“互联网+”背景下网络用工关系的认定与保护

陈心心

(中南财经政法大学 法学院，武汉 430073)

一、“互联网+”背景下网络用工的困境

自“互联网+”行动计划提出并实施以来，互联网金融、电子商务高速发展，作为“互联网+”运作载体的互联网平台也不断完善并催生出新的互联网业态。在此之中，以个人为主要用户群且由个人作为服务提供主体的平台经济悄然而生，且发展态势良好，网约工是依附于平台经济而诞生的一种新型就业形式。自其出现以来，人们的生活与工作都更加便捷，同时也使得资本、劳动力等生产要素的使用效率大幅提升。在实践中，网约工大多是与平台签订了合作协议的个人劳动者[1]，这一用工形式在平台经济高速发展的同时暴露出诸多不足之处，如服务接受方的损害无人承担、网约工群体的合法权益保障不足等。面对互联网平台与劳务提供者间的博弈关系，本文对平台与个人间的劳动关系认定及对网约工群体合法权益保护两大问题进行探讨。

(一)平台经济与网络用工的兴起

作为“互联网+”运作载体的互联网平台带动了就业的发展，新型就业形式越来越得到人们的认可，就业人数增长迅速。从各个平台的数据可考察我国网络平台用工的规模，在京东平台众包类业务中登记注册的快递员人数已超过60万；在滴滴平台注册的网约车司机已迈过1 500万人的大关，且仍保持增长势头，注册的用户数高达25 000万；猪八戒网作为企业外包服务提供平台，注册用户数也已接近1 500万。新型业态也不断出现，以就业形态为分类标准，“互联网+”背景下的新型业态主要含括如下几种：①以苏宁易购、拼多多、天猫为代表的商业销售平台；②以在行网、知乎、猪八戒网为代表的科技服务提供平台；③以Uber、曹操专车、滴滴为代表的出行服务提供平台；④以美团、口碑、58同城为代表的生活服务提供平台。

平台经济因“互联网+”的加持而使其所提供的就业模式有诸多不同于传统就业模式的特别之处，集中表现于如下几个方面：①传统就业仅有雇主与劳动者的双方参与，而在互联网背景之下，组织架构由双方转换为三方主体，因此时互联网平台是信息的搜集与双向提供者，劳务的提供方与接受方均需借助平台信息的提供而建立合作关系。②就传统中劳务供需双方主体间的关系而言，两者间是紧密相连的，而现在双方可自由选择。传统的就业模式下，劳动者与用人单位间要签订劳动合同，合同的签订表明劳动者会遵守用人单位的组织纪律，受其约束；而在新型的就业模式下，劳动者拥有更多的自由，自己可选择工作的时间、地点等。③劳动关系与劳务关系间的界限不甚清楚，而这是由如下几个因素共同造成的：一是平台将更多选择的权利交到了劳动者手中，雇主对其控制程度完全由劳动者自己选择；二是劳动者可自由选择工作的时间，或连续或间断，使得工作时间总体的连续性未必存在；三是劳动关系要素与劳务关系中的诸多要素自由搭配，整体呈现混搭状态，例如美团的外卖配送员需自备送餐的交通工具，这是劳务关系的要素，但同时他也需遵循公司对其着装的要求，这与劳动关系的特点不谋而合。

“互联网+”的出现使得就业模式迈向多元化、灵活化的方向，不仅有多种新型就业方式，而且工作类型也涵盖了诸多层次。正如分享经济所展现的从所有到占有的特点，网络用工也呈现如是的特点——变全职为兼职，不少有正式工作的群体已经像滴滴司机一样利用闲暇时间兼职获取收入，何为职业，何为工作，二者的界限越发模糊。

(二)网络用工平台的类型

若想更好地分析网络用工关系，应从网络平台用工实践入手，对网络用工的平台类型进行分类。网络用工平台类型自有其本质区别，而这与平台自身的定位及功能设计有着密不可分的联系。故而，依平台自身主要功能的不同将其分为两个主要类型：自治型平台与组织型平台。

所谓自治型平台，是指平台本身不参与劳务供需双方的交易，仅为双方当事人制定应当遵循的规则并提供以自身为依托而设置的交易场所，在此场所之内劳务供需双方仅需完成注册便可进入平台内进行交易。先由接受劳务的一方发布自己期待获得的服务、时间及价格，然后提供劳务的一方可自由浏览并选取适合自己的工作，这与民法上的要约与承诺并无本质不同，在此过程之中平台并不参与其中，仅在交易完成之后抽取一定比例的费用。检索我国现行法律可知，平台与劳务供需双方间的关系符合《合同法》第424条(1)《合同法》第424条：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。对于居间合同的规定，即其本质为居间关系。

而组织型平台则并非如此，它是基于互联网建构远程交易途径并制定交易规则，统一集成在自身开发的终端APP中。目前我国的平台用工多采此种模式，如代驾、网约车、外卖等。在整个交易过程中，平台作为中间的组织者，劳务供需双方无需直接接触，而是分别与平台建立合作关系。平台通过诸如定价、允诺、配置劳务提供者等多个环节的组织协调而使交易完成，最终形成“劳务需求者与平台”“平台与劳务提供者”两个合同关系。

在组织型平台中，平台对于劳务提供者的组织与安排又有不同的形式，具体来讲主要有如下三种，而这三种也是目前应用最为广泛的：一是劳务提供者直接与平台方签订合同，缔结劳动关系；二是劳务提供者与平台的代理商签订合同，而代理商与平台是合作关系；三是劳务提供者通过平台的注册机制进行身份注册，利用自己的闲暇时间接单完成任务，此时劳务提供者是众包类群体一员。通过分类我们可清晰看出前两类劳务提供者均与代理商或平台形成了劳动关系，自然由劳动法对其进行调整，并无可争议之处，但最后一类众包型群体的劳务提供者与平台之间究竟属于何种类型的关系不甚明了，这正是我们分析的重点。

(三)网络用工关系存在的问题

对于平台经济中的劳动用工形式及劳务提供主体的权益保护问题，目前理论及实务界已形成了若干共识：①“互联网+”及平台经济的出现使得劳务提供的形式发生了翻天覆地的变化，面对各种灵活用工形式，现有的劳动法理论尤其是劳动合同制度框架正面临极大的挑战；②网络用工劳务的提供者无论是否与平台或代理商缔结劳动合同，其合法的权益都应受到保护；③现行劳动法理论对于劳动关系的认定和网络用工的形式并不重合，但不能为了保护网约工的权益就将劳动关系的认定趋于泛化；④网络用工劳务提供者的权益固然应当予以重视并提供保护，但不能因噎废食进而损害“互联网+”及平台经济的发展[2]。以此若干共识为基础，本文尚需进一步探讨并作出回应的问题是：①从与现行劳动关系有关的法律规定可以看出，网络用工劳务的提供群体并不适用已有的劳动关系认定标准，那么我们应当设置何种衡量模式才不使劳动关系的认定趋于泛化?②现行劳动法确立的非此即彼的制度框架使得未被确认为劳动关系的即无法获得相应的保障，在此框架之下我们如何才能使网络用工劳务的提供主体得到应有的权益保障？③如何才能做到平衡“劳务提供者与平台”间及“公共利益与行业长远发展”间的利益关系实现共赢甚至多赢？

二、网络用工关系的认定

(一)我国现行劳动关系的认定

在一般法层面，我国针对以劳务为标的的社会关系建立了“独立劳动-从属劳动”的二元立法框架。民法所调整的承揽、委托等民事劳务类合同对应“独立劳动”，劳动法所调整的劳动合同对应“从属劳动”，二者的区别在于劳动法能够为劳动者提供系统、全面且具有强制性的保障体系，而民法基于合同当事人法律地位的平等不强调对劳务提供者的保障，导致二者保障水平差距悬殊。具体到平台用工，如果认定平台与劳务提供者之间是民事关系，那么劳务提供者应当自己担责；如果认定平台与劳务提供者之间是劳动关系，那么平台应当承担用人单位责任，劳务提供者可获得系统保障，除工伤之外，还可能依据劳动关系主张加班补助、解雇补偿、社会保险费用的缴纳等诉求。故而根本问题是，平台用工在本质上是否属于劳动关系，能否由劳动法调整?

在司法实践中，劳动关系的认定有两种方法可供选择：一是劳动供需双方已经缔结了劳动合同，即可直接据此判断双方是存在劳动关系的；第二种方法是指若双方未缔结劳动关系时，需通过从属性理论来判断双方是否存在劳动关系。究竟何为从属性，纵观各国(地区)的劳动法理论及司法实践经验，大家普遍认为从属性应包括三方面内容，分别是组织结构、经济财务情况及人格方面，但三者含义究竟为何却并未形成明确的概念，因此判定标准也较为灵活，自由裁量因素较大[3]。我国关于调整劳动关系的法律其实也未明文界定究竟何为劳动关系，仅在《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)中对此有所提及(2)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。，法官在判案之时也多以此为据，但对此的质疑却并未消除。

在学术界有不少学者认为，《通知》第1条提出的对于认定劳动关系的标准及适用范围仅仅局限于典型劳动关系，而第4条(3)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。作为前者的补充例外规定了建筑施工企业发包的情况，但我们应当清楚的是这个例外规定既非典型劳动关系的范畴，同样也不属于劳务关系的情形，明显是处于二者中间地带的另外一种用工关系，质言之，《通知》已经通过两个条款的规定侧面告诉了我们劳务关系中有第三种用工类型的存在。因此若法官在对网络用工这种之前不存在的用工关系进行认定的时候，如其仅依据《通知》第1条的规定，不合理之处不言自明，对于灵活用工中存在的诸多第三种用工关系，应当参照《通知》认定标准再综合衡量其他要素添加另外合理的标准[1]。

(二)司法实践的困惑

为了对网络用工关系中存在的争议有更好的了解，笔者对各地法院的一些相关判决进行了整理。在“聚法案例”“无讼”等平台对与网约工相关的争议案件进行检索，以2013年为始期，通过类型化整理分析发现，在检索到的案件中认定劳动关系的判决属于少数，尤其是在劳务提供者未受伤，仅主张认定其与平台之间构成劳动关系的案件中，没有一例判决支持这一诉求。同时，以案由为分类依据可明显看出，所检索到的案件集中于劳务供需双方是否存在劳动关系以及发生交通事故时的责任究竟应该由何人承担两大部分，前者同案不同判的现象尤为明显。

在对劳务供需双方是否存在劳动关系的争议案件中，各地、各层级的法院一般对此请求未作出肯定评价。正如上文所述，法官对此类案件的裁判大多仅以《通知》第1条所规定的内容为裁判依据，其对此持否定观点的理由集中在如下几个方面：一是在此网络用工关系中劳务提供方可根据自身需求灵活安排任务及工作时间(4)参见北京市石景山区人民法院(2014)石民初字第367号民事判决书。；二是网络用工关系中的劳务提供者获得的报酬按单结算(5)参见北京市第一中级人民法院(2017)一中民终字第176号民事判决书。；三是网络用工关系中的供需双方早已签订了合作协议，双方仅为合作关系(6)参见北京市石景山区人民法院(2013)石民初字第7471号民事判决书。。

在发生交通事故时的责任究竟应该由何人承担的案件中，交通事故中受伤害的一方诉至法院都是希望平台公司及服务提供方能够对此承担责任。为了判断究竟应该由何者承担最终责任或者确认二者承担责任的比例多寡，法院都需对二者间究竟属于何种关系作出认定，因为这是责任分担的依据及基础。判决结果呈现三种样态：一种是认为平台与个人间属职务雇佣，故而个人的行为仅为履行公司分派的工作任务，最终的损害结果自然由平台公司承担相应责任(7)参见上海市浦东新区人民法院(2014)浦民一(民)初字第37776号民事判决书。；二是法院省却对平台与个人间关系的分析认证，直接得出个人行为属职务行为的范畴，进而认为应当由平台公司对此损害承担责任(8)参见北京市东城区人民法院(2014)东民初字第00352号民事判决书、北京市第二中级人民法院(2014)二中民终字第07156号民事判决书。；三是法院认为平台与个人间存在的是管理关系，二者并不属于劳动关系范畴，但前者的存在表明责任仍应由平台公司承担(9)参见北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第04810号民事判决书。。无论是前述何种判决结果，法院判决平台公司承担责任的法逻辑都与《侵权责任法》第34条(10)《侵权责任法》第34条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。由用人单位承担责任的逻辑结构有异曲同工之处。

在劳务供需双方是否存在劳动关系以及发生交通事故时的责任究竟应该由何人承担两大类案件中，判决结果明显不同的现象正是因为利益衡平取舍的结果：前者并不轻易认定劳务供需双方存有劳动关系是为了平台经济的长远发展，不能因此给平台施加过大的负担阻碍其发展；而后者则是为了保护处于弱势地位的受害人的利益。

(三)网络用工关系的认定分析

从前文的分析我们可以知道劳务供需双方的关系认定是极其复杂的，若想将其全部划归为独立劳动抑或从属劳动的范畴难免违背事实，存在第三类型的劳动关系实属正常。为更好地解决问题，保护劳动者权益，域外许多国家在上述两个类型之外规定了处于中间地带的第三种形式，意在对此类型的劳动者提供有别于劳动关系上的保障，如意大利劳动法中的“准从属性劳动”[4]、德国劳动法中的“类似劳动者”和英国劳动法中的“b项工人”等。另外一些国家是通过司法的途径对这一类型的劳动者提供特殊保护的，如美国司法中的“经济从属性独立承揽人”和日本的“契约劳动”等。通过域外经验的总结分析我们不难得出，无论是走立法途径抑或是司法途径，大陆法系以“人格从属性为本质”的方法和英美法系采用的“控制程度标准论”，究其根本二者都是想以之作为自己的立论基础，希冀拓宽过于狭窄的劳动关系认定问题[5]。以域外经验为指引，我们在此问题的解决路径上也可打破“独立劳动-从属劳动”的二元立法框架，在二者之间构建中间型劳务提供者。

问题的有待解决并不意味着传统理论已无可适用之余地，劳动法领域也是如此，对于网络用工关系的认定在遵循上述构建中间型劳务提供者路径的同时，我们对其认定也应符合如下四个要求：首先，个人和平台应存在一定程度的组织隶属关系；其次，个人对平台有经济依赖性；再者，劳动者应连续提供服务；最后，平台因此而获利。对此问题的解决可走立法途径，也可走司法途径，立法解决应是最终方向，但对此不应操之过急，因为平台经济和网络用工仍处于发展之中，最终形态难以确定。故而最好的解决办法是让二者结合，由司法实践先总结经验，待其关系稳定之后再将其上升至立法层面彻底解决问题。对于立法的侧重点，首先应保证此类劳动者的社会保障得到解决，为此应使社保制度与劳动关系在一定程度上脱离；其次是使工时、加班等基准与劳动关系适当分离，对此类劳动关系予以倾斜保护。

三、网约工的劳动权益保障机制

对于上文所述的将网约工划入中间型劳务提供者主体，不仅能够顺应我国“互联网+”时代平台经济发展的潮流，而且针对性强，改革难度小，不失为一项良策。当然，设立中间类型劳动法保护主体还需要进行长期探索，短期之内可以从不同角度对网约工劳动权益进行完善。

(一)实行差异化协调机制

当下，各大平台的网约工类型众多，他们对互联网平台的经济依赖性各不相同。以“好厨师”为例，好厨师公司员工需要在固定的时间范围内工作，他们受到平台的严格管理，每月有固定的薪酬，对平台派单没有选择的权利，与平台之间具有较强的从属性，因此被认定为事实劳动。相比专职网约工，一些C2C模式下的司机可以自由接单，工作时间能够自由调整，大部分人有固定的工作，排斥与平台建立劳动关系。因此，在对网约工进行规制时，不能被表面的合作协议所迷惑，应实行差异化协调机制，以当事人双方合意为基础，区别对待不同情形：对符合劳动关系的将其纳入劳动法进行保护，对符合劳务关系的纳入民法领域进行保护；同时针对实践中存在的既非传统雇佣关系也与民法所保护的劳务关系不相同的劳务提供人员，可以设立一个中间类型的劳动法保护主体对其权益提供应有的保障。

2006年，国际劳动组织在一份报告中提出，随着雇佣关系的复杂化，各会员国都存在隐形雇佣关系、模糊雇佣关系和多边雇佣关系[6]。其中，模糊用工中存在一类就业者难以界定是属于传统劳动关系中的劳动者还是属于自雇劳动者，各国需要对这种灰色地带进行改善。目前许多欧洲国家已通过立法建立了三分式劳动主体保护制度。因此，针对网络用工这种灰色地带，可以借鉴发达国家的经验，设立中间类型主体。在认定这一主体时应考虑：第一，劳务提供者缺乏典型的人身从属性，具有较强的独立性；第二，劳务提供者对互联网平台具有经济依赖性，对此可参考德国依据比例标准进行判断。同时，相比传统劳动者，中间类型主体应受到以下保护：享有职业安全与健康的权利(工作时间、工作强度与社会保障立法已有规定)；工作条件受集体合同保护；不因宗教信仰、年龄、性别的不同而遭受不公平的待遇。

(二)优化社会保障制度

因为网约工大多面临较大的就业风险，因此，实现社会保险对网约工的覆盖具有重大意义。根据党的十九大报告，需要建成全民覆盖和全面覆盖的社会保障体系。在现有的五项社会保险中，网约工仅可凭借灵活就业者身份购买医疗保险与养老保险。要保障网约工劳有所得、病有所医、老有所养，还需要加强对这一群体在工伤、下岗待就业方面的支持与保护力度。在劳动关系与社保绑定的现实情况下，为使社会保障制度真正做到广覆盖、保基础、可持续，使其成为保障社会稳定的安全措施，其中重要的是劳动关系和社会保险需要脱钩，使所有劳务的提供者都可因自身的劳动而获得社会保险的保障。在保护措施中，应当明确规定社会保险对网约工的全覆盖，减小劳务提供者的风险损失[7]。

(三)强化平台企业责任

企业的社会责任是一种道义责任。目前，学界普遍认同企业责任对员工人身安全与职业健康合法权益具有重要性。在劳动力成本快速提升的今天，虽然多数互联网平台倾向于和网约工建立民事合作关系，但二者之间并非完全平等的合作关系，网约工对互联网平台具有很强的经济依赖性。因此，将企业的经营风险完全转嫁给网约工并不符合权利与义务相一致的原则，这就需要政府提供一定的政策支持，强制互联网平台履行相应的企业责任，并强制互联网平台参加一定类型的保险，如强制企业针对意外事故缴纳工伤保险来保障网约工的劳动权益。同时，应鼓励互联网平台缴付相应的欠薪保障基金，以在工作时长、工作环境、工作强度方面完善对网约工的保障。

(四)创新工会工作形式

以“互联网+”为依托，平台经济不仅起步快且发展迅猛，长此以往必然会出现互联网平台与劳务提供者地位差距悬殊的情形，若不加以调整必然将印证马太效应。为避免此种情况的出现我们应及时采取措施，改变工会以往的工作形式，从大局出发让全国总工会发挥统筹作用，各个地方的总工会在其领导下执行相应的规定，为众包类劳动群体提供集体谈判等必要的保护。域外一些国家(地区)也是通过工会对灵活就业的第三范畴群体提供劳动保护的。在日本，只要是提供服务的劳动者都可以基于《劳动组合法》而获得会员资格，受到工会的保护，而非仅仅将此资格限于《劳动基准法》中提及的相关劳务提供者。同时在我国台湾地区，诸如渔民等的灵活就业者可基于基本法的相关规定获得工伤保障。我国《工会法》对于提供劳务的群体有权参加工会进行了阐明，其中提及的“工资收入”并不仅限于劳动者群体通过雇佣关系获得的收入，网络用工关系中的劳务提供群体获得的收入当然也应囊括其中。

故而，若想通过工会途径对网约工权益进行保障，创新其工作形式和内部制度为应有之义。首先，应扩大工会的覆盖面积，把网约工纳入工会服务体系中。目前，我国工会致力于服务劳动关系下的劳动者，并未将非劳动关系下的其他人员纳入保护范围，这对网约工来说是极不公平的。对此，工会应简化入会手续，使有意愿入会的网约工成为其服务体系中的一员。其次，通过成立行业工会提高工会的集体谈判水平。集体谈判作为劳资双方利益协商的途径，既是对劳动者主要权利的维护，也是工会工作的一部分。工会参与的集体谈判包括企业工会谈判、行业工会谈判两种参与形式。相比企业工会谈判，行业工会谈判效率更高，谈判成果在整个行业内能够普遍适用，能够避免不同企业工会内的重复谈判。因此，我国可以建立行业工会，针对网约工的突出问题建立相应的行业标准，切实维护网约工的合法利益。最后，针对“互联网+”背景下工会组织难度增大的情况，工会必须创新工作形式，加强与各行业网约工的联系。工会可运用互联网手段强化服务能力，通过微博、微信公众号、线下法律援助会等多种形式向网约工群体普及法律知识，将分散的网约工群体集聚起来，完善对网约工的法律援助。