二次开庭：芜湖谢留卿案路在何方？

本社记者 祁彪

>>2019年第14期《民主与法制》周刊，《安徽芜湖：63人特大诈骗案疑云待解》 作者供图

2019年第14期《民主与法制》周刊，曾以《安徽芜湖：63人特大诈骗案疑云待解》为题，报道了安徽省芜湖市繁昌县人民法院审理的一起谢留卿等63人涉嫌诈骗的大案。

2019年12月24日，这起备受外界关注的案件依旧在芜湖市中级人民法院进行了第二次开庭审理，庭审持续了九天，比2019年3月18日开始的第一次庭审还多两天时间。

而在第二次开庭的第一天，就因媒体爆出部分辩护律师因法庭不提供桌子属控辩不平而选择站着辩护，从而再次引发外界对于这起案件以及如何充分保障律师辩护权的关注和热议。

据悉，在本案第二次开庭审理之前，繁昌县检察院指控被告人涉嫌犯罪的关键证据——繁昌县价格认证中心依据专家咨询法咨询杭州市价格鉴证专家委员会奢侈品价格鉴定中心八人专家组并依据该八人专家组出具的“价格认定结论书”分别于2018年1月29日和2018年6月29日作出的“繁价认定〔2018〕4号、繁价认定〔2018〕27号”“关于对字画、瓷器、玉器、景泰蓝等工艺品现实价值的价格认定结论书”（下称第一次“鉴定书”），因杭州市价格鉴证专家委员会奢侈品价格鉴定中心被杭州市民政局和杭州市价格协会被认定为非法组织而予以撤销，从而被辩方指为非法证据应予排除。

而在本次开庭中，涉案产品真伪、价格仍旧是控辩双方的关键争议点。在第一次“鉴定书”被辩方认为明确是非法证据的前提下，繁昌县检察院又委托芜湖市价格认定中心重新以专家咨询法为基础出具了“价格认定结论书”（下称第二次“鉴定书”），从而继续作为指控谢留卿等人涉嫌诈骗的关键证据。而辩方认为，第二次“鉴定书”涉嫌违法，控方在法定两次补充侦查程序之外补充的证据不具有证据资格，其所咨询的18位专家全都没有签字，更没有具体姓名，是典型的“幽灵专家”，应作为非法证据予以排除。

这起涉案人数众多、涉及领域特殊（工艺品收藏领域）的特大诈骗案，从案发之日起就引发了媒体和社会各界尤其是法律界、艺术品收藏界的广泛关注，而从第二次开庭控辩双方依旧激烈的交锋情况来看，这起案件的最终走向依然不明。

案情回顾：艺术品销售企业被控诈骗

工商登记显示，北京中金鼎盛国际艺术品收藏有限公司（下称“中金公司”）成立于2015年7月1日，是一家自然人独资企业，曾用名为北京中金国藏文化发展有限公司，法定代表人为谢社卿，董事长为谢留卿，其经营范围为：销售工艺品、收藏品、金银制品、珠宝首饰、文具用品、办公用品、日用品；企业策划；设计、制作、代理、发布广告；承办展览展示。

据了解，谢社卿还于2016年11月23日注册成立了北京中金鼎盛国际艺术品收藏有限公司河南分公司（下称“中金河南分公司”）。而中金公司和中金河南分公司的实际拥有人均为谢留卿。除上述两家公司外，谢留卿还实际控制河南中金典藏文化传播有限公司等多家公司，专门从事艺术品销售，2012年之前，主要从事钱币、邮票经营，2012年之后，主要经营字画、瓷器、玉器、紫砂壶、景泰蓝等贵重产品为主，其控制的中金系企业稳居业内前三的地位。

公开报道显示，2017年7月，安徽省繁昌县的男子陈某因为资金紧张，电话联系中金公司客服电话，称其之前购买的价值60多万元的艺术品和收藏品不想要了，需要退货。经过双方协商，中金公司同意退货，由中金公司先退给陈某10万元现金，陈某在收到款项之后，通过邮局将之前购买的产品邮寄回中金公司。而就在双方协商期间，陈某以中金公司诈骗为由，向繁昌警方报案。繁昌警方正式立案后，于2017年7月28日，将中金公司上百名员工抓捕至当地公安局。

2018年1月31日，繁昌警方以涉嫌诈骗罪将包括谢留卿、刘艳芳在内共计63名中金公司员工移送至繁昌县检察院审查起诉。

在此期间，繁昌县检察院因部分事实不清、证据不足，两次退回侦查机关补充侦查。因案情疑难复杂，延长审查起诉期限三次。

2018年8月14日，繁昌县检察院以涉嫌诈骗罪，将谢留卿等63名被告人起诉至繁昌县法院。

2019年3月18日至24日，因该案涉及人数众多，繁昌县法院在芜湖中院开庭审理了此案。

在持续7天的庭审中，控辩双方围绕涉案产品的真伪、价格这一关乎诈骗罪名是否成立的关键事实进行了激烈交锋，而这也是引发外界尤其是媒体和艺术品销售行业关注的关键点。

庭审中，公诉机关为了指控中金公司各部门在谢留卿组织、领导下，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，相互配合以“北京中金收藏”的名义，对外销售虚假产品，向法庭出示了关键证据——第一次“鉴定书”。

除了围绕上述问题控辩双方进行了激烈交锋，双方还围绕被告人是否以非法占有为目的、是否虚构事实、是否隐瞒真相等问题展开了论辩。

鉴定机构因非法被撤销

据本社此前报道，实际上，在第一次庭审中，辩方就对第一次“鉴定书”提出了强烈质疑。比如第一次“鉴定书”显示，由故宫博物院出品，市场销售价格13.8万元的“故宫乾隆三宝”被鉴定为3300元；由中国亚洲经济发展协会“一带一路”经济文化交流委员会审批发行的“‘一带一路’四海同心”景泰蓝市场销售价格2.98万元被鉴定为1400元；由国际奥委会和中国奥委会联合批准、授权发行的“2016里约奥运会玉玺白玉版”，市场销售价格12.8万元被鉴定为600元；人民大会堂金色大厅悬挂的《胡杨礼赞》作者张介宇创作的同类型作品三平尺《胡杨礼赞》鉴定价格1200元，市场销售价格显示为7.5万元；十平尺《胡杨礼赞》鉴定价格1500元，市场销售价格显示35万元，涉案产品的市场价格与鉴定价格相差数十倍乃至数百倍。

此外，辩方还指出，杭州市价格鉴证专家委员会奢侈品价格鉴定中心八名所谓的“鉴定专家”完全不具备字画、瓷器、玉器、景泰蓝类的专家资质和从业背景，其出具的“价格认定结论书”，根本不能作为任何定案依据。

第一次庭审结束后，因怀疑该鉴定中心不具备鉴定资质，辩方律师将第三方鉴定机构“杭州市价格鉴证专家委员会奢侈品价格鉴定中心”投诉到杭州市民政局、工商局和价格协会等相关部门。辩方律师认为，该机构在没有营业执照、无鉴定资质的情况下，对刑事案件进行误导性鉴定，收取大额鉴定费的行为，涉嫌违法。

公开报道显示，2019年5月13日，杭州市价格协会作出了决定，对“杭州市价格鉴证专家委员会奢侈品价格鉴定中心”予以撤销，自即日起，停止一切对外活动。

2019年7月16日，杭州市民政局作出行政处罚决定，认定“杭州市价格鉴证专家委员会奢侈品价格鉴定中心”为非法组织，对其设立者予以警告，并责令其设立者改正。

处罚决定书称：“你单位于1999年4月27日登记成立，于2011年8月22日下设分支机构——杭州市价格鉴证专家委员会，于2014年9月15日在杭州市价格鉴证专家委员会下又设立分支机构——杭州市价格鉴证专家委员会奢侈品价格鉴定中心。而上述事实系违规设立分支机构，违反了国务院《社会团体登记管理条例》第十七条第一款的规定。因此对其作出警告处罚，责令改正。”

此后，辩方律师接受采访时曾表示：“侦查机关以非法方式取得的有罪证据，均应依法排除；作为指控基础的价格认定意见和专家意见，均不能作为定案的根据；被告人谢留卿等人，没有实施诈骗犯罪的故意和行为，当然也不存在犯罪集团;被害人没有任何经济损失，且是自愿、自主购买涉案藏品。”

“本来我们认为，公诉机关提交的关键证据因为鉴定机构被撤销，其指控我父亲等人涉嫌诈骗的证据基础已经崩溃，这足以证明他们是无罪的，繁昌县检察院要么主动撤诉，要么由繁昌县检察院宣告我们无罪，但是没想到此后繁昌县检察院又委托芜湖市价格鉴定中心搞了一个新的‘鉴定书’（即第二次‘鉴定书’）出来，这才有了第二次开庭。通过庭审质证可以发现，这次的鉴定书依旧是一份非法证据，应该予以排除。”谢留卿的女儿说。

>>芜湖市中级人民法院 作者供图

二次开庭：控辩交锋愈发激烈 案件走向依旧不明

在第二次开庭阶段，控辩双方的交锋愈发激烈，除了庭审一开始如前文所述因法庭未提供充足辩护席位、未充分保证辩方辩护权，进而引发律师抗议之外，辩方随后就提出了一连串非法证据排除申请。

辩方表示，这次提出的排非申请是第一次庭审提出的排非申请的继续，侦查机关在取证过程中涉嫌存在刑讯逼供、殴打、诱供等行为，在这种情况下取得证据依法应予以排除。此外，检察机关在已经用尽补侦权力仍然违法补充侦查给证据打补丁，违法派员进看守所强迫或引诱被告人认罪认罚等，包括合议庭不依法让物证到庭，与本案有利害关系等。基于上述合法理由，特申请繁昌检察院和繁昌法院整体回避。

最终，经合议庭讨论后，驳回了上述申请。

而除了围绕程序问题进行激烈交锋，控辩双方还围绕本案的实体问题展开了辩论。

公诉机关指控，在谢留卿组织、领导下，中金公司各部门采取虚构事实、隐瞒真相等手段相互配合，以“北京中金收藏”的名义对外销售虚假产品，而本次开庭支持该指控的核心证据为第二次“鉴定书”。

第二次“鉴定书”对涉案产品的鉴定价格虽然较第一次有所提高，但与市场价格仍有较大出入，比如前文提到的市场销售价格13.8万元的“故宫乾隆三宝”，第二次“鉴定书”鉴定为16500元；“‘一带一路’四海同心”景泰蓝市场销售价格2.98万元，第二次“鉴定书”鉴定为4900元；三平尺《胡杨礼赞》第二次“鉴定书”鉴定价格2700元，市场销售价格显示为7.5万元；十平尺《胡杨礼赞》第二次“鉴定书”鉴定价格9800元，市场销售价格显示35万元。

针对公诉机关的指控和证据，辩方表示，虽然在庭审中控方明确不再指控销售产品为假，关于销售所用的“话术”也承认是个中性词，不做贬义理解，但是即便如此，在杭州市价格鉴证专家委员会奢侈品价格鉴定中心被撤销，即指控的核心证据第一次“鉴定书”无效之后，全案本应立即宣告无罪。但是，公诉机关在已用尽审判阶段两次补充侦查权的情况下，仍然委托芜湖市价格鉴定中心出具第二次“鉴定书”，属于违法行为。如果检察院无限制地补充证据，结果将是任何公民可以随意被抓、事后慢慢找证据造证据，没有任何人是安全的。

辩方还表示，作为鉴定意见的第二次“鉴定书”，依据的仍旧专家咨询法，但是这份“鉴定书”无价格认定人员签名，也没有18名所谓的专家名单、签名和资质证明，在被告人、辩护人对认定的价格有异议，价格认定人员及18名“幽灵”专家依法应出庭作证，不出庭作证，应依最高法刑诉法司法解释第86条，认定第二次“鉴定书”不得作为定案的根据。此外，第二次“鉴定书”价格认定结论超出价格认定工作鉴定范围，18名神秘的“影子/幽灵”专家竟然对范曾、爱新觉罗·文嘉、李庚、孙菊生等四人的作品鉴定为伪作。而辩方证据充分证明上述四位大师对中金公司的授权，本次开庭期间还当庭播放了文嘉、孙菊生对中金公司的视频授权。

值得注意的是，为了证明涉案产品的真假、价值，故宫博物院原副院长张之铸、中国国家博物馆原副馆长马英明、中国陶瓷博物馆副馆长徐桃生等22名知名艺术家向法庭提出申请，希望以专家证人的身份出庭作证。最终，马英明、徐桃生等经法庭准许出庭作证。这四位专家表示，涉案产品系真作、艺术水平高、市场定价合理，第二次“鉴定书”的鉴定价格有悖市场行情。

此外，围绕被告人是否以非法占有为目的、是否虚构事实、是否隐瞒真相等问题，控辩双方也展开了激烈辩论。

公诉机关指控，中金公司在谢留卿的组织、领导下，形成组织严密、分工明确、人员稳定的犯罪集团，并在犯罪集团内部先后设立人事部、策划部、接线部、客服部、核单部、市场部、质检部、网络部等部门。在谢留卿领导下，犯罪集团内部分工负责。被告人刘艳芳作为总经理，负责公司日常管理;人事部负责招聘员工、培训、“话术”考试等；策划部负责对产品虚假宣传、设计“话术”、制作宣传画册折页、维护公司网站和微信公众号等；接线部负责接听公司在电视、网络投放广告的咨询电话，并登记客户信息反馈给客服部进行开发等；客服部负责利用策划部设计的“话术”虚构公司名义、产品价值、升值空间，并以冒充拍卖行、冒充同行、抢名额、承诺回购等欺骗手段向客户推销产品；核单部负责对已经下单准备购买的客户核实订单、回访客户等；市场部在北京等地设九个配送点，负责配送产品，在配送过程中，也直接向客户推销产品；质检部负责监督检查客服通话任务分流客户信息、对客户的开发和维护进行统计等；网络部负责公司销售系统维护等。为了掩盖犯罪行为，谢留卿表面制定了不准使用化名、手机实名制、五不准规定等措施躲避法律制裁。自2013年以来，该犯罪集团以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，使被害人产生错误认识，大肆骗取全国各地42名被害人钱款，涉案金额共计1789万余元。

而辩方则表示，被告一方提供的证据和专家证人的证言已经充分说明，涉案产品是真的，且涉案产品有的是大师设计、创作、监制，有的为纪念重大事件发行，有的官方出品、监制，很多材质稀缺，具有收藏价值和升值空间，如“一带一路”合玺系纪念国家“一带一路”重大战略，目前已升值超过30%，因此并不存在利用“话术”虚构公司名义、产品价值、升值空间等行为。中金公司关于禁止销售人员虚假承诺、虚假销售的相关制度很多年前就已经制定落实。早在几年前，新员工入职时就会签承诺书，承诺不进行虚假销售。这些承诺书放在员工个人档案里。入职之后，也经常集体开会强调纪律。在路金桥事件之后，中金为了避免销售人员虚假承诺，把相关规定归纳为五不准，通过制度上墙、开会宣传、再次签订承诺书等措施，把相关制度再次强调，这是一个自我整改、自我加强监管的措施，并非是像侦查机关认定的那样，仅仅是为了逃避法律制裁才表面上制定规章制度。此外，买卖关系本不可随意退货，但中金公司一直都有畅通的退货机制，至今中金公司的退货总额已经达到3000余万元。诈骗犯罪主观上要有非法占有的目的，其与正常合法经营获利的主要区别在于，诈骗犯罪一般不存在真实的交易、不需要成本或者只需要极少的成本，就可以获得合法经营无法获得的巨大利益。而本案有充分的证据显示，中金公司是从正规渠道购得商品，其采购价一般是销售价格3至4折，而其对外销售价格基本都等于或小于供货商指定的市场价格。更重要的是，这些商品都是市场上正常流通的艺术品，很多正规渠道均有销售，其市场价格是公开透明的。中金公司的售价等于或低于市场流通价格，属于正常的经营获利，不应认定存在非法占有的目的。

此外，针对有被告人与公诉机关签订认罪认罚具结书等问题，辩方也认为公诉机关在审判阶段以非正常方式让被告人签署认罪认罚具结书，超越了其法定权限，系违法行为。

本案的结果，尚待法院判决，但是本案折射出的民营经济保护问题、司法鉴定问题、如何充分保证被告人和辩护律师权利问题、艺术品收藏与买卖市场的正常销售行为与诈骗之间的边界问题，都已经引发了法律界乃至社会各界的广泛讨论，值得关注与思考。