作为过程的地方重大行政决策——以公众参与视角

罗 彪

（中共梅州市委党校，广东 梅州514071）

党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序”。单从这一表述来看，可以把重大行政决策理解为诸多法定程序一环接一环的构成，即一种过程的理解。公众参与是这一过程的起点，更是难点。在马怀德教授主编的《全面推进依法行政的法律问题研究》专著中，就将公众参与制度作为行政决策法治化的两大核心制度之一予以研究和构建。湘潭市人民政府法制办公室的张建辉、沈裕厚、雷俊彦、舒向阳四位同志在《关于湖南省湘乡市湘潭县重大行政决策程序执行情况的调查报告》中更是直截了当地指出：“公众参与是决策程序中至关重要，也是最难操作的一环。”[1]在理论层面上，重大行政决策中的公众参与常被描述为决策者作出重大行政决策须经过与公众互动，公众在整个决策过程中拥有知情权和话语权等参与性权利，能自由地表达自己的立场、建议和意见，能合法地采取旨在维护个人切身利益和社会公共利益的行动[2]。公众参与的本质是对自己利益的关注和保障，也涉及到行政机关及决策者对公权力的一种把握和行使，这便涉及到“保障”和“行使”这一对冲突的协调和制度构建问题。制度层面，将公众参与和重大行政决策首次联系起来是在2004年，时逢国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，要求“建立健全公众参与、专家论证和政府决定颁布相结合的行政决策机制”。其后，国务院于2010年颁布《关于加强法治政府建设的意见》，将公众参与确定为重大行政决策的必经程序。再后，无论是在正式制度还是理论界的研究范畴中，公众参与在重大行政决策程序中的重要地位都得到了彰显，成为重大行政决策过程中必不可少的程序，这对于科学决策、民主决策，对于加快法治政府建设都具有极其重大的意义。

近年来，立法对行政决策制度包括公众参与制度的规范力度与公众参与在具体环境中的形式化呈现出较大反差。在公民权利意识高涨和法治政府、社会建设的大背景下，公众参与重大行政决策已不尽然是时代的要求，也是对权利与权力这一对关系的重新审视，更是党领导全面依法治国，实现法治政府的主动作为和具体举措。反思行政决策公众参与制度的现实困境，首先应明确公众参与在行政决策甚至整个行政行为中的作用，在此基础上有效建构起行政决策公众参与制度的基本框架和基本制度，从而有效解决重大行政决策中的这一“起点”和“难点”问题，并能为行政决策的法治化奠定坚实的基础。

一、行政过程论与公众参与

（一）行政过程论的基本理论

过程论思想是唯物辩证的思想，恩格斯在其《过程论》中强调了，“要求我们用历史的、发展的观点认识和解决问题，认识和把握事物发展的历史必然性和全过程，坚持用变革的发展观指导实践。”[3]二战后，行政法学家基于历史和发展的眼光，对传统行政法学理论进行了反思，认为以奥托·迈耶所代表的传统行政法学理论与社会实情已经格格不入，对行政法所调整的社会关系也无法进行全面规范，发展一个新的行政法学理论体系迫在眉捷。诸如德国、美国和日本等国家以全新的动态视角对行政法学理论进行了剖析，德国创造了二阶段理念，美国创造出了公共行政理论，日本则推出了行政过程论。这一理论最为核心的内容即对因行政所产生的行为进行全面、动态的分析和考察，考察对象则主要集中为行政相对方在行政主体实施行为过程中而产生的权利义务，即注重对行政相对方包括利益攸关方的权益保障，避免出现单方向性的样态分析[4]。中国的一些行政法学者在引进日本的行政过程论并将其导入中国行政法理论中做出了很大努力，北京大学湛中乐教授就是其中的佼佼者，湛中乐认为在行政法学中研究现代行政过程则应强调行政主体与行政相对人双方互动的过程，亦即必须有行政相对人的参与。主要研究如何构建一种有效的运作机制（激励机制与制约机制）与平台，使得双方的权利义务关系得以互动，而不应是僵死的、静止的法律条文或文本形式[5]。

（二）公众参与的过程性

公众参与作为行政决策的一项必经程序已得到确认，是行政决策这条“链”上的一个点，这是由行政决策的“过程”属性所决定的。每一项行政决策都有其特有的目标导向，所以行政决策从开始产生到最终实现呈现出一种强烈的过程“宽带”，有起点有终点，这种有起端有终端的状态并不仅仅表现在行政决策自身上，更表现在行政决策的各个必经程序之上。所以马怀德教授也会提到，“不管行政决策采取何种过程作出，均需要设定目标、选择方案并公布出来，以方便民众的知晓、遵守与配合”，以及“基于这种过程性，行政决策从动议到出台、从开始实施到宣告终结往往需要半年、一年以上甚至更长时间。这跟行政处罚、行政许可的较短法定期间形成巨大差异。”[6]公众参与表现出一种自我过程性，按照行政过程论的理念，因行政行为而产生的过程性行政行为都应当给予全面和动态的考察，况且公众参与对行政决策的最终实施具有非常大的作用，公众参与的效果也有直接促进或阻碍行政决策能否顺利实施的作用和效果。

依据行政过程论来分析公众参与行为是有一定契合度的。行政过程论注重对过程行为的全面、动态考察，公众参与作为行政决策的过程行为，必然受到行政过程论的关注，关注的目标其一是公民自身权利的使然，其二是对决策目标有一个有限约束，即保障目标的公正有效合理，其三是将公众参与作为行政决策的一个先行行为引入决策范畴中，这也体现了行政决策对法治化、科学化和民主化的价值追求，更是通过对这一先行行为进行考察跟踪，根据此先行行为效力的效果，如其表现出或表达出的经济性、科学性、服务性、持续性等特征来决定行政决策的走向。“相对人参与整个行政过程有利于控制行政权的滥用，保障相对人的合法权益，这也是‘权利制约权力’原则实现的途径。从这个意义上来说，现代行政法学中的相对人与行政主体处于平等的法律地位，相对人的行为在行政过程中发挥着重要的作用。”[7]

二、公众参与行政决策的使然属性与价值定位

公众参与行政决策并非源自派生性，不是因为法律或政府的授权而获得，而是公民的一种自然属性和权力，这种属性不会因为卢梭主张的“社会契约”而让渡给政府，而是对政府“契约公权”的一种有效补充和监督。早在20世纪60年代后期，“参与”权利就在一些西方国家兴起，形成公众参与的治理理论。该理论认为，可以把参与式治理理解成一个决策的范畴，在这个范畴中对公共事务的处理，政府只是其中的主体之一，还需要社会和公众的协作，这种协作的过程便是让相互冲突或不同的利益能够调和，并能作出联合行动的过程。因此，托夫勒认为，“沉重的决策负担最终将通过广泛的民主参与来分担。只要社会体系的决策负担不断增长，那么，民主就不是一个选择的问题，只是进化的必然。没有民主，制度就不能运行。”[8]

（一）公众参与行政决策的使然性

理论驱动实践，普通民众的参与权利得到世界绝大多数国家的承认和制度上的认可。我国宪法第二条就明确规定，“中华人民共和国的一切权利属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这是我国以根本法的形式对主权在民的确认和规定，规定了民众在国家、行政和社会等方面享有着法定的参与管理的权力，是人民主权原则在行政决策这一重要行政活动中的拓展与延伸。在我国努力打造共建共治共享的社会治理新格局的当下，实现良法善治既是一种手段也是一项目标追求。要有善治的局面，政府及其决策者就要有允许民众发表意见表达诉求的空间，就要有与民众开展良好合作的意愿，即善治本质上既需要政府，但更需要民众的参与。

（二）公众参与行政决策的价值定位

行政决策公众参与制度彰显了权利的自然属性，也充分体现了权利对权力的担忧和制约性特征。但更多的好处是体现在公众参与对行政决策的促进方面，能以一种更开阔的视野和更开放的决策模式推进行政决策的民主化和科学化。

首先，提供了更多真实、有效的信息。全面、充分、有效的信息是作出合理、科学的行政决策的前提，公众通过参与的方式可以充分地描述更接地气的信息，并充分表达自己的利益诉求，这些都有助于决策机关及决策者更准确地把握和理解决策事务，可以更全面地考虑解决问题的方式方法，从而避免可能的忽略和扭曲，这对行政决策的实施是有积极作用的。

其次，能有效减轻行政决策的执行阻力。通过参与，能让公众把决策事务真正当成自己的事，在这一过程中也能培养公众的参与规则意识和民主精神，能够认真对待“自己的事”，并能最大程度上接纳事务的最终结果。公众参与的本质是其利益诉求，若利益诉求得到了表达并获得了认真对待和回应，公众对决策机关及决策者的信任程度无疑会有更进一步的提升，这种提升也会表现在决策事务的结果上，内心会有一种自觉的承认和服从，这反而助力了行政决策的执行。

最后，能推动行政决策模式向开放式转变。行政决策缺乏参与，则是一个相对封闭的决策模式，在这一模式中，没有充分考虑到公众的相关诉求，没有全面掌握与决策有关的相关信息，这在一定程度上会影响到行政决策的质量，更可能会造成“行政决策的执行不能”，也可能会造成政府与公众之间的冲突和纠纷。这便对行政决策模式提出了新要求，在思维上要转封闭为开放，在权力观念上要转任性为有权利的约束，要将“公众参与”这一必经程序真正得到有效落实，将参与权利真正得以规范和落地。在当前社会经济转型和矛盾较为突出的情势下，公众参与制度的有效构建，亦为行政决策模式的顺利转型提供了可能。

三、公众参与行政决策的束缚和困局

2015年，中央颁布的《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》，对公众参与行政决策作了顶层设计。相对应，地方各级人大和政府也以地方立法的形式出台了数量可观的行政决策程序立法和相关行政规范性文件，对公众参与行政决策也作了具体的一些规定，尤其是对听证制度规定较为详细。形式上来说，公众参与制度已有模有样，具备了“有法可依”的标准，但实质上来说，公众参与的“表”大于“里”、“形式”大于“执行”，制度上的过程大于执行上的过程。为什么会出现这样的“表里”关系？决策机关及决策者并不是不执行制度的规定，而是在执行上有自己的理解和担忧，一方面是对公众参与作为行政决策“必经程序”的理解，所谓必经程序，则不是法定程序。在行政决策过程中，只要公众参与这一“框架”搭好了就符合“必经”的要求了，至于“框架”中的内容如何选取和组建便显得不那么重要了，更没有法定的步骤和法定的要求。另一方面是对公众参与行政决策可能会造成降低决策效率和质量、影响社会稳定等因素的忧虑。公众参与并不尽然会提供准确、客观的信息，也并不尽然会在决策结果上形成“公约数”的认同，因此决策机关及决策者在执行公众参与相关要求时会给出执行空间，要求能做到对公众参与的可控，不能对行政决策进程的推进造成实质性的阻碍或在诉求上出现方向性的变化。

这一尺度突出地表现在地方各级人大的行政决策程序立法和政府的行政规范性文件上，可归纳为两点：第一点，将公众参加听证会等同于公众参与。听证会制度便是上述的那个“框架”，业已成为决策机关及决策者执行公众参与制度的偏好选择。听证会能够成为偏好，就在于听证会的可控性，尽管社会对“逢听必涨”有很多的质疑，对听证会的“形式化”表达过不满，但听证会的参会人员、听证过程等方面都能为举办单位所控制，至于效果怎样实不是举办单位的目的。他们要的是“框架”和“形式”。第二点，将“流程式”参与等同于“权利式”参与。各级政府关于行政决策的规范性文件对公众参与都有近乎一致的确认和规定，即把公众参与行政决策演化为被精度控制的工作流程，公众参与的价值追求往往被实际中的工作要求所遮蔽，尤其是“在中央对有序参与的定调下……参与对行政决策效率和社会稳定可能带来的不利影响被要求尽可能降低和减少”[9]，为了使有序参与成为现实，“尽可能降低和减少不利影响”的目标导向却硬生生地被执行成“尽可能地不让公众参与实质化、深度化”，充分暴露出执行机制的思维和手段、解决社会矛盾方式方法过于落后的问题。公众参与这种非实质性的执行困境，则有力地凸显了公众参与在制度上的困境，制度上的构建还存在诸多不完善的内容，着眼于现实来看，公众参与制度上的缺陷主要表现为：

一是主体的受限。规范文件上的参与主体范围与实际中的主体范围往往不一致，因受到可控性的限制，决策部门通常都把行政决策参与主体的选择权和决定权牢牢掌握在自己手中，即使文件上明文规定公众可自愿报名参加，也会因为决策部门的“自我标准”和“心证过程”而被淘汰出局。同时，参与主体也有自身的局限性，如对决策事务的关心程度，往往与决策事务的利益关联程度、参与决策事务的意愿程度以及单个参与主体的分散性和脆弱性等因素相关。二是形式的受限。目前较为通行的参与形式有座谈会、听证会和论证会等形式，这些参与形式大抵有一个共同的特点，即决策部门及决策者单方面的汇报和询问较多，参与主体表达自己意见和诉求的机会不多也不够充分，由于缺乏质证和辩论的环节，参与主体很难提出具有实质性的意见和主张。三是为信息的受限。这种受限尤为体现在事前的信息公开和事后的信息反馈。在信息的公开上存在不及时、不主动、不全面等问题，有时还会出现误导的信息。在信息的反馈上，由于未对决策部门和决策者进行强制性反馈要求，决策部门在对公众意见的回应上还是存在“多一事不如少一事”的心理，尤其是在意见不被采纳时，更不会做出必要的回应，将实践中的公众参与“陷于无用论之困境”[10]。

四、公众参与行政决策的核心建构

（一）压实信息公开制度

公众知晓的信息越全面、真实，就越有助于提升公众参与行政决策的有效性。信息公开不仅是决策部门的义务，更是公众实现知情权的要求。我国的《政府信息公开条例》已实施了十一年，其当然适应于行政决策中的信息公开，但考虑到行政决策的重要性，应当制定出涉及行政决策信息公开的配套执行规定，确定“以公开为原则，不公开为例外”、“谁决策谁公开”的原则。当前的《信息公开条例》正在考虑修订，要以此为契机，将“公开条例”上升为“公开法”，提高信息公开规定的效力等级，并有针对性完善实施细则尤其是在行政决策领域的相关规定。要着重强化对信息公开的监督制度和追责制度，政府部门或决策部门在应当公开相关信息却没有公开的情况下应承担相应的法律责任。要强化对公众申请信息公开的救济制度，着力解决好实践中存在的相对人举证困难、诉讼主体限制多等问题。

（二）建构代表遴选制度

参与行政决策的公众代表应当是能保障公众的利益的，遴选出来的代表，其自身应当与该行政决策有莫大的利益关系，要体现现有体制下选择的独立性和公平性。为此，可以借鉴一些西方国家的国会遴选制，具体到我国的操作模式，笔者认为可由地方各级人民代表大会常务委员会的各专门委员会对自愿报名的公众进行遴选，而不是由决策部门或决策者来决定参与代表，这样做的目的在于，人民代表大会本身就是一个民意代表的机构，更是政府的监督机构，由人大常委会当中的专门委员会来执行遴选，既能尽量消除公众对遴选机制的不信任，又无需增加新的机构和编制，更能结合专门委员会的职责加大对遴选过程和参会代表权利实现情况的监督。当然，不可忽视的是，这一遴选方式下，亦应当明确遴选代表的具体问题，如代表的范围、遴选的程序以及公示等要求，以保障遴选的真实性、广泛性和独立性。

（三）强化听证会的论辩属性

在当前的听证过程中，公众参与代表与决策机关及决策者之间的交流往往是一次性的，缺乏充分的表达机会和论辩精神，更缺乏反复的友好协商，这些都是听证会效果不佳的重要因素。听证会制度必须要予以完善，一是要充分体现有效论辩精神的听证规则体系，要增强该制度的论辩属性并实现论辩机制的顺利、有效实施。要建立一套“以公开规则、证据规则为基础；以辩论的程序、期限规则以及辅助人规则为核心”的听证体系[11]。二是要建立独立的听证会主持人制度，即主持听证会的主持人应当是独立于决策机关的第三方，该第三方不能与决策机关之间有关联关系，而是相互分离相互独立的。最后，建立听证意见公示制度，明确对公示的内容、期限、法律责任等的要求，保证依法可以公示的听证意见能够得以公示。三是要建立民主协商制度。积极寻求决策机关与参与公众之间的主体间关系，而不是主客体关系，确保公众参与者是以平等的身份与决策机关及决策者进行相互阐述理由和寻求共识。

（四）建构好回应制度

回应制度的构建，既是对公众参与的有效珍视，同时也是公众对决策机关履行职责的有效监督。公众参与到行政决策中，表达自己的意见和诉求是当然的重点，决策机关针对该意见和诉求有权依法依职做出最终的决定，但这个决定应当是公开的，应当反馈给相应的公众，这符合公众一般性的“想要有个说法”的要求。如何对待“这个说法”也很大程度上决定了公众参与行政决策的实质影响力，缺乏影响力和结果上的互动，动摇的是只能是公众参与行政决策的积极性和信任度，公众参与也就失去持续的动力和意义。更重要的是，公众可以从“这个说法”中了解到自己的意见和诉求为何未被采纳，决策机关作出最终决定的依据和理由是否是正当、合法、合理的，这都“有账可查”，而不是一笔糊涂账，无意中又监督了决策机关的履职行为。对于政府如何处理公众相关意见的态度和方法上，有西方国家采取了案卷排他原则予以处理，即若行政活动采取正式听证会的，则受案卷排他原则约束，须根据听证笔录来决定下一步的行为；若采取非正式听证的，则不受案卷排他原则的约束，但须说明对公众诉求和意见的最终态度，并公布结果。对于回应制度的建构，笔者认为可以借鉴案卷排他原则的处理方法，作出明确的给予理由说明的情形：若决策机关在听证程序中让公众作了充分的表达，那么决策机关应当根据听证笔录对公众的意见和诉求给出最终的结果；反之，则应当给尽依据和理由说明为何采纳或不采纳，尤其是不被采纳时的理由[12]。制度的尽量理性和完善，增强的不只是公众与决策机关之间的互动关系和信任关系，更有助于行政决策公众参与制度脱离“走形式或走过场”的困境，亦为在法治政府建设任务日趋紧要的情况下，助推行政决策法治化有实质性的进步和提升。●