审查制度，由此使得公平竞争审查制度的建构问题再次成为一个立法重点和学术热点。然而，这种“融入式”方案的合理性和可行性如何？《反垄断法》能否容下公平竞争审查制度？这些立法中的关键问题都应当在此法案酝酿起草阶段被认真研究、仔细斟酌，这对于保证立法的科学性、实效性至关重要。

对市场经济而言，扭曲和破坏竞争的典型行为就是形形色色的垄断，反垄断由此成为国家竞争政策的核心内容和重要目标，并常常以明确的立法形式予以体现和确认。任何损害自由公平竞争的行为，都将面临着《反垄断法》责任追究的不利后果。迄今为止，世界上已经有130 多个国家以立法形式确立了反垄断制度，从而使其成为保障公平竞争、促进经济发展的“标配制度”⑪。可以说，反垄断法担负着促进和维护公平竞争的法治使命，是建立和维护现代市场体系的基础性法律制度，故而常被视为经济领域的基本法，甚至有着“经济宪法”“自由企业大宪章”⑫之美誉。然而，尽管反垄断法对市场经济意义重大，但其能否容纳公平竞争审查的制度框架和功能使命却令人存疑。

（一）从反垄断法的制度功能看反垄断法的目标定位

反垄断法肇始于20 世纪初市场机制已日臻成熟的西方发达国家，当时的资本主义社会正经历着从自由竞争向垄断时期的过渡。此时，对市场竞争和社会公共利益的最大威胁就是各种形式的托拉斯、卡特尔、辛迪加，它们对市场秩序和整体经济发展的巨大破坏，加之弱肉强食的丛林法则所造成的马太效应，让人们对自由放任的市场竞争心怀恐惧和忧虑。为此，西方国家相继制定了被奉为“市场经济守护神”的反垄断法，其直接针对的就是大公司、大企业的垄断行为。早在一百多年前《谢尔曼法》诞生之时，这一开启经济法先河的法典作者谢尔曼就曾经告诫世人：“我们不能忍受专制政治的国王，也不能忍受控制生产、运输、销售生活必需品的国王。”⑬所以，对来自私有领域的垄断行为加以规制以克服市场自身的缺陷和弊端，是反垄断法最初的动机和目标。

生长于中国土壤的《反垄断法》当然在本质上与西方国家的反垄断法有着很大不同，其制度构造、运行逻辑、功能使命也与西方国家的反垄断法有着很大差异，但在矫正企业等市场主体的破坏竞争行为方面却面临着相同或类似的任务。因为，不管在何种社会制度下，基于对利益的强烈渴望与热切追求，市场主体基于逐利的本能往往会采取各种不正当手段来规避竞争法则、设置竞争障碍、破坏竞争秩序，以攫取尽可能多的市场份额和垄断利润，由此使得市场机制优化资源配置、增进经济效率的正面意义被大打折扣。而且在我国，由于市场经济尚不成熟，市场体系尚不健全，加之竞争文化和规则意识的薄弱，经营者有意无意排除和限制竞争的情况可能更为突出和普遍。为克服自生自灭的市场行为对公平竞争的冲击和破坏，就需要政府通过强制性的法律手段对市场竞争进行有效的规范和引导，对市场主体的非理性行为加以约束和矫正，以在法治的基础上建立起意思自治、契约自由、机会均等、交易公平的竞争环境。因此，传统意义上的来自市场主体的垄断行为，仍然无可置疑地应当是我国《反垄断法》关注的重点。

（二）从审查对象看公平竞争审查制度的核心关切

市场经济运行的经验和实践已充分证明，政府对市场的介入和干预有其正当性与必要性。因外部性影响而产生的公共产品供给不足，信息不对称而导致的市场自我调节滞后，市场的自发性、盲目性所造成的供求失衡和资源浪费等市场失灵现象，都需要政府对市场的积极干预和监管。然而，由于公权力内在地具有扩张与滥用的可能性，政府对市场的干预并非总是那么积极有效，作为弥补市场失灵的政府之手在有些情况下对竞争的损害甚至较市场主体更甚。政府可以凭借其公共利益代表者的身份凌驾于市场之上，利用其掌握的权力资源通过公共政策或立法的形式设置不平等的竞争资格、竞争条件、竞争机会，通过税收优惠、价格管制、财政补贴、政府采购等行政手段对资源配置进行干预，从而使得特定的市场主体获得特殊的竞争优势或受到歧视性的特别限制。这不仅同样会产生形成市场壁垒、扭曲市场竞争、压抑市场活力的严重后果，而且对市场竞争的损害往往更为严重也更难纠正，同时还很容易滋生权力的寻租和腐败现象，从而产生私有领域垄断所难以产生的政治危害和社会危害。因此，对公平竞争秩序的维护，不仅要关注来自市场主体的经济性垄断，而且更要重视政府对竞争的限制或扭曲。在一般情况下，政府对资源配置和微观经济的干预愈直接、广泛，就愈容易产生损害竞争的行政性垄断和政府失灵的潜在风险。

我国在建立现代化经济体系的过程中，强调对政府干预市场的权力进行规范和制约具有独特的历史根源和重要的现实意义。我国市场经济的孕育、形成和发展过程有着迥异于西方的内在机理与演进路径，政府不仅是推动经济转型的原初性动力，也是促进市场化改革的主导性力量，政府在经济发展和市场形成中的作用极其重要。同时，传统计划经济的强大惯性、市场本身发育的不成熟、政府“经济人”的趋利性、片面追求GDP 的政绩观，以及“摸着石头过河”的经验主义思路和实用主义逻辑，使得行政权力在经济领域有着巨大的支配性影响和作用空间，也使得政府与市场之间的内在张力与矛盾日渐突出并呈现出一幅极为复杂的现实图景：一方面，全国统一市场和公平竞争环境正在逐步形成；另一方面，政府机关掌控乃至垄断资源和要素配置的现象仍屡见不鲜，利用行政手段实行地方保护、违法给予优惠政策或减损市场主体利益等情况依然存在，权力在市场大潮中越位、缺位、错位以及由此而生的异化变质现象尚未得到根除，过度干预、不当干预以至于限制扭曲市场竞争的行政性垄断问题仍然备受人们关注。由此不仅对统一市场和公平竞争产生了不可低估的危害，更对政府形象和治理能力产生了消极的负面影响。

因此，需要通过相应的法律制度对政府权力加以规制，以防止和减少其对市场竞争造成损害，确保竞争结果来自独立、完整、自由与公平的竞争过程而非政府刻意为之的任性选择，而这正是我国公平竞争审查的逻辑起点和制度初衷。

（三）《反垄断法》能否兼容公平竞争审查制度

在明晰前述问题之后，自然就可以得出结论：《反垄断法》难以兼容公平竞争审查制度。尽管市场主体的经济性垄断和因滥用行政权力而形成的行政性垄断，都属于垄断且是垄断的两种典型表现，都会造成扭曲和破坏竞争的后果，但二者的实施主体、形成机理、行为性质明显存在巨大差异，对它们的规制原则和方式、责任追究的类型和路径也应该按照不同的规则分别处理和矫正。如果将这两种性质不同的垄断糅合在同一部法典之中，势必会造成该法典内部结构的失衡和逻辑体系的紊乱，并最终影响其实施效果。

事实上，现行《反垄断法》对行政性垄断规制乏力、效果不彰的重要原因，似乎不仅在于制度设计上的疏漏或空白，更在于《反垄断法》能否承担起对行政性垄断进行规制的重任。“无论是研究者还是执法机构都深知，一旦涉及政府行为或行政垄断，制度的执行难度就会大增。”⑭而形成这种困境的首要原因，或许就在于行政垄断并非“反垄断法上之垄断”，不属于《反垄断法》所界定的“垄断行为”之范畴，也无法适用现行《反垄断法》所设立的实施机制和程序。同样，公平竞争审查制度也“超越了传统反垄断法的功能范畴”，“通过反垄断法规制行政垄断是低效甚至无效的”⑮。同时，规制行政性垄断的根本在于控制行政权力的滥用，而按照《反垄断法》的规定，该法的执法主体为国务院反垄断执法机构或经其授权的省级人民政府的相应机构。由同为行政机关的反垄断执法机构去解决行政权力滥用的问题，不仅与权力监督制约的内在逻辑相悖，容易陷入自己监督自己的制度悖论，而且当面临规范性文件或政策措施存在排除、限制竞争的情形时，反垄断执法机构根本无能为力，因为它无权审查更无权改变或撤销违法或不当的抽象行政行为。在我国的宪法体制中，这项权力应当由全国人大常委会或相应的地方人大常委会来行使⑯。而这样的权力关系格局显然已经远远超出《反垄断法》的容量范围。此外，《反垄断法》关注的重点是违法行为发生之后的事后追究与制裁，而公平竞争审查则不仅关注事后的矫正，而且还强调政策制定过程中的事先预防和审查，力图在源头上避免反竞争效果的政策措施出台。如果把作用场域并不相同的两种制度糅合进一部法典之中，势必会给法律规范的统一、和谐带来困惑和挑战。

透过以上分析可以发现，《反垄断法》是矫正市场主体扭曲、限制竞争的制度工具，而公平竞争审查制度则是防范公权力主体侵蚀市场机制的利器。尽管《反垄断法》和公平竞争审查制度都以规制垄断、促进竞争为目标，但二者形似而神异，各有自己独特的调整对象、适用范围、运作机制和功能定位，在《反垄断法》的规范体系内很难有机兼容公平竞争审查制度。正因如此，“如果把公平竞争审查制度作为反垄断法的一部分，则反垄断法可能难承其重亦难容其大”⑰。尽管《征求意见稿》导入了公平竞争审查制度，在“总则”和“滥用行政权力排除、限制竞争”等章节分别设置了相应条款，但并未就此规定具有刚性约束力的法律责任以及具有可操作性的实施机制，这也决定了相关条款的宣示性意义可能大于其实际效果，也预示着“融入式”方案未必是值得追求的优化选择。

四、公平竞争审查法制体系的合理建构与完善

公平竞争审查制度不是一个微观的市场监管或具体的反垄断执法问题，而是涉及政府与市场之间的关系定位以及国家权力的配置格局及其运作逻辑。如此重大甚至是全局性的制度安排，显然是《反垄断法》力不能及的。虽然“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”是《反垄断法》的目标定位，但这一目标的实现显然不是《反垄断法》能够独自完成的，也不是任何一部单项法律所能够胜任的，而是需要不同法律部门从不同角度和领域分别加以调整和规制，从而构建起有机结合、互为补充、协调推进的制度体系，以形成制度的合力，发挥制度的整体效用。

（一）公平竞争审查制度的宪法属性及其确认

自宪法在近代社会诞生以来，经济生活历来是各国宪法所关注的重点。国家的基本经济体制、经济秩序基本原则的根本规定，更是宪法要明示规定的重要内容⑱。公平竞争直接关系到政府权力介入市场领域的范围、边界及方式，关系到市场主体经济自由、经济民主权利的实现与保障等一系列宪法性问题，自然应当成为宪法上的一项重要制度从而获得宪法规范的权威与效力⑲。

现代市场体系成熟的标志就在于竞争机制的有效运行和公平竞争环境的形成，建设市场体系必然要求国家通过制度建设来促进和保障公平竞争。而对政府的各类公共政策和立法规定以是否影响公平竞争为标准进行审查评价，这本身实质上体现了对政府和市场关系的认识与定位，是力图在市场自治与政府干预之间寻求一种合理的平衡。政府与市场之间的关系是一个恒久而常新的话题，历史上众多的思想家对其进行了相当精彩而深邃的思考与解答，不同国家在不同时期也进行了不懈的实践探索并形成了不同的制度模式，宪法观念史上关于政府有为与有限的诸多理论学说实际上也一直是围绕这一主线展开的。政府和市场关系的实质，说到底就是在资源配置中究竟是由市场起决定性作用还是由政府起决定性作用。如何处理好政府和市场的关系，同样始终是我国经济体制改革的核心与关键。我国经济体制不断改革和完善的过程，在一定意义上就是对政府和市场关系的认识不断深化和定位愈加科学的过程。党的十八届三中全会强调“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，这是关于政府和市场关系理论认识的重大突破和实践探索的经验结晶。公平竞争审查制度实质上就是通过合理界定市场作用的空间和政府干预的边界，力图在市场决定资源配置的基础上约束和优化政府干预，使市场作用和政府作用相互结合、相互促进、相辅相成，从而推动市场经济体制与国家治理体系的不断发展和完善。对于这样一种重大的制度性安排，自然需要在宪法层面上作出回应和确认。

我国《宪法》虽然没有关于公平竞争的直接规定，但这一缺失可以通过对宪法文本的文义解释予以弥补。既然公平竞争是市场经济的基本原则，那么，《宪法》第十五条第一款关于“国家实行社会主义市场经济”的宣示性规定自然内含着保障公平竞争的规范意蕴。可以说，《宪法》上的这一条款“是我国的最高竞争政策”⑳。在这一总括性条款的引领之下，在“国家加强经济立法，完善宏观调控”（第二款）的过程中，当然应当秉持市场经济所必然要求的促进公平竞争的价值取向；“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”（第三款）的规定，当然包括禁止任何限制、扭曲市场竞争的行为。因此，我国《宪法》已经为公平竞争审查制度的建立提供了根本的规范依据，任何关于市场经济的法律规范与制度建构都应当符合宪法的原则和精神。当然，鉴于我国深厚的成文法传统，尤其是《宪法》解释制度尚未进入实际操作层面的现实㉑，可以考虑在条件成熟的情况下通过修宪的方式，在《宪法》第十五条第一款“国家实行社会主义市场经济”之后，增加规定“建立统一开放、竞争有序的市场体系”，这样可以进一步凸显竞争政策的宪法地位及其与市场经济之间的内在联系，有助于把公平竞争的价值理念更直接地贯穿于相关法律制度之中，同时这也可以为审查各种立法规定和政策措施的竞争性安排是否合宪提供具有最高权威性的宪法依据。

（二）公平竞争审查制度的立法思路与架构

由于《宪法》作为国家根本法的性质与地位，其对公平竞争的保护不管是明确规定还是默示指引，都只能是原则性、概括性的宣示，公平竞争的现实推进和具体实施还需要相关法律法规的承接与细化。为此，可以考虑在充分的经验积累和理性认知的基础上，对公平竞争的立法建构进行前瞻性的制度创新，将《意见》中行之有效的主要内容和制度安排上升到法律的层面，由最高国家立法机关制定公平竞争审查方面的基本法，对公平竞争的基本原则、重要制度、实施机制作出全面系统的法制化规定，从而为公平竞争审查制度的合理建构和有效运行提供具有足够权威性和涵盖性的规范依据。

公平竞争法的建构有着自己相对独立而自洽的立法宗旨、基本原则、调整对象、适用范围、规范体系、逻辑结构，其与《反垄断法》及其他经济部门法应当是平行并立而非包容涵盖的关系。例如，在基本原则方面，公平竞争法应当确立竞争中性、竞争优先原则。所谓竞争中性原则就是国家应当保障各类市场主体依法平等使用各类生产要素和依法平等享受支持政策；在市场准入、经营运行、要素获取、政府采购和招标投标等方面，对各类所有制企业包括内资企业和外资企业、国有企业和民营企业、大企业和中小企业应当平等对待、一视同仁，确保各类市场主体参与市场竞争的机会平等、权利平等、规则平等。所谓竞争优先原则，就是在整个经济政策体系中，竞争政策应当居于基础性和优先性的地位，其他的产业政策、外贸政策、消费者政策等的制定与实施，都需要将公平竞争理念贯穿其中。当公平竞争政策与其他政策发生冲突时，应当以公平竞争作为各类政策之间进行衡量和协调的重要标准。显然，这些原则是现行任何一个单行法律都没有涵盖的内容。在适用范围上，凡是涉及市场准入、产业发展、招商引资、经营行为、资质标准等市场主体经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章及其他规范性文件和政策措施，都应当进行公平竞争审查。这就把《意见》的审查对象从“规章、规范性文件和其他政策措施”扩展到法律法规等更高层次的立法文件，因为这些效力位阶更高的立法文件同样会涉及公平竞争的问题，而且其规定甚至是全局性的顶层设计，也更需要契合市场经济的内在要求和发展规律。在审查主体和审查方式方面，应当超越《意见》所确立的“自我审查模式”，将公平竞争审查纳入整个法治监督体系中统筹规划、通盘考虑，引入合宪性审查、合法性审查、备案审查机制，增强审查的权威性和实效性。

当然，一部法律的制定绝非轻而易举之事，从立法规划、法案起草、调研论证，到征求意见、审议讨论、付诸表决，其间不仅需要深入细致的反复论证、仔细推敲，而且还伴随着错综复杂的利益博弈与衡量。因此，本文仅仅是提出一个笼统的立法设想，而形成一部系统完备的法律文本则远远超出笔者的能力和本文的容量。

（三）公平竞争审查法制模式的整体性建构及其未来发展

公平竞争审查制度作为支撑市场体系建设的基础性制度，必然涉及市场经济的各个环节、各个层面、各个领域，涉及竞争政策与财政、税收、金融、外贸、产业发展等其他各种经济政策之间的衔接协调。无论是市场主体的自主经营、自由竞争，消费者的自由选择、自主消费，还是市场的充分开放、商品和要素的自由流动，都与公平竞争息息相关。因此，公平竞争审查法制体系应当是一个开放、多元的复合型体系，公平竞争审查法只是其中的有机组成部分而不可能是它的全部。故即使公平竞争审查法得以面世，它也不可能涵盖或取代其他相关法律的存在价值和作用空间。实际上，宏观调控领域的财政补贴、政府采购、税收立法等，市场规制领域的反不正当竞争法、消费者权益保护法、价格法等，也都在不同领域、从不同角度担负着促进和维护公平竞争的职能。

在整个公平竞争法制体系中，公平竞争审查法与反垄断法无疑有着独特的密切关联，二者同为保障公平竞争的专门法和基本法，共同承担着通过规制垄断而保护竞争的目标任务。区别在于公平竞争审查法着力解决公权力领域的扭曲、限制竞争问题，与之相平行的反垄断法则集中精力专门解决来自市场主体的经济性垄断问题。二者既各司其职、分工明确，又紧密配合、相互协作，共同构成竞争法制体系的骨骼和主干。在此基础上，行政法规、地方性法规以及规章等规范性文件，可分别以实施细则的形式对公平竞争审查法、反垄断法的相关规定进一步加以具体化，由此在维护和促进公平竞争方面形成宪法之下“一体两翼”之立法格局，从而建构起以宪法为统领，以公平竞争审查法、反垄断法等为骨干的层次清晰、结构完整、逻辑严谨、内容科学、运行有效的公平竞争审查法律规范制度体系。

总之，公平竞争审查制度的建立是一项复杂系统的长期性工程，其法制化建构同样不可能毕其功于一役，而需要立足现实、着眼长远、整体谋划、有序推进，在制度创新与实践探索的基础上，综合判断多重政策目标和价值取向的选择与实现，分阶段、有步骤地做好法律规范的立、改、废、释工作，加强法律制度之间的衔接协调和配套完善，不断提高公平竞争审查法制化的权威和效能。

注释：

①本文所讨论的主要是公平竞争审查制度的规范化合理建构问题，而非动态意义上的制度实施问题，故而使用的是静态意义上的“法制”一词，而非价值意蕴和实践内涵更为丰富的“法治”概念。

②张占江：《中国法律竞争评估制度研究》，《法学》2015年第4期。

③⑩孙晋：《新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现》，《政法论坛》2019年第2期。

④王先林：《公平竞争审查制度与我国反垄断战略》，《中国市场监管研究》2016年第12期。

⑤在此之前，2015年3月，中共中央、国务院在《关于深化体制机制改革 加快实施创新驱动发展战略的若干意见》中曾明确要求“探索实施公平竞争审查制度”。这是在中央文件中首次正式提出“公平竞争审查制度”。

⑥侯璐：《我国公平竞争审查机制的构建及其完善》，《价格理论与实践》2016年第7期。

⑦如2016 年7 月，国家发改委印发《关于贯彻落实〈关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见〉委内工作程序的通知》；2016年12月，国务院办公厅印发《关于同意建立公平竞争审查工作部际联席会议制度的函》等。

⑧黄勇：《深入推进公平竞争审查制度贯彻落实》，2018年1月26日《中国经济时报》，第7版。

⑨王先林：《公平竞争审查制度与我国反垄断战略》，《中国市场监管研究》2016年第12期；《我国反垄断法修订完善的三个维度》，《华东政法大学学报》2020年第2期。

⑪侯利阳：《大历史视角下的反垄断法与本土化移植》，《交大法学》2018年第4期。

⑫美国大法官马歇尔曾说过，反托拉斯法（《谢尔曼法》），“总体上是自由企业的宪章，对于保证经济自由以及我们的自由企业体系而言，它们的重要性堪比保护根本的个人自由的《权利法案》”。参见[美]格伯尔：《全球竞争：法律、市场和全球化》，陈若鸿译，中国法制出版社2012 年版，第134页。关于反垄断法是否属于经济宪法的观点综述与评析，可参见金善明：《反垄断法的“经济宪法”定位之反思》，《江西社会科学》2015年第11期。

⑬转引自林越坚：《重识经济民主：波兰尼视角与经济法的社会建构逻辑》，《政法论坛》2017年第6期。

⑭张守文：《公平竞争审查制度的经济法解析》，《政治与法律》2017年第11期。

⑮金善明：《〈反垄断法〉文本的优化及其路径选择——以〈反垄断法〉修订为背景》，《法商研究》2019年第2期。

⑯域外的一些制度和经验可以提供有益的启示，如《意大利竞争法》第24条规定：如果竞争主管部门认为议会立法或政府规范性文件影响了市场的正常运行或对竞争造成了扭曲，且这种影响或扭曲并非基于公共利益，就有权向议会或者政府部门发出通报，并可以就如何消除不利影响向议会提出意见或建议。这实际上是反垄断机构将审查权限提交给了更高层次的立法机构，其所起的作用只是参与立法过程、提出立法建议，以确保法律的制定符合公平竞争的原则和方向，但基于维护自身权威或特殊利益的考量，议会或者政府部门并不会轻易接受竞争主管部门的改进建议或方案。

⑰张守文：《反垄断法的完善：定位、定向与定则》，《华东政法大学学报》2020年第2期。

⑱吴秀明：《竞争法研究》，元照出版有限公司2010年版，第134—216页。

⑲例如，《俄罗斯联邦宪法》第34条规定：“不允许进行旨在垄断和不正当竞争的经济活动。”《克罗地亚宪法》第49条也规定：“国家保证所有企业家在市场上的平等法律地位。禁止滥用法律所界定的垄断地位。”《瑞士联邦宪法》第96条规定：“联邦得制定法律抵制企业联合对经济或社会造成的损害性结果及其他形式的限制竞争行为。”

⑳史际春、赵忠龙：《竞争政策：经验与文本的交织进化》，《法学研究》2010年第5期。

㉑正因如此，目前对我国《宪法》所蕴含的公平竞争理念，更多的是学者们从法理上和逻辑上所作的一种学理性解读，官方对此尚未作过权威性的正式宪法解释。代表性观点如张守文：《公平竞争审查制度的经济法解析》，《政治与法律》2017 年第11期；《反垄断法的完善：定位、定向与定则》，《华东政法大学学报》2020年第2期。