跨境反腐的中国立场——刑法与《联合国反腐败公约》的衔接

路涵钰

(郑州大学 法学院，河南 郑州450000)

跨境追逃追赃是打击腐败的重要环节，能够对腐败分子形成“断其后路”的震慑之感。国家主权的限制决定了跨境追逃追赃必须通过国际刑事司法协助来实现，而国际刑事司法协助的顺利开展，离不开各国的相互配合，尤其是腐败资产流出国，应当严格遵守国际公约与规则，遵循国际惯例提出相关协助请求[1]。

2003年10月31日，第58届联合国代表大会上审议通过了《联合国反腐败公约》(下文简称《公约》)，我国自2005年10月27日批准加入《公约》后，陆续出台的几部刑法修正案多有关于职务犯罪的内容，体现出国家对腐败行为的深入打击和对反腐败国际合作的积极响应。但是，目前我国刑法典中仍有部分规定难与《公约》相衔接，例如，贿赂犯罪中“贿赂”的范围较窄使贿赂犯罪的处罚范围被不当缩小；贪污贿赂罪法定刑中死刑的存在使引渡工作难以进行；职务犯罪有关罪名的缺失，等等。这些问题客观上增加了我国开展刑事司法协助的难度，影响了跨境追赃追逃的效率。因此，有必要将我国刑法中的规定与《公约》内容进行对比分析，从而完善我国刑法中职务犯罪的相关规定。

1 我国刑法已对《公约》作出的回应

自我国批准加入《公约》至今，一共出台了五部刑法修正案。其中，《刑法修正案(七)》(下文简称《修(七)》)、《刑法修正案(八)》(下文简称《修(八)》)、《刑法修正案(九)》(下文简称《修(九)》)对职务犯罪的修改较多，主要表现为罪名的增设、犯罪构成的调整和法定刑的变动。

1.1 《修(七)》对职务犯罪的修改

我国《修(七)》在刑法第388条增设了利用影响力受贿罪，在犯罪主体方面实现了与《公约》第18条影响力交易罪第2款的衔接，将国家工作人员或离职国家工作人员本人、其近亲属及其他关系密切者也纳入贿赂犯罪的规制范围内。此举能够防止离退人员利用自己在职时的影响力继续索取或收受贿赂，同时有效遏制那些不具备公职身份却利用亲属职位肆意敛财者的行为。

修正案还对巨额财产来源不明罪的构成要件和法定刑进行了修改：将原条文中的“财产或支出”改为“财产、支出”；将“不能说明其来源是合法的”改为“不能说明其来源的”并增加了对“差额特别巨大”情节的量刑档次。修改后的法条降低了对行为人说明巨额财产来源的要求，避免了过去司法实践中行为人意图通过本罪逃避较重刑罚的情况出现，从实质上扩大了本罪的处罚范围，与《公约》第20条的立法精神保持一致。

1.2 《修(八)》对职务犯罪的修改

《公约》第16条规定了贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪，我国刑法中本无关于外国公职人员的贿赂犯罪，《修(八)》弥补了这一缺失，增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。这一变化反映了我国惩治腐败实践中遇到的新情况——一些公司、企业为了在国际贸易活动中获取更多的利益而向外国公职人员、国际公共组织官员行贿，极大地损害了我国公司、企业在国际上的形象，破坏了国际贸易秩序。司法实践的需要推动了刑事立法的发展，立法的及时修改是我国为全面打击跨境腐败犯罪并与国际公约接轨进行积极探索的结果。

1.3 《修(九)》对职务犯罪的修改

《修(九)》对贪污贿赂犯罪进行了修改，这些修改既有相同之处，又根据具体犯罪特征的不同而有所侧重，并且明显从罪状、法定刑和刑法具体应用方面加大了对贪腐的打击力度，符合《公约》的宗旨。

1.3.1 对贪污贿赂犯罪的整体修改 第一，罪状的修改。修正案对贪贿犯罪罪状的修改主要表现为将数额与情节一同纳入犯罪构成。修改后第383条和第390条对数额与具体情节都进行考量，原本关于具体数额的规定变更为“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的表述。最高人民法院、最高人民检察院又于2016年4月通过《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(下文简称《贪贿解释》)细化了与数额和情节有关的规定。第二，法定刑的修改，即增设罚金刑。《修(九)》在第383条第1款的前3项和第390条中均增加了“并处罚金”的规定，直击贪利型犯罪的核心，通过适用财产刑使犯罪分子非法攫取公共财产的期望落空，因而得到了诸多认可。第三，刑罚具体运用的修改。依据刑法总则的规定，符合第78条或第81条规定的犯罪分子本可以获得减刑、假释的机会，《修(九)》却规定，人民法院可视情节决定对因贪污贿赂犯罪被判处死缓、期满后转为无期徒刑的犯罪分子限制减刑，实行终身监禁，且不适用假释的权利。这样就避免了一些服刑者利用职务的残余影响力再次实施某些腐败行为以减轻自己刑罚的情况出现，充分反映出国家对腐败行为严厉惩治的决心。

1.3.2 对贿赂犯罪的单独修改 第一，修改行贿罪的刑罚法定减轻事由。修改前的行贿罪规定行贿人在被追诉前主动交代自己的行贿行为能够减轻或者免除处罚，修正案限缩了主动交代犯罪行为的量刑力度，行贿人有前述行为的只能从轻或者减轻处罚，不能再免除处罚。第二，增设新的贿赂罪名。在第390条后增加了对有影响力的人行贿罪，与《修(七)》规定的利用影响力受贿罪相照应，形成了完整的对向型共同犯罪，使职务犯罪的刑事法网更加严密，有利于适应司法实践中出现的新情况。

上述内容表明，近年来我国有关职务犯罪的刑事立法工作不断进步，这些改动在客观上也与《公约》内容实现了有效衔接，是我国承担国际责任的体现。

2 从国家反腐态度看职务犯罪立法的完善方向

我国同世界上其他国家一样，对腐败行为采取零容忍的态度。2016年G20杭州峰会通过的《二十国集团反腐败追逃追赃高级原则》创造性地提出了“零容忍、零漏洞、零障碍”的“三零原则”。2018年9月，由中国社科院廉政研究中心编著的《反腐倡廉蓝皮书：中国反腐倡廉建设报告NO.8》(下文简称《蓝皮书NO.8》)建议将“清廉”列为国家战略，显示出新时期反腐败在国家工作中的高度。党的十八大以来，我国还不断提出和发展科学的反腐败指导思想，并在这些思想的指导下开展了一系列颇有成效的跨境反腐工作。

2.1 当前我国反腐败指导思想

习近平反腐败追逃追赃理论是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，也是当前我国反腐败工作应当遵循的重要指导思想。我国刑法学界结合这些思想与依法治国理念和国际交往精神，将跨境反腐的工作原则总结为以下两个方面：

第一，法治原则。开展反腐败工作必须依法办事，以法律为准绳。首先，跨境反腐必须遵守国际公约，因为许多国际公约都规定了国际刑事司法协助的内容，这些规定是我国开展追逃追赃工作的重要法律依据；其次，要遵守国家间签订的双边国际条约，作为缔约双方，无论司法协助请求国还是接受国都应按照条约的规定履行义务；最后，反腐败国际工作的开展要遵守双方国内的实体法与程序法，以保证国家主权不受侵犯。

第二，平等互信、包容互鉴、合作共赢原则。国际反腐败新秩序的构建和各国现代化的实现离不开平等互信、包容互鉴和合作共赢。平等互信就是在各国平等的基础上实现反腐败合作，包容互鉴就是借鉴别国先进的反腐败经验，合作共赢就是在国际合作中实现互利[2]。

2.2 打击腐败的国家举措

2013年十八届中央纪委二次全会后，党中央在全国范围内开展了“‘老虎’、‘苍蝇’一起打”的专项廉政活动，活动开展后，大批贪官落马，其中不乏国家高级将领，例如中央军委原副主席郭伯雄、徐才厚，中央军事委员会委员房峰辉等。2015年4月，在中央反腐败协调小组的部署下，我国开展了“天网”行动，集中抓捕外逃腐败分子。在美国、澳大利亚、新加坡等国家和地区政府的协助下，从120多个国家和地区追回外逃人员4833人，追回资产103亿余元，活动成效显著。其中颇受关注的中行开平案主犯之一的许超凡，于2018年7月11日被从美国强制遣返，成为我国在发达国家实现异地追诉、异地服刑后，强制遣返重要职务犯罪逃犯的第一起成功案例；绍兴市新昌县原县委常委、副县长姚锦旗也于2018年11月30日被从保加利亚引渡回国，并在2019年7月接受了审判。

2.3 反腐败刑事立法工作的应有之义

在腐败行为日渐国际化的背景下，国家和党中央重拳出击，全方位治理腐败违法犯罪行为。尤其是对携带腐败资产外逃的贪官，不论追逃过程如何漫长、追赃任务如何繁重，始终坚持将外逃腐败分子抓回以接受我国法律的制裁，充分体现了有逃必追、一追到底的原则。

法律是由国家创制的社会规范，要充分反映国家的政治与经济发展状况[3]，尊重社会发展规律。刑法是最严厉的部门法，因此，必须在刑事层面保持反腐高压态势。《蓝皮书NO.8》指出，我国反腐败已经取得显著成效，当前反腐败形势正处于巨大转变当中。在完善职务犯罪的相关规定时，立法者应当注意以下两个方面：第一，适当放宽入罪标准。即通过降低腐败犯罪的入罪条件，扩大刑法对腐败行为的处罚范围。第二，法定刑的规定与适用得当。要明确认识腐败犯罪的贪利性犯罪本质，适用刑罚时以财产刑为主才能够使行为人攫取非法利益的目的落空，体现刑法的惩罚功能。

3 我国刑法与《公约》的进一步对接

结合《公约》的内容来看，我国刑法今后对职务犯罪的完善应主要从以下两个方向着手：第一，对贪污贿赂犯罪罪状与法定刑进行调整；第二，增设相关罪名。

3.1 对贪污贿赂犯罪的调整

3.1.1 扩大“贿赂”的范围 我国目前贿赂犯罪中的贿赂为“财物”，根据《贪贿解释》，“财物”指货币、物品和财产性利益。根据张明楷教授的观点，此处的“财物”包括有价值的、可管理的有体物、无体物和财产性利益[4]。这种解释已经在相当大限度内将实践中的贿赂类型包括在内，但是仍狭于《公约》所规定的范围。《公约》第15条明确指出公职人员索取或接受的贿赂为“不正当好处”。“不正当好处”这一表述内涵丰富，除财物、财产性利益以外，还可以包括非财产利益，例如性贿赂。

对“贿赂”的解释关乎犯罪成立与否。不可否认，随着社会的发展，实践中难免出现通过性贿赂等非财产利益获取不正当好处或接受前述利益后不当行使职权的行为，依照我国目前的法律规定与司法解释很难规制这些行为。从目的解释的角度出发，贿赂犯罪所保护的是国家工作人员的职务廉洁性[5]，应当认为只要存在公权力与不正当好处的交易，刑法所保护的法益客观上已遭到侵害，即可能构成犯罪。发达国家刑法所确定的“贿赂”范围也多宽于我国之规定，例如日本刑法判例认为，“贿赂”包括能满足人之欲望的一切利益[6]。

3.1.2 取消行贿犯罪的目的要件 我国《刑法》中的受贿犯罪有类似于主观目的要件的表述，例如第385条中的“为他人谋取利益”、388条中的“为请托人谋取不正当利益”，“为”字从表面上看很容易理解为主观目的，但从《贪贿解释》第13条的规定中不难看出，受贿罪中的为他人谋利要件都是客观要件，而非主观要件。而行贿犯罪中，行贿人的谋利要件都是主观的，有必要取消这些犯罪中的目的要件。例如，第389条行贿罪、第390条对有影响力的人行贿罪的犯罪主体要有“谋取不正当利益”的目的。《公约》第16条行贿罪仅要求行为人的责任形式为故意，没有目的要件的强制性规定。我国行贿犯罪中目的要件的存在实际上为此类犯罪入罪提高了门槛，大大限缩了入罪范围，故应删除。理由如下：

首先，目的并不是贿赂犯罪必备的要件。无论行为人有何种目的，只要其出于故意实施了行贿行为，都已造成此类犯罪法益的侵害，即使不要求主观目的也不会导致随意入罪的风险。类似情况在刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中也有迹可循，即非法牟利目的的规定。既然已有相似立法现象存在，那么在贿赂犯罪中取消目的要件的规定也合理。其次，一直以来，司法机关在认定行为人主观目的时都存在困难。当客观行为不足以表明行为人的心理态度时，法官只能依靠行为人的供述或辩解进行某些判断，如此不仅容易导致误判，还可能会影响案件处理效率。在行贿犯罪中，如果司法机关无法认定行为人的主观目的，就无法进行定罪，直接阻碍了追逃追赃工作的进行和公私财产损失的弥补。最后，从国际社会角度审视，删除目的要件更符合国际社会的立法趋势。以日本为例，日本刑法典更注重贿赂犯罪对职务行为公正性的危害，不仅没有在贿赂犯罪中设置入罪的金额标准，也不要求行为人必须有自我谋利或者为他人谋利的目的。

3.1.3 调整法定刑的设置与适用 我国刑法中贪污罪、受贿罪的最高法定刑均为死刑，这一规定存在如下两个问题：第一，死刑与贪污贿赂犯罪的显著特征不相适应。因为职务犯罪多为贪利性犯罪，行为人利用自己的职权实施危害国家、公共利益的行为通常是为了牟取不正当利益。第二，死刑的存在与世界立法趋势相悖。目前许多国家都已经废除死刑，“死刑犯不引渡”这一国际惯例也为越来越多的国家所承认。我国在引渡赖昌星时就曾因此遭遇窘境，在向加拿大作出不对赖昌星适用死刑的承诺后，仍然经过了两次风险评估才得以成功引渡，全程耗时五年，给案件处理和赃款处置带来了许多不利影响。《公约》中虽未明确规定死刑犯不引渡的原则，但从其第44条规定中可以看出，《公约》实际并不反对这一国际通行原则的适用。

基于上述分析，本文认为，贪污贿赂犯罪的法定刑应当侧重财产刑的设置和适用，尤其是罚金刑。这样不仅可以使犯罪人牟利的愿望落空，也有助于弥补犯罪行为导致的国家财产损失。在具体操作上，由于现行刑法仅概括规定了不同的贪污、受贿情节应当“并处罚金”，而没有像破坏社会主义市场经济秩序一章多数犯罪那样，同时规定了倍数制、比例制等确定的罚金适用规则，因此法官在适用罚金刑时可结合犯罪所得和案件具体情节综合考量对被告人应当判处的罚金数额。

3.2 职务犯罪罪名的增设

在我国目前的职务犯罪中，多数贿赂犯罪都是完整的对向犯。例如行贿罪与受贿罪、对单位行贿罪和单位受贿罪，而外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪却没有对应的行贿犯罪。尽管立法的空缺可能是立法者考虑到刑法第11条规定的外交代表刑事管辖豁免而有意留白，赵秉志教授也曾在其一篇文章中表达过同样的忧虑，认为本罪名的设置可能会导致政治和法律问题[7]。但是，本文认为，在腐败全球化趋势的现实情况、国内立法和国际公约的共同要求下，增设该罪名确有必要。

具体而言，当前国际间经济交往日益频繁，国际商事往来中难免会出现外国公职人员或国际公共组织官员受贿，进而侵犯我国国家利益的行为。将外国公职人员或国际公共组织官员受贿的行为以犯罪论处，也有利于维护刑法内部条文的完整性。何况，《公约》第16条明确规定，外国公职人员或国际公共组织官员受贿与对外国公职人员或国际公共组织官员行贿的行为均构成犯罪，应当受到刑事处罚，而我国刑法分则至今仍无关于外国公职人员或国际公共组织官员受贿的规定。在当前国际背景下，作为《公约》的缔约国，我国应当加快相应罪名的确立步伐，实现国内法与国际公约的协调，为开展国际反腐败合作贡献力量。

4 结语

正如《公约》序言所述，腐败已非局部问题，发展为跨国现象的腐败对各国的社会稳定与安全造成了严重威胁。惩防腐败任重道远，我国作为《公约》的缔约国，要积极承担国际责任，通过完善国内立法保障国际刑事司法协助的顺利开展。立法的完善并非要求我国国内法与其他国家的规定或《公约》内容保持完全一致，但是，至少要保证国内法与国际公约的基本内容和国际惯例普遍协调，才能使国际反腐合作取得实效，也能使我国的跨境反腐工作得到进一步的突破。