罗开卷
(上海市高级人民法院 刑事审判庭,上海200031)
国家工作人员利用职务便利在国企改制中隐匿单位房屋的,无疑属于贪污行为,但其既未遂标准如何把握在实践中存在争议。国家工作人员利用职务便利,索取或者非法收受他人房屋的,除了既未遂标准如何把握外,犯罪数额等如何认定亦存在争议。对此,笔者结合理论与实践,就上述问题进行探讨,拟提出相对统一的认定标准。
关于贪污罪的既未遂问题,2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定:“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定”。可见,《纪要》关于贪污罪既未遂的认定标准,采用的是“控制说”。2010年最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《国家出资企业职务犯罪意见》)第一条第二款中关于“所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制,以犯罪既遂处理”的规定,采用的也是“控制说”。但该款同时规定,国家出资企业改制已经完成的,也以犯罪既遂处理,采纳的是“失控说”,即该意见关于贪污罪既未遂的认定标准,除了“控制说”以外还有“失控说”。
一般而言,行为人实际控制了国有财产与国家出资企业失去对相关财产的控制,往往是统一的,关于贪污罪既未遂的认定一般应采用“控制说”。《国家出资企业职务犯罪意见》增加“失控说”作为贪污罪的既遂标准,系基于国企改制的特殊性。这表现为企业改制完成以后,原国有出资人已经退出,改制前企业已为改制后企业取代,隐匿财物已无人监管,也无法归还,该意见从被改制企业和国资监管部门已经失去控制的角度,将企业改制已经完成的情形推定为犯罪既遂[1]。显然,基于国企改制的特殊性增加“失控说”作为既遂标准,具有一定的合理性和必要性。
根据《国家出资企业职务犯罪意见》的相关规定,只要行为人实际控制了涉案不动产,或者国家出资企业改制已经完成,因为隐匿不动产而造成国有资产损失的,即使未办理产权变更手续,亦为既遂。事实上,贪污罪强调非法占有,而不是非法所有,实际占有涉案不动产后即使未办理产权变更手续的,也不影响非法占有的事实。故此,隐匿不动产的,不以是否办理产权变更手续作为既未遂的判断标准,而关键在于行为人是否实际占有涉案不动产,或者国家出资企业改制已经完成时是否失去对涉案不动产的控制。
2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》关于收受贿赂物品未办理权属变更问题的规定,即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定”,亦体现了上述以不办理产权变更手续为必要的精神。
如吴某曾担任公欣公司(系国有公司)的法定代表人和董事长,全面负责该公司的经营管理活动。公欣公司曾用账外资金216 万元购买房产一套,权利人为公欣公司,房产证由吴某保管。后公欣公司改制,吴某利用职务便利,不仅实际控制该房屋产生的房租收益14余万元,而且故意将该房屋隐匿于账外未纳入评估。经评估,在公司改制评估基准日,该房屋价值414 万余元。法院生效判决认为,吴某身为国家工作人员,利用管理国有资产的职务便利,在国有公司改制过程中,故意隐匿涉案房产,致使公司改制后国有资产被其个人控制支配,其行为构成贪污罪,且为既遂。
本案中,吴某在国有公司改制过程中隐匿公司名下房产,虽未办理产权变更手续,但已脱离国有产权人控制并由其实际控制支配,该行为应如何定性,属于犯罪既遂还是未遂?对此,第一种观点认为,涉案房屋作为不动产,其转移必须经过法定登记程序,虽在改制评估时被吴某隐匿在账外,但仍属于公欣公司,认定吴某非法占有及实际控制、支配该房屋的证据尚不充分。但该房屋历年来产生的租金被隐匿在账外由吴某实际控制,应当认定其构成贪污罪。第二种观点则认为,涉案房产属于国有公司财产,吴某利用职务便利,在国有公司改制过程中故意隐匿涉案房产,虽然尚未办理产权转移登记,但涉案房产已脱离国有公司控制并由吴某实际控制支配,且国有公司改制已经完成,故对其该行为应与侵吞租金一并以贪污罪既遂处理。
笔者赞同第二种观点。本案中,由于涉案房屋尚未办理产权变更手续,如何认定吴某主观上具有非法占有目的?按照民法关于物权取得的规定,对于房屋等不动产而言,只有行为人办理了产权变更登记,才能在法律上确认其享有所有权,但这只是非法占有目的的客观实现。实践中,行为人对于侵占的不动产往往由于取得方式的非法性或者为了逃避法律追究,而不去办理产权变更登记,因此,不能以没有办理产权变更登记来证明行为人主观上不具有非法占有目的。且非法占有目的形成于产权变更登记之前,根据行为人客观上所采取的欺瞒手段等行为事实,并结合案发后的表现,就可以认定其主观上具有非法占有目的。本案中吴某利用国有公欣公司账外资金购买涉案房产后加以截留,使涉案房产没有登记,且在公司账上无法显示;改制时其也未就涉案房产向上级单位或评估单位进行说明,转制后至案发其亦没有任何归还房产的行为或意思表示,足以证明其主观上具有将涉案房屋非法占为己有的故意[2]。
那么,吴某以非法占有为目的,在公欣公司改制过程中,隐匿公司名下房产,尽管未办理产权变更登记,其行为是否属于贪污?一般来说,对于房屋等不动产,行为人办理了产权变更登记,将国有资产转移到自己名下是判断侵吞公共财产的一个重要方面,但不是刑法上非法占有的认定标准。根据《国家出资企业职务犯罪意见》第一条的规定,在国家出资企业改制过程中故意隐匿公司、企业财产为行为人所实际控制的,即可认定为贪污既遂。显然,在刑法上对非法占有的认定以行为人对财物的实际控制为标准,注重评价行为客观上所具有的社会危害性,即对财物真正所有权人行使占有、使用、收益、处分权能的侵害,而非考察财物所有权是否在法律形式上发生了转移。换句话说,是否在法律形式上取得了对财物的所有权,并不能对事实上占有某财物的认定构成障碍。贪污罪既未遂的判断标准,应当视不动产是否脱离了产权人的实际控制,并被行为人现实地控制、支配。
在未办理房屋产权变更登记的情况下,如何认定行为人已经实现了实际控制,可以从房产登记所有权人的相关账目上能否反映该房产的存在,行为人是否可以自主使用该房产、自主决定对房产进行事实和法律上的处分,是否通过房产获取收益等方面进行综合判断。本案中,虽然涉案房产产权证上的权利人为公欣公司,但在公欣公司改制前,用于购买涉案房产的资金始终隐于公欣公司账外,事实上涉案房产也未经登记,没有入账;改制时,吴某加以隐匿不纳入评估,致使上级单位以及改制后的公欣公司法人代表均不知有该套房产,足以说明涉案房产已经成功脱离了国有资产权利人的控制。相关证据又证实吴某实际掌控着公欣公司的公章、改制前的营业执照复印件、原法定代表人的私印及身份证复印件等,吴某完全有条件自行实现对涉案房产的过户更名。而且,公欣公司改制前后,吴某控制涉案房屋历年来所产生的房租收益,即实际上享有房屋产权人的收益权。因此,吴某除了在权利文书的形式上并非涉案房产的产权人外,事实上其已经将涉案房产视同为个人财产,符合刑法上非法占有要求的实际控制标准。
综上,吴某在国有公司改制过程中,隐匿公司房产,虽未办理产权转移登记,但已实际控制房产的行为不仅构成贪污罪,而且为既遂。
2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条对以交易形式收受贿赂问题作了明确规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。”
如姜某向剑桥置业公司法定代表人姚某提出以优惠价购买一套别墅(建筑面积347.96m2),姚某同意以7折左右价格销售。后姜某授意其子办理购房手续,其儿媳、孙子作为产权人,以156.1275万元的价格购得上述别墅。经鉴定,姜某购买该房产时的市场价格为233.39万元,姜某以交易形式收受差价77.2625 万元。后姜某利用职务便利,接受姚某请托,为剑桥置业公司筹建疗养院项目谋取利益。公诉机关指控姜某利用职务上的便利,非法收受他人贿赂77 万余元,为他人谋取利益,其行为构成受贿罪。姜某的辩护人认为,姜某与姚某约定以7 折房价购买涉案房产,结合领导干部8 折购房不认定为受贿犯罪的情形,应当以7 折房价款和8 折房价款之间的差价,认定姜某受贿的数额。
对于此案,生效判决认为,辩护人关于领导干部8折购买房屋不构成受贿犯罪,应以7折与8折之间的差价认定姜某受贿数额的辩护意见无事实和法律依据。另查明,因剑桥置业公司未能提供涉案房产交易时的市场价格,故委托价格认证中心对涉案房产进行价格鉴定。价格鉴定人员对鉴定标的进行了现场实地勘验,并查阅了基准日期间相关房地产交易案例和资料,开展了市场调查,采用市场比较法进行价格鉴定,认定涉案房产交易时的市场价格为233.39 万元,并根据姜某实际支付的156.1275 万元,计算得出姜某优惠购房的折扣约为6.7折,与姚某所称的7折左右能够相互印证。该鉴定程序合法,结论客观、公正,应予采纳。因此,应将鉴定价格233.39万元认定为交易时的市场价格,以该价格与姜某实际支付的购房款156.1275 万元之间的差价77.2625万元认定为姜某收受姚某的贿赂金额。姜某利用职务上的便利,非法收受他人贿赂77万余元,为他人谋取利益,其行为构成受贿罪。
实践中,认定交易型受贿需要把握以下要点:
第一,交易价格必须“明显”低于或者高于市场价格。交易型受贿主要涉及房屋、汽车等大宗物品,尤其以低价购房居多。市场交易中的房屋,一般可分为新房、二手房和特价房,交易型受贿主要涉及新房。因房价本身高,且容易波动(上涨的居多),新房销售过程中亦存在各种名目的优惠和折扣,故要求“明显”低于或者高于市场价格,否则难以区分市场行为和以交易形式实施的受贿行为。如某小区新房单价为11万元每平方米,房屋面积90平方米,总价990万元,某国家工作人员要求房企老总给予优惠价,最后以每平方米10.8万元、总价972万元成交。从优惠的单价来看,每平方米仅优惠2000 元,但总价优惠了18 万元,达到了构成受贿罪的数额标准。那么,该国家工作人员购买房屋的价格是否属于明显低于市场价格,是否需要追究刑事责任?显然,这种情形一般会认定成交价格并未明显偏离市场价格,其他人往往通过“砍价”也能以此价格成交。但是,如果以10万元每平方米、总价900万元成交,则应认定交易价格“明显”低于市场价格。
据上,如果仅因为低于或者高于市场价格即被认定为交易型贿赂,则会不当扩大打击范围,将市场行为变异为行受贿行为,过于严苛。只有“明显”低于或者高于市场价格,即一般人拿不到这个价格的,才可认定为有权力影响的权钱交易,构成犯罪的,应当追究刑事责任。那么,如何认定和把握“明显”的范畴?有的提出既要考虑绝对数额,也要考虑比例问题。在绝对数额上应该高于一般受贿犯罪的数额标准,在比例上以高于或者低于市场价格的10%作为比例标准。但是也不能绝对化,有时绝对数额巨大但比例未达到标准,更应该结合受贿罪权钱交易的本质特征及其社会危害性来考虑,这才是罪刑法定原则的本质要求[3]。也有观点认为,为提高入罪门槛、以高于或者低于市场价格的一定比例为标准的观点无事实和法律依据,可以综合考虑“优惠打折”的绝对数额大小、折扣率的高低、低价购房等的次数多少、房屋等大宗商品的实际用途与归属,以及滥用职权造成的不良社会影响的大小等,如确属“情节严重”,具有严重社会危害性的,应予以定罪处罚[4]。
笔者同意上述观点。何为“明显”低于或者高于市场价格,显然没有标准,也难以给出一个明确具体的标准。实践中,主要但不限于考虑房产开发商内部的优惠销售记录、特定地区、特定时期的经济发展水平、房产市场交易规则、低于或者高于市场价格的绝对数额、低于或者高于市场价格的比例等因素,如权钱交易特征明显,社会危害性严重的,即应以受贿论处。相反,如果权钱交易特征不明显,更符合市场行为的,则不宜以行受贿论处。
第二,受贿数额按照“交易时”当地市场价格与实际支付价格的差额计算。在交易型受贿中,实际支付价格是确定的,受贿数额应该是“交易时”当地市场价格与实际支付价格的差额,而非案发时当地市场价格与实际支付价格的差额。因为交易之时就是贿赂之时,故受贿数额应以交易之时的差额计算。如以案发之时当地市场价格与实际支付价格的差额计算,就会不当地导致受贿数额变大(如房价上涨)或者变小(如房价下跌、房屋老化贬值等),而且不同的案发时间会导致受贿数额不一,明显不足为取。
对以明显低于或者高于市场价格交易房屋的,如何确定“交易时”当地市场价格?一般而言,如果能够调查核实交易时当地市场价格的,可以调查核实的价格为依据;如果不能调查核实的,则由法定的价格评估机构对交易时市场价格进行鉴定确定。实践中,房屋交易涉及签订预售合同(期房)、签订购房合同(现房)、办理过户手续等多个交易时间节点,加之市场价格容易波动,故确定价格鉴定的时间节点对科学客观地鉴定涉案房屋的市场价格具有重要意义。
笔者认为,应以行受贿双方签订预售合同(期房)、出售合同(现房)并按照合同约定支付对价的购房合同时间,作为“交易时”当地市场价格的时间节点。主要理由为:第一,签订购房合同是房屋买卖中最重要的一环,这意味着房屋交易基本达成,相应地,通过交易形式进行贿赂也基本完成,即受贿人通过交易形式以明显低于市场的价格“购买”了涉案房屋、行贿人通过交易形式以明显低于市场的价格“出售”了涉案房屋。第二,通过签订购房合同即达成了交易型贿赂,此时行贿、受贿数额已经确定,行贿、受贿双方亦心知肚明,当然涉案房屋的价格也已确定,故以此时确定涉案房屋的市场价格较为合理。第三,通过交易形式进行贿赂,一般不存在行贿人毁约要回行贿房屋的情形,故以签订购房合同时间作为“交易时”当地市场价格的时间节点,具有相对稳定性。第四,因签订购房合同即完成了交易型贿赂,即在办理过户手续、受贿人实际取得控制房屋之前贿赂已经成立,如以过户、交房时间作为“交易时”当地市场价格的时间节点,则明显延后,可能因为市场房价的波动而导致贿赂数额发生变化,难以客观反映贿赂之时的行受贿数额,不足为取。
第三,根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的不属于受贿。优惠打折是商品购销中的让利,是一种营销策略。商品经营者事先设定了不针对特定人的最低优惠价格和各种优惠交易条件,国家工作人员只要愿意支付相应对价都可以参与商品买卖、享受优惠交易条件,不存在行贿、受贿问题。认定“最低优惠价格”“优惠交易条件”需要具备以下要点:1.事先设定。即商品经营者并非针对国家工作人员而临时设定给予最低优惠价格或者优惠交易条件,否则,该“让利”可能涉及交易型受贿。2.针对不特定人。即优惠对象的不特定性[5]。在商品购销领域,国家工作人员也是不特定人。如商品经营者仅针对国家工作人员而给予最低优惠价格或者优惠交易条件,说明该“让利”不是针对不特定人的商品促销策略,而是针对国家工作人员这一特定主体的贿赂手段。即仅针对国家工作人员设定的“最低优惠价格”和“优惠交易条件”,可能涉及交易型受贿。“对于相对特定的优惠交易价格来说,相对特定的受众群体在优惠幅度内进行合法交易,如内部职工购买房屋的内部价明显低于市场价,国家工作人员不符合优惠条件或者不具有优惠身份而享受优惠价的,可以构成交易型受贿罪。”[6]
对收受房屋的,应如何把握既未遂标准?收取房屋钥匙是否即为收受了房屋?如杨某收受汪某给予的价值1900余万元的房屋一套,杨某将此事告诉其妻侯某,后汪某将钥匙、门禁卡交给侯某,侯某该房屋居住六年多。该房屋没有过户,登记在汪某之子名下。对于本案,杨某的行为构成受贿罪无争议,但对于其受贿行为属于既遂还是未遂存在意见分歧。
实践中,“实际控制说”处于通说地位,即认定受贿罪的既遂与未遂以受贿人是否实际获取财物为区分标准。当收受的财物为房屋等不动产时,“以受贿人实际控制房屋作为判断标准,受贿人收受了房屋即实现了控制,受贿犯罪行为即已经完成。”[7]如此,对收受房屋行为,即使没有变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记,只要有证据证明受贿人和行贿人就涉案房屋达成了贿赂的合意,受贿人或者其指定的相关人员仅收取房屋钥匙等凭证的,从生活常理判断,交付钥匙即交付房屋,收取钥匙即收受房屋,故应当认定受贿人实现了对该房屋的控制,属于受贿既遂。至于该房屋是否顺利转入受贿人或者其指定的他人名下,行贿人是否要回行贿房屋,对成立受贿罪既遂并无影响。
2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条亦持“实际控制说”的观点,该条规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定”。与此相类似,2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“贪污罪既遂与未遂的认定”中规定:“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定。”
据上,杨某受贿案中,杨某和汪某就贿赂房屋达成了合意,汪某按照杨某要求将房屋钥匙、门禁卡交给其妻侯某,后侯某一直在该房屋居住至案发,时间长达六年多,应认定汪某已将房屋交付给杨某,杨某已实际控制了该房屋。尽管案发前该房屋没有过户至杨某或者杨某指定的他人名下,但杨某的行为已构成受贿罪,且为既遂。
对于收受按揭房屋的,如何把握既未遂标准?如何认定受贿数额?理论界与实务界均存在分歧。
1.受贿数额为涉案房屋价值,未还清的贷款本金为未遂
如杨某收受按揭房屋一套,价款606万余元,由行贿人负责还款,至案发有315 万余元贷款本金尚未还清。生效判决认为,杨某未取得涉案房屋的完全所有权,未还贷金额对应部分属于犯罪未遂,即杨某受贿数额为606万余元,其中315万余元系未遂。
2.受贿数额为已支付的首付款和归还的贷款总额
如吴某收受按揭房屋一套,房屋价款112 万余元,由行贿人负责还款,至案发时共支付首付款30万元、银行贷款26万余元,尚有贷款本金70万余元未还。生效判决认为,吴某的受贿数额应按案发前行贿人已经支付的首付款、归还的贷款总额来认定,即吴某受贿数额为56万余元。
对收受按揭房屋的,如行贿人仅付首付款,明确由受贿人承担按揭还贷义务的,受贿数额即为首付款,受贿人自行承担的房贷当然不能认定为受贿数额,对此无争议。实践中鲜见由受贿人承担按揭还贷义务的情形,比较常见的是行贿人不仅支付首付款还明确承担按揭还贷义务,对此如何认定受贿数额及把握既未遂标准,分歧较大。
第一种意见认为,如案发时已经全部还清的,受贿数额以收受该房屋时的价值全额认定;如案发时尚有部分贷款本金未还清的,则应以案发时行贿人已经实际支付的首付款和银行贷款认定受贿数额,不存在未遂情节。
第二种意见认为,如案发时尚有部分贷款本金未还清的,受贿数额以收受该房屋时的价值扣除尚未还清的贷款本金计算,不存在未遂情节。
第三种意见认为,如案发时已经全部还清的,受贿数额以收受该房屋时的价值全额认定无争议,如案发时尚有部分贷款本金未还清的,则应以收受该房屋时的价值全额认定,案发时尚未还清的贷款本金以未遂认定。
第四种意见认为,房屋有贷款既不影响对受贿犯罪形态的认定,也不影响对受贿数额的认定,应当以行贿人实际购买房屋的合同价作为受贿金额的认定标准。行贿人偿还贷款的行为实际上就是代替受贿人承担了购房资金的压力与责任。无论是一次性全款支付房款还是以贷款方式偿还房款,其实质是行贿人选择使用不同的渠道筹措购房资金,以达到行贿目的。当然,考虑到受贿人收受的房屋在产权上存在不完整性,房屋的未来处置在理论上存在一定的市场风险,在具体裁量刑罚时可将房屋附带有未偿还贷款的情况予以酌情考虑,但不能以此为理由扣除未偿还的贷款金额而影响到对受贿犯罪行为及受贿数额的完整认定[8]。
笔者倾向上述第三种意见,即受贿数额应以收受房屋时该房屋的价值全额认定,案发时尚未还清的贷款本金作为未遂情节考量。主要理由为:第一,行贿、受贿双方进行权钱交易之时,涉案房屋就是贿赂物,尽管为按揭房屋,但双方都明知后续按揭还贷义务由行贿方负责,直到还清为止,故此,以收受该房屋时的价值全额认定受贿数额符合主客观相统一原则;第二,尚未还清贷款本金就已案发,违背了行贿、受贿双方的意志,受贿人也因此未取得房屋的完全所有权,这是事实,银行作为抵押权人可以主张部分权利,故尚未还清的贷款本金属于受贿未遂。第三,将案发前尚未还清的贷款本金认定为受贿未遂,既实事求是,有利于确保量刑均衡,也是追赃数额与受贿数额一致的要求。如以收受房屋时的价值全额认定受贿数额,没有未遂情节,特别是在收受房屋后不久即案发的情形,如房屋价值300 万元,贷款200 万元,收受房屋后一年即案发,因该种情况下大部分贷款本金未还清(以150万元计),认定受贿数额300万元,则判决时需追赃300万元上缴国库,显然不可行。事实上,在处理该房屋时,需要归还银行贷款,银行作为抵押权人也有权要求归还尚未归还的贷款,否则银行成了受害者。相反,如认定受贿数额300万元,其中150万元为未遂,即仅追赃150万元,就解决了上述矛盾。
故此,上述杨某受贿案的判决值得肯定,即以收受房屋时该房屋的价值全额606万余元认定为受贿数额,将至案发未还清的贷款本金315 万余元认定为未遂。按照笔者观点,在吴某一案中,吴某收受的房屋价款112万余元,即受贿112万余元,至案发未还清的贷款本金70万元为未遂。