偷换二维码行为定性研究

吴海铎

一、案件概述及争议点

(一)案件概述

偷换二维码案件可以简单概括为：消费者扫描的二维码是行为人替换的二维码，而不是商家自己的，致使原本应当进入商家账户的财产转移到行为人准备的二维码账户中的案件[1]。该问题争议较大，众说纷纭，通常分为两大阵营，即盗窃罪与诈骗罪。

(二)关于诈骗罪与盗窃罪的争议点

第一，关于谁是受害者的问题。一般诈骗认为，顾客是受害者[2]，由于消费者和商家在买卖合同中互负债务，基于此，消费者得到商品就应当支付相应价款，但二维码调包的行为使顾客没有向商家付款就得到了商品，商家可因此请求顾客支付货款，顾客实际产生了财产损失，未履行完买卖合同义务。一般盗窃认为，商家是受害者[3]，商家在此类案件中不仅丧失了商品的占有，而且未获得相应价款，产生了财产损失。在此类案件中，消费者虽然将财产转入行为人的账户，但已获得商品，并不存在财产损害，所以消费者不是受害者。

第二，关于占有的问题。一般诈骗认为，行为人的行为与商家并不存在直接联系，是由于消费者的认识错误而将自己的财产转移到行为人的账户中，商家不存在事实上的占有[4]。顾客通过扫码把货款转移给商家才能形成对货款的占有，此类案件中，货款没有经过商家账户，商家实际没有占有货款。而对于一般盗窃，消费者与商家在交易活动中达成合意，消费者拿到商品并准备扫码付款时，至少在扫码支付的那一瞬间，货款就已经属于商家占有和所有[5]。当消费者已经完成扫码，货款进入行为人账户，因而没有必要要求商家对货款保持最紧密的占有。

第三，关于处分行为和处分意识的问题。在诈骗罪的观点中，顾客是受害者，顾客在实施处分行为时发生错误认识，最终导致犯罪，偷换行为属于虚构事实[6]。而在盗窃罪的观点中，商家作为被害人没有实施处分行为，行为人偷换二维码属于隐秘平和的实施犯罪行为，对此，商家并不知情也就没有处分意识，因而此行为不符合诈骗罪构成要件。

司法实践中，一些案件定为诈骗罪或盗窃罪存在争议，偷换二维码的案件亦是如此，下文将分别介绍两类理论。

二、“两大阵营”之诈骗罪的理论分析

(一)关于一般诈骗的分析

诈骗罪一般要具备以下几点：具备欺骗行为、被害人产生或维持错误认识、被害人基于错误认识处分自己的财产、行为人获取财产、被害人产生损失[7]。

一般诈骗中，受害者是顾客，行为人将二维码调包的行为使顾客没有履行义务就取得商品，向商家交付货款的义务没有完成，商家可以要求顾客就商品支付货款，顾客实际产生了财产损失，所以顾客是受害者。在占有方面，行为人的行为与商家并不存在直接联系。由于消费者认识错误，通过扫码将财产直接转移到行为人的账户中，商家没有实际占有货款。处分意识和处分行为方面，由于在诈骗罪的观点中，顾客是受害者，顾客实施转账行为即处分行为时发生错误认识，误以为是商家账户而将货款转入，应当认为处分意识存在，并基于错误认识处分自己的财产，偷换行为属于诈骗罪中的虚构事实行为，符合诈骗罪构成要件。

一般诈骗明显的不足之处是认为受害者是消费者，要求受害者基于错误认识实施处分行为。笔者认为，受害者应当是商家，商家失去商品并未取得货款，存在财产损失。顾客和商家都没有将货款处分给行为人的意识和行为。商家提供二维码，顾客将货款转入商家账户，是根据交易习惯做出的行为，无诈骗罪成立所需要的处分意识，不构成诈骗罪。

(二)关于诈骗罪的特殊类型“三角诈骗”的分析

“三角诈骗”要求被骗人与受害人必须有一定的关系[8]，即被骗人具有处分被害人财产的权限或者地位。将二维码调包案中的主体带入，行为人实施诈骗行为，消费者(即被骗人)处分了属于商家(即被害人)的财产，符合“三角诈骗”的构成要件，因此，有学者认为构成“三角诈骗”[9]。

笔者认为，“三角诈骗”的观点最大的不足在于，在偷换二维码案中，顾客对于商家应取得的货款是没有处分的权限和地位的，顾客仅有交付货款的义务和取得财物的权利，无权插手商家应获取的货款或者享有的债权，不符合“三角诈骗”中被骗人的地位，所以，笔者认为此类案件不构成“三角诈骗”。

三、“两大阵营”之盗窃罪的理论分析

(一)关于一般盗窃的分析

在二维码调包案中，行为人秘密窃取的手段是将二维码调包，违背商家意志，非法占有了商家的财产，造成商家损失[10]。因此，消费者根据日常习惯直接扫码支付，此种手段不会排除商家的占有意愿而使其放弃占有。在交易活动中，商家始终没有放弃占有的想法，所以行为人侵犯的是商家的财产。商家和顾客都对行为人的偷换行为不知情，均没有将货款处分给行为人的意识和行为，行为人符合秘密窃取而非骗取，没有实施虚构事实隐瞒真相的行为[11]，排除了诈骗罪的构成要件，应当构成盗窃罪。

笔者认为，偷换二维码的行为应当定性为盗窃罪。尽管在商家是否占有货款方面存在争议，但本质上是与盗窃罪相符的，缺乏必需的处分意识和处分行为。虽然货款最终进入行为人账户，但在顾客扫码付款时，该货款可以视为商家占有和所有，行为人实施了秘密窃取行为，因此构成盗窃罪。

(二)关于盗窃罪的间接正犯的分析

间接正犯就是指行为人通过支配利用实施者完成犯罪。间接正犯虽然没有参与犯罪，但对于危害结果的发生仍起到重要作用，应承担法律责任。商家是偷换二维码案的受害者，行为人偷换行为违背了商家的意志。行为人借助顾客的付款行为，将货款转移为自己所有，商家受到损失。行为人欺骗利用了顾客，顾客是行为人实施盗窃罪的工具。由于顾客没有处分商家财产的权限，所以行为人成立盗窃罪的间接正犯。

在此类案件中，消费者和商家是交易活动中的两方，依据交易习惯，虽然消费者对行为人的行为一无所知，但消费者对其财产是否转移有处分权限，转移财产也是正常买卖关系的需要，消费者不属于行为人的工具。

(三)关于新理论“三角盗窃”的分析

有学者提出了解决案件的新思路，即“三角盗窃”[12]，认为“三角盗窃”属于盗窃罪的特殊类型，其侵犯法益和构成要件与一般盗窃一致。根据其特殊之处，要件可以概括为：行为人具有非法占有目的，违背被害人的意志，实施了秘密窃取行为，被害人观念占有的财产由不知情的处分权限人转移，观念占有人因此丧失占有，新的占有人变为行为人或第三人。

笔者认为，此类案件定为盗窃罪即可解决，无需提出“三角盗窃”。两者最大的不同在于，一般盗窃只有两方主体，而“三角盗窃”提出了三方主体，即除了行为人与被害人外存在一方与被害人密切相关并且具有财产处分权的人，在此类案件中就是指消费者。行为人通过消费者使得商家丧失观念占有，自己取得财产。笔者认为，该案仍属于一般盗窃范畴，只有两方主体，即行为人和商家，消费者只是转移财产的媒介，其转移财产的行为属于日常交易活动中的支付行为，符合交易习惯，没有这一环节，该案也就无从谈起，完成支付行为后，消费者也就退出了该案中的犯罪环节。

四、结语

综合上述分析，笔者认为偷换商家二维码的行为应当定为盗窃罪。消费者根据交易习惯直接扫码支付，此种手段并不会排除商家的占有意愿而放弃占有。在此类案件中，商家和顾客都对行为人的行为不知情，没有将货款处分给行为人的意识和行为，行为人是秘密窃取货款而不是骗取。

根据前文分析可以看出，认定诈骗罪与盗窃罪的争议很大，笔者认为，区分二者的关键在于受害者是否具有处分了财产。顾客和商家的收付款行为是交易活动中的正常活动，二者均对行为人偷换二维码行为不知情，符合盗窃罪本质特征即秘密窃取。处分行为成立的前提是具备处分意识，然而在此类案件中，顾客和商家都没有认识到货款进入行为人账户，缺乏处分意识，所以此类案件不具有处分意识和处分行为。

随着科技的发展，各种新型案件层出不穷，准确定罪量刑也随着社会生活的变化而更加困难，此罪彼罪、罪与非罪的界限也更加模糊。尽管司法实践中案件纷繁复杂，但罪刑法定原则仍然是我们必须遵循的准则，构成要件仍是定罪量刑的指南针。无论是一般案件还是疑难案件，都应该以罪刑法定为基础，合理运用构成要件，做到正确的定罪量刑。