刑事证明思维能力研究——以构成要件的指导作用为切入点

王倩倩

( 中共中央党校(国家行政学院) 研究生院， 北京 100091)

一、引言

瑞士学者菲利普·马斯托拉蒂认为“仅仅靠没有受过专业训练的法律意识只能偶尔发现有关法律问题的部分解决方法，只有法理和方法论思维才能使表面的判断精准化和条理化”[1]。司法思维是一种法律人在处理刑事案件过程中的心理加工过程，它要求法律人围绕构成要件的各项要素对案件进行事实和证据判断，以是否符合构成要件为思考，合理进行比对、论证、发现特定案件“答案”。张明楷指出“如果事先离开《刑法》规定确定案件事实的性质，然后再与《刑法》条文相对照，必然出现为所欲为的局面”[2]。由此可见，如果法律人不能掌握这种以构成要件为指导的刑事证明思维，离开法定的构成要件去认定案件事实，将会造成主次颠倒、逻辑认定混乱的尴尬局面。

著名学者小野清一郎教授认为“刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件并且就其实体逐步形成心证，最终以对某种符合构成要件的事实达到确实的认识为目标”[3]。因此，论证案件事实和证据的法律符合性始终是刑事证明的核心问题之一，而如何运用构成要件的指导作用引导法律人进行“规范”与事实之间的印证判断，则是犯罪构成要件在刑事证明思维中的主要价值所在。本文以证明标准的差异为切入点，对以上问题开展探讨研究，以期能为刑事案件证明提供一种思维方法上的借鉴。

二、构成要件指导刑事证明的理论基础

(一)客观事实的可陈述性

《布莱克法律辞典》对事实概念作了3种解释：① 某种实际存在的东西；显示的某个方面。② 一个实际的或据称的事件或环境，区别于其法律效果、后果或解释。③ 一种邪恶的行为；一种犯罪[4]。由此可知，事实至少具备真实性和可陈述性两个特征。“事实是指(目前)发生或存在的任何行为和事态”[5]，是一种既定的状态，一旦发生都是任何人无法更改的。这种真实性就决定了查明事实真相的可能性。法庭上查明事实真相与科学家探索真理的相似之处在于都是要求主观与客观的相统一。发生在特定时间、特定地点的特定犯罪事实，通过人的感官和思维，进入人的视野，成为一种“可知”的理论，经过认识主体对感知对象的理性分析，有可能成为某一案件的“确有其事”。这种“可知性”为开展证据搜集、还原案件的真实性提供了一种理论上的可能。

(二)刑事程序的实体依附性

法国学者卡斯东·斯特法尼等认为“刑事诉讼是犯罪后的必然的后续结果，是刑法的两个基本要素——犯罪与刑罚——之间一个必不可少的连接号”[6]。刑事程序的这种本质决定了其对本体法的依赖性，这种内在属性决定了刑事诉讼不同环节上证明标准的特殊化，具体表现在刑事诉讼法对立案、强制措施、侦查终结、审查起诉、刑事审判等不同环节证明标准的不同规定，但无论是侦查阶段还是起诉环节，都是围绕构成要件的实体规定铺展开来的。如果将构成要件比作大树的根，那么基于它延伸出的犯罪要件事实与证据要件事实的证明标准就是树的两根分支，虽然外在不同，但本质都是由构成要件这棵大树所决定的。这种构成要件的拓展充分体现了构成要件的程序价值，它为刑事诉讼的发展提供了一个崭新的、批判的思路，同时也为基于构成要件指导作用构建科学的证明标准提供了一个安身立命的理论体系。

(三)司法公信力的客观要求

经过多年的努力，司法工作得到了社会各界和人民群众的充分肯定，但现实存在的一些问题也直接或间接影响了司法机关的形象。但是由于诉讼结构、司法人员素质的差异，不同的法官对证据的相关性、可采性、可信性、证明力都具有不同的理解，同案不同判，甚至错案仍偶有发生。显然，这一差异不是通过体系变革或内部完善可以完成的。为此，我们可以试着将视角转向另一种思路——发挥构成要件对刑事证明的指导作用：司法人员在构成要件的指导下、在一系列证明规则的规范下，合理利用司法经验，根据具体案件灵活操作三段论，探寻“案件真相”，为解决 “同案不同判”“错案”等问题提供一种参考性解决思路。

三、构成要件对刑事证明标准的指导作用

证明标准具有两个不可分割的层面，一个是带有客观标准色彩的案件事实的真实性层面，另一个是带有主观标准色彩的裁判者的内心确认程度的标准[7]。下面将围绕构成要件对证明标准在这两个层面的指导作用进行论述分析。

(一)证明标准的界定

针对刑事证明标准的不同界定层面，学术界形成了诸多学说。主要有围绕主客观方面的证明标准客观说、主观说、主客观相统一说，还有围绕证明阶段形成的一元说和多元说等多种具有代表性的学说。一元说认为刑事诉讼证明标准仅存在于审判阶段；多元说以诉讼证明标准多元化的形式表象为理由，认为不同诉讼阶段、不同诉讼主体、不同诉讼对象都应该区别对待，采取不同的诉讼证明标准，其内部又分为层次论、层次修争论、层次否定论[8]。考虑刑事诉讼的阶段性和内在规律，本文认为证明标准应坚持主客观相统一的原则，且不同的诉讼阶段、诉讼主体、诉讼对象应具有与其相适应的证明标准。

(二)构成要件对案件事实认定的指导作用

图1 构成要件指导案件事实证明标准流程

刑事诉讼证明的过程就是一个围绕构成要件获取证据，辨明案件，不断修正、比对“类型”的“实体形成”的过程，其核心是“该当犯罪构成事实”的发现和证明过程。这个流程如图1所示：疑似犯罪事件在构成要件的潜在指导下叩开刑事诉讼的大门，司法人员通过构成要件的指导，在一系列证明规则的规范下，运用自身的法律知识、逻辑推理、常人理性，探寻“案件真相”。 有充足的证据证实案件事实和证据符合了构成要件的全部或者部分特征，且得到判断者的内心确认，则证明标准达到，实体上的罪就得到了程序上的验证，构成要件在刑事证明思维过程中的指导作用即完成。而这一指导过程在不同法系之下的作用仅存在一个判断顺序差异，本质上都要接受构成要件“符合性”的指导作用。

1.大陆法系下的指导路径

在大陆法系，犯罪构成对刑事证明的路径顺序分两个层面。在构成要件事实方面，则围绕犯罪构成的该当性、违法性、有责性进行证据获取并在犯罪构成的指导下进行证明标准的组建和比对，入罪是其证明标准的本质和价值体现，出罪是例外；在违法阻却事实方面，则围绕法律规定的特定类型进行证据的获取并在特定类型的基本构成要素的指导下进行证明标准的组建和比对，出罪是其证明标准的本质和价值体现，入罪是例外。也就是说，如果没有充足的证据证明当事人具有正当防卫的目的、时间、对象，且没有超过必要限度的事实，就应认定其没有达到正当防卫的证明标准，根据案件的具体情况，可能构成故意或者过失犯罪，此时案件事实的认定自然就过渡到构成要件事实的证明环节。“构成要件事实的证明标准，是将待证事实‘圈入’刑法之干涉领域，而犯罪阻却事实的证明标准，是将待证事实‘排除’刑法之干涉领域”[9]。在这两种不同的逻辑前提下不可能保持一致的证明标准。前者证明标准的确定性更加严格，排除一切不符合构成要件的合理怀疑，后者的证明标准的确定性则相对宽松，仅需确立一个合理的怀疑。

2.英美法系下的指导路径

英美法系的构成要件由本体和责任两个层次组成：一是犯罪本体要件，包括犯罪行为与犯罪心态；二是责任充足要件，即合法辩护事由的排除，包括正当化事由和免责事由。在这个体系之下，违法阻却事实并非构成要件之外的对立面，而是构成要件之内的作为与犯罪本体相对应的“犯罪排除”因素，双层构成要件体系之下控辩双方的职能立场更显立体化，控方负有证明所有犯罪本体要件的说服责任，辩方负有证明合理抗辩事由的说服责任，控诉讼上的对抗模式使程序和实体的相互交织达成了极佳的融合。

3.我国四要件体系下的指导路径

在我国，犯罪构成是一种耦合式的犯罪构成模式。在这种体系框架下，犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面4个要件应齐头并肩，只有4个要件同时存在的时候，案件事实才能达到证明标准，行为才能认定为犯罪。违法阻却事实是作为构成要件事实四要件证明完毕后的一项特例进行证明，使得在这种犯罪构成体系下，在构成要件事实与违法阻却事实的证明指导作用上不存在交替融合的情况。

(三)构成要件对证据事实认定的指导作用

首先，构成要件对证据事实的证明方向有一定的影响，判断者在构成要件的潜在指导下经过证据性事实→推断性事实→要件事实→某一构成要件的证明过程开展对案件事实的反向印证。比如，故意伤害罪的构成要件决定了此类案件必须要对能证实被害人伤害程度的证据事实的合法性问题进行论证，而在诈骗罪等涉财类犯罪上则不需要对此类证据事实进行论证。其次，构成要件对自由心证具有一定的指导作用。证据事实的认定是一个主观色彩较为浓厚的思维过程，法官在证据认定过程中对证据证明力的判断、证据规则的运用及证据链条的整体掌控都体现着很强烈的“自由裁量”的意味。实际上，法官可以进行“自由裁量”的前提除了法律赋予的特有职权外，还来自于自身多年积累的生活经验、司法经验和职业敏感。因此，这种看似自由的选择的背后实际上也存在着构成要件潜移默化的作用。

四、构成要件指导刑事证明个案分析

以下以一起故意伤害案为例，演示本文所述的构成要件的指导作用。

基本案情：2018年2月11日15时许，在某市区一超市门前停车场内，驾驶五菱宏光牌面包车的被告人张某与驾驶别克牌小型汽车的王某1发生争执。王某1及其哥哥王某2、女儿王某3一方与张某及其子一方发生厮打。在扭打过程中，被告人张某用脚踢王某1右腿，致王某1右下肢损伤。经市公安局刑事技术支队鉴定，王某1所受损伤程度属轻伤一级。

审判中的证据有:

1.书证:

户籍证明。证实被告人张某个人信息，达到刑事责任年龄。

2.证人证言:

(1)证人王某3、王某2、张某的证言。证实2018年2月11日15时许，他们因在超市门前停车发生争执，双方撕打在一起，张某踢伤王某1的事实。

(2)证人李某的证言。证实2018年2月11日15时，他在超市门前卖春联，看见两伙人打在一起，最后穿黑色衣服的40多岁男子(王某1)单腿蹦上救护车的事实。

3.被害人王某1的陈述。证实2018年2月11日15时，他哥哥王某2拉着他到市场接其女儿王某3，倒车时与后面的的五菱宏光面包车驾驶人张某发生口角，他女儿王某3骂了几句，双方发生撕打，撕打过程中他被张某踢伤右腿的事实。

4.被告人张某的供述与辩解。证实内容与证人王某3、王某2、李某证言及王某1陈述一致。

5.刑事技术鉴定意见书1份。证实王某1右下肢损伤符合间接外力作用形成，属轻伤一级。

6.视听资料监控录像视频(光盘1张)。证实案发现场情况。

本案案件事实的认定如表1所示。

法官在认定犯罪嫌疑人张某是否涉嫌故意伤害的过程中，实际是以刑法第234条有关故意伤害罪的犯罪构成的规定为指导，进行证据类型的比对，认为张某已达到刑事责任年龄，精神状况正常，具有完全刑事责任能力，有户籍证明予以证实，达到了故意伤害罪主体构成要件的符合性；张某主观上具有伤害他人的故意，客观上实施了踢伤他人右腿的行为，造成了王某1右下肢轻伤一级的后果，有证人证言、被害人陈述、被告人供述、刑事技术鉴定书、监控录像予以证实，达到了故意伤害罪犯罪构成要件的符合性，证据系合法获取且形成了排他性证据链条。因此，法院认为检察机关提出的证据达到了故意伤害罪的证明标准，判定张某犯故意伤害罪。

表1 张某故意伤害案案件事实认定情况

五、刑事证明中的思维能力架构

通过图1可以看出，案件证明的开始和结束节点都是相对静态的构成要件，中间部分是相对动态的证明过程。采取怎样的证明流程是刑事诉讼的一个关键环节。如果想要做出更加“真实”的司法结论，达到相对确定的证明标准，就需要法律人在构成要件的指导下，通过法治思维、直觉思维、逻辑思维的合理运用，注重对证据链条的整体把握，区分不同诉讼阶段事实发现的逻辑路径，在面对干扰因素的情境下，坚定法律信仰，根据具体案件灵活操作三段论对案件事实进行比对、论证，得到内心确认，最终达到法定证明标准。

(一)刑事证明中的法治思维

《关于全面深化改革若干重要问题的决定》明确指出“运用法治思维和法治方式”是化解社会矛盾的主要手段。但在法治运行的实际过程中，影响法律人刑事案件事实认定思维过程的因素是比较复杂的。武飞指出我们都自觉不自觉地经历和感受到，司法除以法律为基本准绳外，还受政治和司法政策的指引[10]。比如公检法之间的协调监督关系、辩护律师无罪判决的诉讼压力、大众的舆论影响，甚至还有来自司法机关上下级之间的层层审批、业务考评等因素。以上这些因素都有可能导致案件的具体承办人在其判断结论与上级、大众不一致的情况下，趋于压力做出违背自己形成的心证以迎合强势意志的意愿。法律人只有在面对诸多压力、诸多诱惑的时候坚定自己的法律信仰，才能够始终理性地把持评价标尺，恪守法律的威严。否则，法律信仰只能是一句空话，用什么来指导证明标准都是徒劳，因为此时的法律形同虚设。此外，坚持刑事案件证明的法治思维要结合我国几千年的法治文化传统和现阶段的国际、国内形势来进行价值的取舍。既要考虑我国“三千年未有之大变局”的历史背景，又要考虑社会主义结合经济社会发展现状；既要考虑转型期的治理难题，又要考量国家综合治理能力，构建一种符合中国现阶段的“天理、国法、人情”规则思维[11]，通过对中国传统文化的扬弃和对中国现实的重视，实现中国人法治思维的建立和完善[12]。

(二)刑事案件证明中的逻辑思维

1.培养证据链条整体思维方式

推断某一行为是否涉嫌某一犯罪需要经过多方面要件的认定，想要通过一项证据性事实推断某一行为的入罪或者出罪是无法实现的，只能通过其推导出某一构成要件或者某一构成要件中的某一个要素。也就是说，只能通过多个证据性事实→多个推断性事实→多个构成要件事实→具体罪名这样的推论才能认定某一行为的实体形成。

2.掌握不同诉讼阶段事实发现的逻辑思维方式

侦查阶段的事实发现是以演绎推理为主，归纳推理为辅。侦查阶段事实发现的核心是“可能什么样的人涉嫌什么样的违法行为”，与审判阶段的“疑罪从无”是截然不同的探究事实本相的模式。因此，运用的推论链条必然不同。侦查阶段推论的主要链条是：假定的实体犯罪构成→构成要素事实→具体证据，这个推论过程随着侦查的不断深入会不断调整3个阶段的内容，最终达到实体程序的“形成”。如：王某为换取价值8 000元的摩托车，将自己的旧摩托车点燃，保险公司在未查明着火原因的情况下，赔付王某6 000元。在本案中，该侦查机关的推论路径经过了两个阶段。阶段一：王某可能涉嫌保险诈骗罪(假定的实体犯罪构成)→构成要素事实(主体上年满18周岁的要素事实，主观故意的要素事实，客观方面造成10 000元以上损失的要素事实)→具体证据。由于王某仅得到6 000元赔付，因此不符合保险诈骗案的假定。这时转入另一个假定，阶段二：王某可能涉嫌诈骗罪→构成要素事实→具体证据。如此往复，完成侦查任务。而在审判阶段，对事实认定的逻辑方法是以归纳推理为主，演绎推理为辅。归纳方法可以更好地避免“先入为主”和“主观归罪”的发生。同时，通过演绎方法对已归纳事实进行补充，起到核实构成要素是否得到完备证明的作用。

3.灵活运用三段论

三段论作为一种古老而又经久不衰的逻辑方法已经有上千年的历史，将其作为一种逻辑方法引入法学领域最早可以追溯到在意大利法学家切萨雷·贝卡利亚的著作《论犯罪与刑罚》中提到的“法官对每个刑事案件都应进行一种完整的三段论式逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚”[13]。参照德国法学家拉伦茨的“确定效果的三段论法”可以将构成要件指导证明标准的过程表述为构成要件的三段论推理过程。若以构成要件(T)为大前提，以待证事实(S)为小前提，以(R)为结论，则这个推理过程的逻辑结果可以表示如下：

T→R(具备T构成要件者符合R的证明标准)

S=T(待证案件事实符合T构成要件)

S→R(待证案件事实符合R的证明标准)

三段论的逻辑顺序是大前提→小前提→结论，但司法实践中的顺序却往往是小前提→大前提→结论。这一悖论看起来似乎违反了三段论的论证逻辑，但本质上是不矛盾的，因为在实践中虽然案件先于“诉讼”而存在，但是假定案件的发端如果没有某一构成要件的隐形前提作为指导，就不能成为所说的刑事案件，进入刑事诉讼的调整范围。

此外，三段论为我们提供的仅仅是一种解决案件事实判断的逻辑方法。所以，逻辑推理方法的正确，并不能保证法律上的正确与真实，除此之外，还要保证大前提的权威性、小前提的真实可靠性以及结论的可靠性[14]。

4.重视案例的指导作用

“法律作为规范社会事实的常量，只是近似地规范了社会事实，而不是绝对地、全面地规范”[15]，加之社会生活的多样性和司法人员法律素养的个体差异性，就会出现构成要件的前提性条件“法律规定”与司法实践之间的“断层”，这时候就需要通过“加强和规范司法解释和案例指导”来避免“同案不同判”“同案不同解”等异象的发生(1)据统计，截至2019年3月，最高人民法院共发布指导性案例21批112件，最高人民检察院共发布指导性案例13批51件，其中刑事指导性案例33件。。虽然通过案例指导判断者进行案件事实认定的过程从表面上看似乎不存在构成要件的指导作用，但深究其内在的法理就会发现，真正发挥指导作用的实际是案例背后的案件事实要素的典型性，而这种典型性恰恰是源自于构成要件的规定。所以，通过案例指导案件事实证明的思维过程在一定程度上同样也受到构成要件的指导作用。

(三)刑事案件证明中的直觉思维

对于普通案件来讲，通过构成要件的指导作用，办案人运用一般的逻辑思维方式就可以通过对案件的证据审查达到案件事实的内心确认，从而达到证明标准。疑难案件则更需要事实裁判者的经验直觉进行比较抉择。“实用主义哲学之父”皮尔士认为，疑难案件的本质是由于不同案件观念的碰撞，事实裁判者通过自身经验对证据进行衡量判断，得出最终的案件结论[16]。詹姆斯则认为，“理性主义不过提出了一堆词藻华丽的术语、法则，而它们对解决当事人之间的纷争实际上没有任何用处，所有的理论不过是我们为皇帝穿上新衣的一种工具，只有当那些法律概念和判例与我们头脑中的经验恰好匹配时，我们才认可它们是真理”[17]。具体而言，直觉思维在疑难复杂案件的司法证明中的作用主要有法律解释、事实的假定。尽管存在构成要件的指导，但是社会现象与法律规则之间在实践过程中似乎永远存在一定的差距，加之语言本身存在的多样性和模糊性，使得法律解释成为司法证明过程中不可或缺的手段和工具，三段论推理得出的结果充其量只是划定一个仍需继续填补的范围而已。此外，证据瑕疵型疑难复杂案件的产生是由于缺少无法进行补侦的关键证据，在这种情况下，“如果缺乏一个假定的事实，全案就推导不下去”[18]，因此案件事实的缺失可以通过这种假定进行人为的“粘合”来连接其他案件事实。为了确保假定的精准性，假定应在遵守法律原则和法律事实的前提下，在经验之上、情理之中，且不能侵犯被告人的基本权利。

虽然司法人员运用直觉经验可以在一定程度上解决上述讨论的疑难问题，但法律终究是一门行为规范的社会科学，司法经验毕竟是来自于主观的个人判断，是主观的就难免掺杂个人情感。黄维智曾对公诉人对法律问题的定性问题进行“预判”时采取经验判断或逻辑判断的偏向进行过专门的调研，结果显示超过半数的公诉人认为经验判断先于逻辑判断[19]。这个调研数据显示了我国刑事诉讼案件事实认定中办案人经验判断先于逻辑判断的普遍性。一方面，受过专业法学知识培训和法律思维培养的现代法律人会坚持法定的证明标准；另一方面，社会传统中形成的司法经验又有形无形的影响着法律人的司法认定。这个悖论造成的直接后果就是实践中证明标准的混乱。经验固然重要，但是过分依赖经验就有可能陷入案件事实认定上的形而上学。所以，掌握好经验的“度”是司法工作者需要终身学习的一种能力。

六、余论

司法证明思维是一个比较复杂的逻辑思维过程，弗里德曼曾将司法证明思维过程比作一个看不透的“黑箱”，在黑箱的这头是社会势力的要求，另一端则是规则的“流出”[20]。在刑事案件证明的思维流转过程中，思维方式是这个流转过程的推动者，而利用构成要件的指导作用，则是指导推动者流转出“黑箱”的主要思路和指南。虽然这个流转的过程由于构成要件体系选择和证明标准客观化倾向的影响，致使发挥构成要件指导作用在实务操作中具有一定的困难，但也不能因此否定构成要件在刑事证明思维过程中的指导作用。只有综合运用法治思维、逻辑思维、直觉思维等方式认定案件事实和证据事实，通过量化类案证明标准，实现庭审交叉询问实质化等外部方式强化法官认证依据的可靠性，才能更好地实现刑事证明“犯罪事实清楚，证据确实、充分”“排除合理怀疑”的应然目标。