违法建设强制拆除的法律困境与解决路径

哈书菊 张月萍

[摘 要]违法建设强制拆除的主要法律依据是《城乡规划法》和《行政强制法》，实践中违法建设的复杂现状与强制拆除违法建设、规范城乡规划的现实需求之间存在巨大矛盾，[1]又因现有法律对违法建设的认定主体、标准以及执法程序存在规范模糊与空白，导致执法主体在进行强制拆违时面临着违法建设的认定困境以及查处程序违法的困境。对此，地方法规应当做出回应，不仅要对公民的合法利益予以保护，更要规范执法主体、执法依据、执法程序与法律责任。行政执法机关在依照法定权限履行职能的过程中，需要将法治思维运用于全过程，以比例原则为遵循，合理行使行政裁量权。

[关键词]行政执法;强制拆违;法治思维

[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2020）05-0051-07

2016年2月6日，《中共中央、国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》下发，其中指出，“用5年左右时间，全面清查并处理建成区违法建设，坚决遏制新增违法建设”。 同年11月，H市根据这一意见，制定了《H市治理违法违章建设工作方案》（以下简称《方案》）。根据《方案》中布置的工作任务，区级政府以打通消防安全通道、消除消防安全隐患和净化、美化小区庭院环境为主要目标，依法查处危害消防安全和堵塞、封闭、占用消防通道的违法建设。截止2020年6月底，H市已拆除违法建设18 911处。然而在拆除违法建设的过程中，个别质疑的声音逐渐出现，问题主要集中于违法建设认定标准以及执法程序是否合法上。行政执法直接关涉相对人切身利益，所以在保障执法目的达成与保护相对人权益之间存在天然障碍[2]，因而保障執法的合法性是强制拆违活动中的难点与重点。正因如此，有必要厘清违法建设的概念及认定标准，明确强拆主体和强拆程序，探讨强拆工作的合理性，从而以理论指导实践，确保执法方式法治化，进而有效保障当事人的合法权益。

一、违法建设概念的认定与辨析

探讨强制拆除违法建设，考察拆违现状暴露出的法律问题，首先应当以厘清违法建设概念，明确违法建设的认定依据为切入。当前散见于各法律法规与地方性文件中的类似概念还有违法建筑与违章建筑，明晰各个概念之间的区别，有助于进一步探讨强制拆违所涉及的法律问题。

（一）违法建设、违法建筑与违章建筑的概念辨析

在各省市出台的违法建设强制拆除的相关规范性文件中，“违法建设”“违法建筑”与“违章建筑”三个概念均有出现，在《H市治理违法违章建设工作方案》中，使用的概念是“违法建设”，是一个较为宏观的概念，与之相同的还有2020年11月15日施行的《北京市禁止违法建设若干规定》。有些省市的拆违文件将这一概念替换成了“违法建筑”，如《上海市拆除违法建筑若干规定》。在地方立法实践中，也有立法者将违法建筑和违法建设统一纳入规范性文件中的情形，如《西安市新城区违法建设（筑）分类处置办法》。此处需要廓清“违法建筑”与“违章建筑”之间的含义差别。在上述地方规范性文件的表述中，“建筑”和“建设”的细微差别并未体现出来，如北京市《规定》将建设统一归类为建设工程。在实际中，“建设”包括一切建筑物、构筑物的新建、扩建和改建，包括工业与民用建筑，水利、交通、矿山，等等。“建筑”应当包含于违法建设中，一般仅指各类房屋建筑及其附属设施，以及与其配套的线路、管道、设备等。两者主要区别在于范围，而非属性，更非一动一静之间的区分。学界有种观点认为违法建筑与违法建设的区别主要在于，违法建设属于动态概念，违法建筑属于静态概念。此观点有其考虑不全之处。违法建筑与违法建设的区分，还是应当以其概念上的外延为区分。实践中各拆违文件中概念不统一，主要基于各省市实际情况不同，其拆迁的侧重点自然也不相同。

违法建筑与违章建筑之间的概念辨析需另循思路。违章建筑这一概念的使用最早可追溯至1988年，《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》中正式使用的是“违章建筑”的概念，自1989年12月我国颁布了《城市规划法》后，建筑的合法性认定有了国家法律作为依据，“违法建筑”这一概念出现得更为频繁。从字面描述上，“法”与“章”之间的包容关系是概念辨析的切入点。违法仅指违反法律和行政法规，而违章则指违反法律法规以及行政规章。从法律意义上讲，违法建筑仅指违反法律、行政法规的规定所建造的建筑物，违章建筑的范围较宽，一般是违反《土地管理法》《城乡规划法》《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。

（二）违法建设的概念与特征

“违法建设”这一概念，在《中华人民共和国城乡规划法》中并无直接定义，其第64条将违法建设的满足要件限定为“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的”建设行为;《H市城乡规划条例》进一步细化了违法建设的几种情形，其第25条首先确定了合法建设应当具备的手续，第67条至71条详细列举了应当承担法律责任的几种违法建设。《H市违法建设防控和查处规定》征求意见稿中对违法建设做了明确的概念界定，其第3条规定：“本规定所称违法建设，是指违反城乡规划管理依法应当取得但未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证或者相应的临时规划许可证，以及未按照规划许可、审批的规定进行建设的行为。”

综合上述规定，可将违法建设的核心特征概括为：违法建设一般未取得规划许可，或超越规划许可，是违反城乡规划许可的建设活动。实践中，由于违法建设活动同时由《城乡规划法》《土地管理法》《建筑法》等多个法律规范调整，属于竞合性违法行为，因此违法建设的内涵与外延也会根据具体情形而得以细化。结合H市关于强制拆除违法建筑的相关文件，在2020年拆违的第三阶段，违法建设主要集中于“危害消防安全和堵塞、封闭、占用消防通道以及擅自拆改门窗、挖掘地下室、侵占楼道及占用城市道路、广场等公共空间”，在这种情形下，还应当结合《消防法》中的相关规定，以是否危害消防安全作为违法建设的认定标准之一。

二、强制拆违的执法实践困境

我国当前行政执法存在的一大弊端就是运动式执法。执法人员为较快达到某一目的或完成某一指标，集中大量人力、物力，从严从快执法，这种执法方式的优势显而易见，但易出现程序瑕疵。在拆除违法建设的活动中，运动式执法体现在过于强调、重视拆违的结果，而忽略了违法建筑的认定过程及查处程序，忽视了对于公民私有财产的保护，这不仅会损害行政机关的公信力，还易对社会稳定和经济良性发展带来隐患。

（一）违法建设的认定困境

认定某建设是否违法，是实施强制拆违的必经程序。在执法实践中，存在诸多因违法建设认定主体不明确和认定标准不统一而导致行政相对人利益受损，致使后者诉诸法院的情形。《城乡规划法》和《土地管理法》为违法建设的认定提供了法律依据，然而对于违法建设的认定主体并未做明确规定，对认定标准仅作了一般情形的规定，这种立法现状难以调整强制拆违过程中复杂的法律关系。

违法建设认定权的行使分散化，是现阶段违法建设认定的困境之一，其根源在于相关地方规范性文件中对违法建设的认定主体规定不明确，导致审批与执法机构职责边界不清，存在多头执法的现象。具体而言，根据各省市违法建设强制拆除的规范性文件，可将违法建设的认定主体分为由规划部门进行认定、由规划和城管部门分别认定、由规划部门先进行认定，然后由城管部门后续查处，以及由城管部门根据具体情形决定是否请规划部门协助认定这四种情形[3]，由于违法建设行为本身的复杂性，调整该行为的法律规范之间出现了逻辑上的重叠，因此实践中土地行政部门、建设行政部门、市容环境卫生部门也有权对违法建设进行认定审批，从而导致分散的各机构在认定过程中出现了执法空白或互相推诿的情形。[4]《广州市违法建设查处条例》中甚至直接規定违法建设的认定主体为城市管理综合执法机关，这一规定在上位法中缺少法律依据，显然缺少正当性。[5]应当规范违法建设认定权的行使主体，将其集中于规划部门单独行使，从而将认定权与查处权分离，充分利用不同部门的专业优势，这不仅可以避免在实践中出现认定失误，也是对权力合理分工与提高行政效率的考量。

在认定标准上，现有法律及规范性文件实际上有较为明确的规定。根据现有法律规定，未取得建设工程规划许可证，或未按照建设工程规划许可证要求进行建设或临时建筑逾期的，均属于违法建设。然而在现实中，被确认为违法的建设各存在不同情形。除去严重违反《城乡规划法》和《土地管理法》的规定，未经规划部门批准，未获得建筑规划许可证而私建、扩建的情形外，一些建筑是由于产权管理不到位等历史或政策原因暂未取得产权证，或是当时未取得土地使用权，因而也无建筑许可证，也有建筑是由于特殊原因暂未取得建筑许可，但预期有可能取得或即将取得;还存在某建筑当时符合城市规划，自新的《城乡规划法》出台后，与新法规定不符。如果将这些因历史原因而产权有争议的建筑一概确认为违法建设，强制拆除，则势必会对当事人利益造成损害。最高人民法院曾就类似案例明确表示：“对于因历史原因没有办理房屋产权证的无证房屋，行政机关在没有充分证据证明该无证房屋属于违法建筑的情况下，不宜认定为违法建筑。”

在程序性标准与实质性标准的冲突之下，违法建设的认定再次遇到难题。应当主张根据实质性标准认定违法建设，以该建设是否违反公共利益来确定其是否违建，此种方式更能体现“违法”的实质要求，尽管其操作弹性和难度较大，但相对人合法利益受到侵害的概率会降低。我国《宪法》和《物权法》均对公民合法私有财产不受侵犯做了严格规定，相关执法人员应当保护公民的私有财产权，认真谨慎地处理违建的认定问题，切不可首先陷入“违法建设不受宪法与物权法保护”的先入为主的错误逻辑中。

（二）违法建设的查处程序困境

法律程序是法律的基本属性，内在于法律之中，贯穿于法律运行的全过程。威廉姆·道格拉斯的经典格言告诉我们，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。没有程序就没有法治的实现，没有行政程序也就没有行政法治的实现。强制拆违是行政强制措施的一种，属于较传统的执法方式，如急救措施，重拳出击，或可立马见效、立显权威，也易于激化矛盾，小事变大。[6]在拆除违法建设的实施过程中，如何把握刚性与柔性之间的平衡，以程序的合法性弥补其属性上的缺陷，是当前拆违机关面临的主要难题。

在已充分具备法律依据的情况下，为保护当事人的合法利益，行政主体应当依照相关法律法规中规定的程序行事，在调查、认定、催告各环节均应有法可依。程序合法，是保证强制拆违行为合法性的重要一环。如H市某街道办事处曾对该办事处辖区内的19处房屋进行了普查，并登记在拆违总台账上。该区执法局按照该街道办事处提供的资料对该处的违法建设进行了立案调查，同时向H市自然资源和规划局提交了《违建核查认定申请》，收到的《违建核查认定意见》认定“该违建行为未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者按照许可内容进行建设，不能调整规划补办手续”。 执法人员依法向违建人下达了拆除《公告》。该案例中，执法机关充分依规行政，依程序办事，得到了当事人的配合。然而，另一则公告则有存在程序瑕疵。以H市某区人民政府的一则违法建设拆除公告为例：位于某街第12号的建筑，相关部门已经确定为违法，需要立即清除。因情况紧急，如相关当事人不能清除，城市管理行政执法部门将依法代为清除。该则拆除公告中不仅缺少违建的认定依据，未提供充足的法律依据，给予的时限也过于模糊，执法程序粗糙仓促，使得当事人在本来就不平等的行政机关与行政相对人的关系中更显无发言权，强制性过强。公告中仅明确了目标任务，却无详细的程序、方式和时限的规定，执法的目的与手段不平衡。

拆违执法机关应当始终将正当程序理念运用于执法过程中。如前所述，某建筑被认定为违法，并非都因当事人主观恶意违反《城乡规划法》和《土地管理法》而导致，部分当事人并无其已违法的意识，在违法建设认定的过程中，当事人因信息不对称，因而处于被动状态。正因如此，为避免当事人与行政执法机关之间因天然的地位不平等而处于劣势，约束公权力的恣意滥用，保护当事人的合法权利与尊严，拆违机关应当根据《行政强制法》的相关规定，履行催告、申辩、做出决定以及送达等程序，并根据《行政强制法》第44条的规定，由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。只有当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。质言之，某建筑是否属于“违建”，必须由法定主体严格依照法定程序予以认定，且结合历史原因和现如今城市规划现状，充分考虑是否有必要确认其为违法建设且强制拆除。确认其为违法建设后，方可根据相关法律规定进行处置。

此外，执法机关应当为当事人提供救济渠道。执法机关在依照法定程序拆除违法建设的过程中，在告知当事人违法事实和法律依据后，还应当告知其执法依据和执法主体，让对方知晓相应的行政复议机关和管辖法院，以便其充分利用寻求救济的机会，维护自身合法权益。这也是形式法治和实质法治有机结合的重要体现。[7]各省市出台的拆迁文件中也应当将救济途径进行明确规定，《H市治理违法违章建设工作方案》中很遗憾缺少了该部分。

三、违法建设强制拆除的合法性审视

2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》与2015年党中央、国务院发布的《法治政府建设实施纲要》（2015-2020），為我国全面建设法治政府提供了战略布局，也为地方先行法治化提供了依据与方向，[8]违法建设强制拆除的相关地方性文件的颁布便是地方立法先行的典型例子。在各省市全面推进拆违的过程中，破解其认定困境与查处程序困境，保障执法行为合法与合理的根本措施，在于从源头上确保地方立法文件不与上位法冲突，并为执法机关行使裁量权提供法律上的指导。

（一）以法治思维推进拆违工作——如何应对地方立法文件的合法性质疑

在党中央的指示精神以及相关政策文件的推动下，不仅H市将拆除违法建设的执法活动进行得如火如荼，其他省市也在近两年掀起了拆违热潮。通过对比研究各省市关于拆违的地方立法和相关文件可以发现，大部分的法规和文件在立法指导思想上均着重体现了对行政效率的追求，少有对公民权利的保护和对行政程序的兼顾。以《H市治理违法违章建设工作方案》为例，其在指导思想中规定：“全面治理各类违法违章建设，确保完成《五年行动方案》确定的年度任务的工作目标，实现存量违法违章建设得到有效治理、新增违法违章建设得到根本遏制，进一步完善治理违法违章建设长效管理体系。”在“责任分工”一节中详细规定了各机关应当履行的职责，却缺少对各行政机关制约监督和对当事人合法权利保护、为其提供救济渠道的相关规定。行政权力过度介入而又无配套的制约监督机制，执法机关兼具运动员和裁判员的双重身份，使得其做出的行政决定合法性不足，减损了行政机关的公信力。

对此，地方立法机关和执法机关均应提高法治意识，运用法治思维推进违法建设的强制拆除工作。在制定法律文件时，充分考虑各方的利益和诉求，尤其注重保护当事人的合法权利和利益，明确规定相对人的救济途径。在执法主体方面，为确保主体合法、程序合法、决定合法，在规范性文件中明确各机关的权限，将行政处罚权与违法建设认定权予以区分，防止执法机关法无授权乱作为。在程序性规定方面，细化执法程序的各个环节，使执法行为有法可依，建立执法主体问责机制，形成对公权力的制约与监督。

（二）比例原则下违法建设强制拆除的合理性讨论

在H市的拆违案例中，职权法定与程序合法确是应当考虑的重大问题，但在执法主体有法律授权，执法程序经法律规定的前提下，执法主体滥用自由裁量权，同样会使结果显失公正，致使相对人的合法利益难以保障。行政执法机关应当在合法范围内，对违法建设的认定进行考量，兼顾各方利益与诉求，做出合理、公平且公正的决定，即应当遵循比例原则。

以H市要求高校拆除大门旁的门卫室为例。根据前述法律和相关规范性文件中对违法建设的界定，门卫室并无非法占地，门卫室与高校教学楼同时建设，应当具有土地使用权，并不完全满足违法建设的程序认定标准，因此要求高校拆除门卫室的理由可能如下：

1.门卫室取得了土地使用权证，但不具备建设工程规划许可证。这种情形在实际中较为常见。不具备建设工程规划许可证的原因可能是门卫室建于1990年《中华人民共和国城市规划法》实施之前，彼时门卫室拥有完整的土地使用权，但无须此类规划许可。《城乡规划法》系《城市规划法》的新修订版，《城市规划法》第32条明确规定建设房屋必须取得建设工程规划许可证。2008年城乡规划法实施之后，其第40条规定了办理建设工程规划许可证的必要性，但《城乡规划法》第64条为强制拆违的合理限度提供了法律依据，手续不全不能直接要求建设单位或个人限期拆除建筑，是其题中应有之义。

门卫室也可称为岗亭、门岗，在当今快速发展的社会中，其作用已不仅仅局限于保障治安人员不受风吹雨淋和登记来往行人，而在于提高居民的公共安全，增加群众的安全感，同时也有利于预防违法犯罪等。对于高校、政府机关等事业单位而言 ，门卫室更是承担了重要职责，尤其在今年新冠肺炎爆发时期，正是因为门卫室的存在，才能有效控制人流，隔绝病毒的大幅度传播。此外，根据对违法建设的实质性认定标准，高校的门卫室一般位于大门里侧，对公共安全并无影响，也未对城市规划造成阻碍，因此H市行政执法机关认定高校的门卫室为违法建筑这一行政行为实际上并未遵循实质性认定标准。这种情形下，认定主体应当考虑该门卫室的建设是否符合土地规划，如果符合，则要求所属高校补办手续即可，强制拆除违反了行政执法应当遵循的比例原则。

2.门卫室的建设在当时符合城市总体规划，且取得了符合当时法律规定的相关手续，但随着城市化的不断推进以及政策的更新，现如今门卫室已不符合当前的城市规划。这种情形下也不能直接将其认定为违法建设并强制拆除。《土地管理法》第65条的规定并未要求强制拆除不符合土地规划的建筑。行政机关在认定某一建筑是否违法，是否需要限期拆除时，应当全面考虑客观情况。房屋拆迁涉及相对人的重大财产权利，因此行政机关应当基于事实，合理判断。在该则拆除门卫室的案例中，门卫室首先并未侵占自然资源，尚无证据表明其违反了H市的城市规划，且对社会并不存在危害性。相反，校园门卫室的存在在很大程度上起到了安保作用，因此行政机关简单粗暴地要求限期拆除，是违反最小损益原则，违反行政行为合理性的行为。

针对这一现状，执法机关不仅应当反思如何合法行政，合理行政，制定规范性文件的相应机关更应当注意在立法时考虑周全，为执法机关提供有益的指导。例如，南京市城管局、规划局曾于2018年联合发布《关于加强违法建设治理若干问题的实施意见》。这部地方规定中，细化了一些常见的违建类型，对那些现实存在、确有使用需求的违建，行政机关将不予查处：1.在加油站、停车场等经营区域范围内设置的一体化洗车设备;……8.简易公共自行车亭、公交车亭、门岗等。从这一规范性文件中可以看出，城管局与规划局综合考虑房屋状况，严格区分不同情形查处违建，既保证了整体规划不受影响，又顾及相对人的实际需求，是可借鉴参考的正面范例。

四、结语

执法机关有权依据《行政强制法》实施违法建设强制拆除活动。在推进强制拆违的过程中，执法主体违法建设认定不清、执法程序不合法以及拆违活动合理性缺失等问题逐渐显露，使得行政相对人合法权利及利益被侵犯，政府公信力受损。行政执法机关应当从改进执法理念入手，运用法治思维推进拆违活动，并参考人民法院审理此类案件的裁判要旨，正确平衡依法拆违与高效整治之间的关系，合理适用法律。在违法建设认定方面，注重法律依据与客观情形、历史原因之间的协调;在执法程序方面，注重行政效率、行政效益与行政相對人利益之间的平衡，做到执法有依据，程序依法规，裁量多谨慎，考虑要周全。

[参 考 文 献]

[1]  沈福俊.法律应当如何保障行政权的有效行使——以《行政强制法》第44条和上海市拆除违法建筑规定为分析起点[J].东方法学.2016，（1）.

[2]  马怀德.行政法前沿问题研究—中国特色社会主义法治政府论要[M].北京：中国政法大学出版社，2018：203.

[3]  吕长城.论城市规划区内的违法建设认定权[J].湖南警察学院学报.2018，（6）.

[4]  马怀德.从源头遏制违法建设[N].学习时报.2016-07-21（04）.

[5]  张贺棋.论违法建筑的认定[J].吉林工商学院学报.2015，（4）.

[6]  莫于川，等.柔性行政方式类型化与法治化研究[M].北京：法律出版社，2020（引言）：1.

[7]  杨建顺.强拆违建 法定程序不能省略[N].检察日报.2018-12-26（07）.

[8]  孙笑侠，钟瑞庆.“先发”地区的先行法治化—以浙江省法治发展实践为例[J].学习与探索.2010，（1）.

The Legal Dilemma and Solution of the Compulsory Demolition of Illegal Construction

Ha Shuju， Zhang Yueping

（School of Law， Heilongjiang University， Harbin 150080）

Abstract：The main legal basis for compulsory demolition of illegal constructions is the "Urban and Rural Planning Law" and "Administrative Mandatory Law". There is a huge contradiction between the complex status of illegal construction in practice and the actual demand for compulsory demolition of illegal construction and standard urban and rural planning. Because of the existing laws regarding the identification of illegal construction entities， standards， and law enforcement procedures， there are ambiguities and gaps in the norms， leading law enforcement entities to face the identification dilemma of illegal construction and the dilemma of investigating and prosecuting illegal construction when they conduct compulsory demolition. In this regard， local laws and regulations should respond， not only to protect the legitimate interests of citizens， but also to regulate law enforcement subjects， law enforcement basis， law enforcement procedures and legal responsibilities. In the process of performing their functions in accordance with the statutory authority， the administrative law enforcement agency needs to apply the rule of law thinking to the whole process， follow the principle of proportionality， and exercise administrative discretion reasonably.

Keywords：administrative law enforcement; compulsory demolition; legal thinking

〔责任编辑：张 毫〕