民法典自甘冒险制度评析与理解适用

吕姝洁

（天津商业大学 法学院，天津 300134）

近年来我国文化体育事业飞速发展，文体活动中发生的侵权案件也逐渐增多，尤其是在具有一定风险性的文体活动中，常发生参与活动的一方因在活动中受伤而提起侵权损害赔偿之诉。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布之前，我国并没有关于参加文化活动适用自甘冒险规则的相关规定，司法实践中处理此类案件时，法院多直接引用公平分担损失规则来平衡双方当事人的损失，或者引用自甘冒险这一表述，结合公平分担损失规则进行裁判。这种裁判方式的弊端在于没有分清各自的过错，看似公平实则并不公平。在实践中，因责任承担的不明确，一些学校等教育机构因担心孩子受伤,害怕承担责任,都不敢轻易组织具有一定风险性和对抗性较强的体育活动。从鼓励文化事业发展，增加全面体质等方面出发，部分学者或相关部门提出，应明确学校等机构正常开展此类活动的责任界限，对参加具有一定风险的文体活动而发生损害时，如何确定各种的责任等问题作出明确规定。因此，在《民法典》编纂的过程中，很多学者提出在《民法典》中确定自甘冒险规则，以明确司法实践中此类案件的责任承担问题①。

《民法典·侵权责任编》（草案二稿）第954条首次规定了自甘冒险规则：“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第973条的规定。”就该条规定而言，部分学者认为“自甘冒险”规则的法律后果是免除行为人责任，其适用范围应当进行必要的限制，不宜规定的过宽，即限定为体育比赛等具有一定风险的文体活动，并且危险来源应当为活动参加者。后对上述自甘冒险的适用范围进行了调整。2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》正式通过，其中第1176条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”至此，自甘冒险规则正式成为我国侵权责任法领域的一项法定免责事由。自甘冒险规则的适用范围，从“具有危险性的活动”缩小至“具有一定风险的文体活动”，但是其中关键性的适用范围，即“具有一定风险性的文体活动”，仍存在覆盖面过大的弊病。我国当前社会生活中的文体活动包括哪些？风险多大可以看作“具有一定风险性”？这些问题都无法从法条中明确得出答案，在自甘冒险规则的适用过程中必将引起争议。同时，将自甘冒险规则作为一项单独的免责事由，一旦适用该规则即可以免除行为人的责任。当行为人具有故意或者重大过失时，当然排除自甘冒险规则的适用，行为人承担所有责任，但此时如果冒险人也有具有过错，那么这种“全有或全无”的损害承担模式仍然合理吗？自甘冒险规则作为免责事由有其合理性，但具体的适用中有必要对自甘冒险条款适用的范围等相关问题予以明晰。

一、自甘冒险规则作为免责事由的合理性

在侵权责任法中，与侵权损害赔偿免责事由最相似的概念是阻却违法行为。这两个概念都是针对原告的侵权损害赔偿请求权而出现的，是破坏行为人的侵权损害赔偿责任的具体事由。在大陆法系，一般将这一概念称为阻却违法行为。大陆法系各国民法典中，多以（默示或者真正的）受害人同意作为抗辩条款。如在日本侵权法中，将“体育及游戏行为”视为阻却违法性事由，只要遵守体育或游戏的规则，原则上侵害行为的违法性被阻却，认为是“接受危险”[1]。在英美法系，则将其称为侵权损害赔偿免责事由。因此，传统英美侵权法将自甘冒险作为独立抗辩事由，在受害人自甘冒险场合，加害人不承担侵权责任。在我国侵权责任法领域，对于自甘冒险的研究一直有较大争议，早在《民法通则》和《侵权责任法》时代，立法时就有学者建议将自甘冒险纳入我国侵权责任法体系，但是由于如果将其作为一项免责事由，在当时的社会生活背景下其法律效果对当事人的权益影响过大，所以直到《民法典》颁布之前，我国未将自甘冒险正式法定。在现实生活中，许多正常活动尤其是一些文体活动，具有一定的风险，容易发生损害，而也正是由于这些活动自身可能产生损害的特性使其更具有一定的观赏性。但在司法实践中，因没有法律的明确规定，如果发生伤害事故，该活动的组织者或活动参与人就需要承担责任。这样不仅增加纠纷，而且会使得人们举办相关活动愿意大大降低，学校等机构更是缺乏开展相关活动的动力。从促进文体事业发展的角度来看，自甘冒险规则也有其确定的必要性；另一方面，规定自甘冒险规则，有助于保障人们的行为自由[2]。当行为人选择参加具有一定风险性的文体活动时，其必定是经过对风险的评定后作出的选择。而侵权责任法不仅具有补偿的功能，更具有保障自由的功能，为人们自由、安全的行为提供法律的保障也是其应有之义。

（一）体现了私法的意思自治原则

古谚云，法是公平与善的艺术。立法的过程同时也是价值选择与利益衡量的过程。立法者制定一项制度时，需要衡量各种利益，在价值与利益的冲突中，寻求最佳的制度组合，所以每项制度必定也是价值与利益糅合的结果。然而，社会的价值与利益是发展变化的，当具备了一定条件时，立法者在价值选择与利益衡量中作出最后的决定。而法律的终极目标被认为是增进个人福利，其“首先的、也是最重要的功能就是保护和增进自由或者自治”[3]。意思自治作为民法的一项基本原则，其核心是自由，亦是私法的本质，该原则也当然也适用于侵权责任法领域中。因此，侵权责任法的一项重要功能就是保障人之自由，即仅在符合侵权责任构成要件时才承担侵权责任。就自甘冒险的适用而言，是在确定过错责任的基础上确定责任的承担问题，该规定实际上是立法的利益选择和利益衡量问题。一般来说，原告因被告不当行为遭受损害时，尤其是该不当行为是因被告的过失行为所引起的，被告应当赔偿这种损失。而如果原告的损失仅为一种单纯的“不幸”，像遇到意外事件而财产受损一样，不具有任何法律意义②。在具有一定风险性的文化活动中，原告已知道活动的风险，当这种不确定风险并非由被告的故意或重大过失造成的，即使被告存在过失，但这种过失造成的损害，是原告事先放弃的利益，对原告来说这种损失也只能是一种“不幸”，是在其选择参与这项活动时，应当承受的风险。如当拳击手在拳击台上受伤时，可以理解为是行为人“接受危险”。因此，自甘冒险规则作为一项单独的免责事由，充分体现了私法意思自治的原则。当事人在参加具有一定风险的文体活动时，通过明示或者默示的方式，对风险进行了承诺。

当然，虽自甘冒险中受害人是具有一定冒险行为的，应承担风险成真的后果。但这一同意也不能违背善良风俗。公序良俗原则包括公共秩序和善良风俗，具有保护社会公共利益的价值取向。因此，其在侵权责任法领域中的适用也是具有一定的功能期待。公序良俗原则与违法性要件之间的紧密联系，学界也是普遍赞同的。违法指违反法律强制、禁止之规定或违背公共秩序善良风俗。因此，违反善良风俗和社会公德的价值标准之行为可以认定为实质违法。公序良俗原则作为实质违法的判断标准，在逻辑上就与正当理由的抗辩事由产生了紧密联系。如果拳击手将赛场上明显弱于自己的对手当作免费陪练而完全无视对方体力有限的拳击手，或者一个因知道对方眼圈特别容易受伤而故意制造对方黑眼圈的拳击手也是必须负赔偿责任。

（二）明确了自甘冒险不同于受害人同意

自甘冒险规则起源于英美法系，最初作为一项单独的抗辩事由适用于工厂劳工因公受伤的案件，后来只适用于体育侵权案件。正是因为其作为一项完全免责事由，法律后果对当事人的权利影响过大，所以随着时代推移，英美法系和大陆法系对自甘冒险的适用范围越来越窄，认定条件越发严苛，部分国家将自甘冒险规则纳入受害人同意制度中或者将其与过失相抵原则综合适用。在《民法典》的编纂中，在总结相关经验的基础上，从有利于保护行为自由、鼓励人们从事具有一定风险性的文化活动的角度出发，确定自甘冒险作为一项免责事由。基于《民法典》第1176条的规定，自甘冒险的适用范围仅是“具有一定风险的文化活动”，也就意味着，自甘冒险规则作为一项独立的免责事由，不同于受害人同意，

我国《民法典》并未将受害人同意规定为独立的免责事由，虽有学者认为受害人自甘冒险在性质上属于受害人同意，可以以自甘冒险规则代替受害人同意规则。但在受害人同意中，损害的发生是必然的，是确定要发生的，比如，医生为病人做手术，对患者身体的伤害是确定无疑的，所以，做手术的行为本质上属于侵权行为，但因为有患者的同意，才导致其行为的违法性受到阻却，无需承担责任，因为受害人的同意意味着自愿放弃法律对自己的保护；而在自甘冒险中，损害是否发生，处于不确定状态，可能发生，也可能不发生，但受害人愿意冒这个险，因而在损害发生时，加害人的责任可以免除。“受害人同意可以广泛适用于一般的行为与活动，只要行为人实施行为获得了受害人同意，如果此种同意不违反法律和公序良俗，则均可产生免责效果”[4]。当然，在受害人同意的情况下，受害人同意承受风险，是其对一定权利的放弃，此种风险必须是通过严格的解释而确定的风险，这种放弃不能与社会公序良俗相违背。

在自甘冒险的情形下，受害人常常只是意识到存在某种风险，对于这种风险是否会发生、风险会产生多大的损害后果都不确定。或者说，如果措施得当，这种风险发生的可能性并不大，这与受害人同意中的损害必然发生是明显不同的。虽然，我国并未将受害人同意作为免责事由，但如果将自甘冒险认为是受害人同意的内容，是过度扩大了受害人容忍的限度。混淆自甘冒险和受害人同意，可能会不适当地扩张自甘冒险的适用范围和法律效果，甚至可能导致自甘冒险规则被滥用。这又与自甘冒险规则确立的初衷是不符的。而且，从《民法典·侵权责任编》的立法体例、自甘冒险规则设立的立法目的等角度来看，严格限定自甘冒险规则的适用范围也是在区分其与受害人同意，仅适用于可能会发生风险的特定活动中。

二、自甘冒险条款的适用范围——“具有一定风险的文体活动”

《民法典》颁布之前，司法实践中，常在危险同乘、对抗性运动、户外探险活动、擅入危险区域、冒险性娱乐活动中适用自甘冒险。《民法典》第1176条确定了自甘冒险适用于“具有一定风险性的文体活动”，将之前很多领域予以排除。就自甘冒险的认定范围而言，《民法典》与“二审稿”中确定的“危险性活动”相比，其范围在缩减。一方面，该规则的正式法定，旨在消除文体活动中参加者畏首畏尾的心态，增强文体活动的竞技性和观赏性，促进我国文体事业的发展。另一方面，从谨慎立法的角度来讲，在充分保障行为人的活动自由的基础上，也应当对受害人的损害进行必要的救济。可如今社会生活中的体育运动种类繁多，只要参加了一些具有强度的体育运动，往往都会伴随着风险的发生，不能认为只要参加了体育运动，就相当于受害人对风险做出承诺，这样就会产生滥用该规则的现象，致使受害人普遍得不到赔偿。因此，法官在裁判时，应当需要结合立法目的对“具有一定风险的文体活动”进行明确，不得任意解释③。

（一）被社会普遍认知的文体活动

自甘冒险规则的正式法定化，是为了促进我国文体事业的发展，其适用的范围是文体活动。文体活动，包括文艺活动和体育活动。应当是指我国官方已经承认的文艺活动和体育活动，是能够满足人民群众精神文化、体育需求的活动。该类活动要有一定的形式和规则，有一定的历史渊源，被社会普遍认知，普遍接受。因此，下面几种类型的活动，不应当适用自甘冒险规则。

1.不包括当事人之间约定的具有较高风险性的活动

如果当事人之间约定了一种特殊的，具有较高风险性的活动，那么在该项活动中发生了损害，是不能适用自甘冒险规则的。这些活动因没有被国家正式规定，没有被社会普遍认知，不能将其纳入自甘冒险规则的范围内。这里活动当事人之间虽然有承诺行为，但仅仅可以基于私法自治的原则，将其视为是受害人同意的表现，而不能认为是自甘冒险。例如两人仅因为好奇，相约手持烟花互相射击，因此造成了损害，若将此两人间约定的特殊活动归于自甘冒险规则的适用范围，对其中的侵权行为可以认为符合自甘冒险的条件而予以免责，那就无限扩宽了免责的范围。过分夸大意思自治的效用而延展自甘冒险的适用范围，司法实践中必定会出现很多不公平的判决。

2.不包括不具有活动规则的业余爱好活动

适用《民法典》第1176条时，是因其他参与具有一定风险性文化活动的参与者的行为造成的损害，受害人对此损害不得请求其他参与者承担侵权责任；但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的其他参加者仍应当承担责任。该条确定其他参加者责任时，须考虑其主观状态，而主观状态的衡量难以脱离客观标准，即其他参加者是否违反了相应的活动规则，如果明知规则而违反，必定是要承担侵权责任的。因此，适用该条的一个重要前提条件就是，应当是有活动规则的，否则，对于有风险性的文体活动来说，难以判断其他参加者是故意或重大过失。而且，这些规则就是规定哪些动作或行为是在运动中被允许的，哪些行为或动作又是被禁止的。因此，文体活动的参与者，虽多是相关爱好者参与的活动，但并不是每个业余活动都是《民法典》第1176条中所指的文体活动。比如狩猎就不应当适用，欧洲各国法律合理地对狩猎活动施加了严格的注意要求。如在30米开外对未确切的目标进行射击者当然有过失[5]。同样，户外探险活动，因其也不具备相应的活动规则，虽然参加者对于探险游的风险是知道且自愿参加的，但其并不是《民法典》第1176条规定的文化活动。当这些业余活动发生损害时，符合适用安全保障义务条款情形的，可以适用该条款，不符合的，可根据一般侵权责任的构成要件来确定责任的承担。

（二）应当是具有固有风险的文体活动

“风险”应当是指文体活动存在固有的危险，文体活动很难界定，而风险比较容易界定。具有固有风险的文化活动适用自甘冒险规则，但对于非固有风险所导致的损害应适用一般侵权责任归责原则。《民法典》第1176条自甘冒险条款的施行，从其立法目的来看，今后一定会更加注重体育化的视角，更加注重运动技术本身的考量。而这种固有风险应来自于文体活动本身。

1.应是有固有风险的文体活动

文体活动中造成受害人损害的风险可以分为一般风险和专有风险。一般风险在生活中随处可见，法律无法对其进行详尽规定。专有风险应指文体活动中自有的风险，其产生于文体活动本身。如美国有一个案例，原告在与被告打高尔夫球时，原告被被告的高尔夫球车撞伤，一审法院适用了自甘冒险规则，但二审法院予以纠正。原因就是受害人所认识并表示愿意承担的风险是该活动的专有风险，而不是类似被车撞这种一般风险④。所以，在适用自甘冒险规则时，对于受害人承诺承受的风险及其范围的认定要持谨慎态度。只能是该活动的专有风险，不包括一般风险，更不包括其他参加者故意或者重大过失的行为带来的风险。即使是发生在文体活动中，但并不是文化活动本身自带的风险，如运动员在中场休息时锻炼而伤到了其他运动员，是不适用自甘冒险。瑞典最高法院认为，因为这里的受害人应被视为非参与方之第三人而非认可一定损害风险的比赛参与者[5]。

2.是有一定对抗性的文体活动

划分“具有一定风险的文体活动”，单纯靠判断文体活动自身的固有风险大小还不够。这里的对抗性应当从两个方面来理解。一方面是，损害来自其他参加者。《民法典》第1176条中明确规定，损害的发生是因“其他参加者的行为”，即最后发生的风险来源，是活动的其他参加者。这也点出了适用自甘冒险规则的另一要件：文体活动中的固有风险，不是来源于活动的组织者或者活动本身，而是来源于活动中其他参加者。如在公共溜冰场上以极快的速度做旋转运动而撞上了正进入冰面的8岁女孩时不适用体育运动侵权的特殊规则。而一个溜冰者在自然冰道上撞上了正在给孩子拍照的母亲时当然必须承担赔偿责任。另一方面，风险应当是来自参与者之间的对抗。因参与者之间的对抗活动，导致风险发生。例如拳击、自由搏击、足球等运动，具有很强的对抗性，活动参加者参加比赛的行为就可以直接导致其他人遭受损伤。还有部分专有风险很大的文体活动，但其风险并没有来自其他参加者的行为，也即无对抗性。如跳伞、登山、滑雪等，这些文体活动中发生损害，往往是因为活动本身的高危险性和受害人自身的过错，没有其他参加者或者损害与其他参加者无关，所以这些活动当然不适用自甘冒险规则。如果损害是因为活动组织者违反其安全保障义务而发生，则适用相关法条进行处理，不适用自甘冒险规则。

三、自甘冒险规则适用中应当注意的问题

自甘冒险规则的确立，是践行责行一致原则的具体体现。不仅是对自甘冒险者合法权益的维护与补偿，更是有效引导人们慎重地参与具有一定风险性的文体活动。该制度的实施，旨在合理划分组织者、故意或重大过失的行为人、受害人的责任。根据《民法典》第1176条中的规定：“受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”，如将其理解为，当受害人的行为符合自甘冒险构成要件，其他参加者就可以自甘冒险规则作为一项独立的抗辩事由来完全免责。那么，实践中很多问题无法解决。而如果将其与过失相抵规则综合起来适用，更能实现责行的统一。

（一）在特定领域中减轻加害人的责任

自甘冒险规则适用的重要前提是受害人对风险的承诺，但当受害人不具备完全的认知风险的能力时，其参与此类活动时，是否能够适用自甘冒险规则，法律并没有明确的规定。《民法典》第1200条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。”该条也仅是规定在学校或其他教育机构学习、生活期间并不包括参与文化活动期间受到的损害。虽然《民法典》第17条至第19条关于自然人民事行为能力的划分，确定其实施的民事法律行为的效力⑤，但也是基于限制行为能力人、无民事行为能力人的认知能力等作出的划分。那么，就其承诺受损害的表示，也应当考虑其认知能力。其参加具有一定风险的活动能否视为对风险的承诺行为，必须结合受害人的年龄和精神状态。

不具有完全认知能力的人，对文体活动风险性的认知程度和预防能力都不同，完全民事行为能力人当然有能力认识和预防风险。但如果认为基于此就认为限制民事行为能力人、无行为能力人不能认识到部分文体活动的风险性，显得有失偏颇。因为我国社会生活中，大部分文体活动的参加者正是青少年。不适用或单独适用自甘冒险规则都是不妥当的。目前，我国将自甘冒险规则作为一项独立的免责事由，如果将适用此规则理解为全部免责或不免责，那么其监护人必定会加大监护力度以防止损害发生，这反而会约束文体活动的开展，也违背了自甘冒险规则促进我国文体事业发展的初衷。这时应当将采用自甘冒险规则与过失相抵相结合，将自甘冒险规则当作一项减轻责任事由。当限制行为能力人、无民事行为能力人参与具有一定风险的文体活动时，其对风险的认知，以及对风险预防能力都不足。即使监护人可以补足认知的不足，但监护人也无法补足预防能力的不足。因此，很多情况下难以认定行为人不是故意或重大过失，应当根据具体情况，结合行为人与受害人的各自过错，来确定损失的承担问题。

（二）基于过错合理分担损失

自甘冒险是法定免责事由，必须由加害人提出主张或抗辩方可适用。过失相抵强调受害人对因自己的过失所产生的损害无权进行主张，应自负其责。过失相抵规则不是简单的受害方和加害方的过错相抵销，更多的是衡量双方的过错，以此来分担责任。《民法典》第1173条规定了过失相抵规则：“被侵权人对损害的发生或扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”过失相抵背后体现着责任自负的价值选择。就过错责任原则而言，不仅要求加害人对自己过错行为造成的损害承担赔偿责任，而且要求受害人对自己的过错导致的损害或者扩大的损害负责。在具体的过错侵权案件中，通过比较加害人与受人的过错大小来确定其各自应当承担的责任或分担的损害后果，无疑是公平的。而且，在加害人并无过错，或者加害人的行为与损害之间并无因果关系的场合中，由受害人承受全部损失；在加害人行为构成侵权，且受害人对此损害有过错的场合，可适用过失相抵制度减轻直至免除加害人责任。

可见，过失相抵规则大多适用于以过错责任原则归责的一般侵权行为中，自甘冒险规则亦要求其他参加人具有故意或者重大过失时才承担责任，也属于过错责任原则的范畴。两者都适用于一般侵权行为，因此适用自甘冒险规则的同时适用过失相抵规则并不存在矛盾。在很多自甘冒险案件中，是受害人的冒险行为和被告的可归责行为共同造成损害发生[6]。若单独适用自甘冒险规则，会导致在具有一定风险的文体活动中适用自甘冒险规则，而在其他非具一定风险性的文体活动中，根据过失相抵来确定责任的承担。这样，看以是对具有一定风险的文体活动的保护，实则导致其他类似案件会产生“同案不同判”的结果。因此，将自甘冒险案件按照个案情况分别适用责任构成制度或过失相抵制度来处理，更加合理。

我国《民法典》第1176条正式规定自甘冒险规则，其意义在于：首先，有利于提高办案效率，节约司法资源；其次，该规则蕴含着社会公平价值。一旦参加人基于真实的意思表示做出决定，那么他就要承担相应的法律后果，体现了私法意思自治的原则；最后，有利于风险的预防。如果在自甘冒险明确由法律条文规定的约束下，行为人在参加具有一定风险性的活动前，将仔细权衡利益与将要面临的风险，从而理性选择。该规则正式实施后，我国文体活动的竞技性和观赏性将会大大提升，民众参与文体活动的积极性也会提高，我国文体事业将会有极大发展。但《民法典》中自甘冒险规则比《民法典》草案二审稿在范围上做了限缩。起初二审稿限于特定的风险，现在特定化为文体活动，适用领域限制在文体活动上面过于狭窄，使得现实当中很多自甘冒险的情形。比如，搭乘醉酒司机驾驶的机动车受到肇事损害等情形，均无法根据《民法典》第1176条减轻或者免除责任，这样导致实践中，对具有一定风险性的案件可能才产生“同案不同判”的结果。因此，有必要在现行法律的体系下，对自甘冒险规则的具体适用作出一定的合理解释。

注 释：

①http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/cwhhy/13jcwh/2018-12/25/content_2067934.htm。考虑到参加者自愿参与这些活动应当充分认识到其危险性，由此产生的正常风险原则上应当由参加者自己承担，草案二审稿确立了“自甘风险”规则。

②（美）格瑞尔德·J·波斯特马.哲学与侵权行为法[M].陈敏，云建芳译.北京：北京大学出版社，2005.159.“原告遭受的损害是被告的不当行为造成的，还是只能说成是一种不幸，一种坏运气呢？如果只是一种单纯的‘不幸’的话，那么对原告来说，其遭受的损失或痛苦就像遭遇了破坏性的天气等某个自然事件一样，不具有任何法律上的意义。但是如果存在不当行为——例如原告的损失可能是因被告实施的‘过失’行为所引起，这样原告就有获得赔偿的权利，而被告则负有赔偿损失的义务。”

③王成.《民法典》与法官自由裁量的规范[J].清华法学，2020，（3）.“法官解释的对象应当是法律，应当遵循基本公认的解释规则”。

④Ennoblement.v.Peters(2005)。

⑤《民法典》第17条：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”第18条：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”第19条：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”