浅析国际金融软法“硬化”问题

李 琦

就当前国际金融领域的法律规范来看，具有直接性法律拘束力的规范较少，仅包括公认的国际货币基金组织、世界银行、世界贸易组织在金融服务贸易中所制定的相关制度。由于传统的“硬”法在规范国际金融关系的过程中逐步暴露出很多缺陷，金融稳定委员会、二十国集团领导人峰会等一些国际性的经济治理主体在国际金融领域掀起了一波新的治理高潮。

如今，全球金融治理模式开始变得多样化，逐步制定各类“软”性法律规范去缓解传统“硬”性法律规范缺失所产生调整领域效果。实践中也体现出，在金融领域适用“软”法律规范可以达到“硬”法的实施效果。在经济全球化发展趋势之下，运用合理的措施来应对国际金融领域的软法“硬化”问题，不仅有着促进我国金融稳定、蓬勃发展的现实意义，也有着促进研究国际法以及其他领域的软法问题的理论意义。

一、国际金融软法及其“硬化”的理论基础

(一)国际金融软法的概念

近年来，中外许多学者对于软法的内涵都展开了深入讨论。在这当中，常常被引用的是法国学者斯耐德的看法，即“软法是原则上没有法律约束力，但却有实际效力的行为规则”。我国的姜明安教授认为，国际法中的软法应包含国际组织规范其本身的章程以及规范其成员行为的规则等，还包括以国家为主体的国际组织用来规范成员国行为和成员国之间关系的行为规则。而国际金融软法作为国际软法的一种，其指的国际金融领域中无强制性拘束力但能很好地被适用与执行的法律规范。

在金融全球化的背景之下，各国的发展状况存在差异，制定能被大多数国家所接受的“硬”法律规则具有一定的困难性。但是，制定有关法规来监督、管理金融事务对于世界金融的稳定发展来说十分重要，因此，越来越多国际性的经济治理主体致力于软法的制定与实施。众所周知，各主体想要直接制定或对此类有法律约束力的国际金融条约达成一致非常困难，这种困难是各国的主权以及金融领域的敏感性共同造成的。由于这种难以避免的状况，因而多元化的金融主体逐步开始制定带有“软”的性质的法律规范或签订“软”性条约实施监督与管理。实践中，全球金融治理中国际金融软法也越来越体现出了独有的有效之处。

(二)国际金融软法“硬化”的表现特征

目前来看，国际金融监管形势愈发严峻，随之金融领域的管理标准也更加严格，所以金融领域软法渐渐有了“硬化”的趋势。一项金融软法是否“硬化”并行之有效，是通过以下四方面共同发挥作用的。

1.规则的精确性

精确性表现了一项规则是否能得到好的遵守和执行。在制定金融监管政策时，各种监管机制与监管机构相互交错，这一现实情况使得监管主体必须重点关注其所制定规则的精确性，偏于日后更好地实现“硬化”。若各主体在金融交易中没有秉持着精确性的规则，会使金融交易面临风险，进一步会对金融交易造成干扰，从而扰乱市场秩序。此外，金融领域与其他经济领域有所不同，带有特殊的敏感性质，即具有模糊性。在金融信息不对等的状态下，各监管主体在制定软法的过程中必须借此调解模糊性与精确性之间的冲突。

2.规则的义务性

法律制度是规定不同主体的不同权利与义务，国际金融领域的法律制度也不例外，具有“硬化”趋势的国际金融软法必须配备一套完整独立的权利义务体系。一项国际金融软法所设置的义务，可直接影响到主权国家和国际组织参与国际金融监管的自主性。主权国家可以通过明确的义务性规则来决定其参与并干预该项金融监管的程度。国际金融规则义务性的提升督促着各类监管主体制定监管规范，进而形成一套既能够普遍适用又能够普遍遵守的规则。因此，义务性规则可影响国际金融监管，并可普遍提高各监管主体的自主程度。

3.授予第三方

授权往往是一个规则运行的关键。不同于国内的法律制度，国际金融领域立法有着自己的特殊性，其授权通常指的是主权国家将监管的权力授予并促成第三方代表团进行监管，该第三方代表团有权管理国际金融领域的法律事务。国际金融领域包含了太多不同的主权国家、国际组织的参与，在这种复杂情况下，采用“授权”第三方的规则显得十分行之有效，具有实际可操作性。在一定程度上，各主体让渡一部分权利给予第三方，彼此间所形成的制约不仅能够保障该项法律制度的有效实施，还能够增强制度的稳定性。

4.具有可执行性

随着国际金融软法的普遍化，不予遵守或执行的行为往往会受到国际舆论的谴责以及国际金融监管机制的监督，如世界贸易组织会对其成员定期进行贸易政策的审査并且授予各成员国之间的交叉报复权。

国际经济环境的复杂性致使金融领域的法律规范难以获得很好执行。然而，恰恰是通过该项软法得以执行的效果才能看出其“硬化”程度，分析出这一法律规范的应用程度和暴露出的问题，进而对这一制度不断完善。如果各缔约主体没有很好执行，这项金融领域的软法便没有“硬化”意义。在国际金融繁荣发展的环境下，更要加倍重视“软”法律规范的执行。

二、国际金融软法“硬化”的评析

(一)国际经济软法“硬化”的困境

一项得以普遍适用的法律规则往往是符合金融市场发展规律的，一项国际金融软法若能够为更多国家提供公平的条件，被世界多数主体认可或是多个主体共同制定，那么其“硬化”的过程将更加顺利，而国际金融软法往往会在不同程度上违背主权国家的意志，这是无法避免的一个“硬化”的难题。当下，很多国际金融软法是由少数国家制定的，由大国主导制定的情况依然十分常见，这对于很多没有参与的国家并不公平，甚至很多情况下被动接受也是违背国家意愿、妨害国际利益的。与此同时，国际金融领域的法律规则往往制定得十分详细，修改“硬化”法律比“硬化”的本身还要更加困难[1]。

问责规则的普遍缺失是国际金融软法“硬化”的另一困境。当一国拒绝适用并且抗拒一项国际金融软法的“硬化”时，并没有一个具有可操作性的问责机制。不论什么领域的法律规范，如果没有匹配相应的问责机制，便没有适用性，甚至达不到原本的立法目的，当前的国际金融“软法”立法领域往往缺失相应的问责机制或制裁机制。

(二)国际经济软法“硬化”的动力及展望

在前文的困境之下，国际金融软法仍有“硬化”趋势，深究其“硬化”背后的动力，包含市场义务主体增多、激励政策的涌现和软法立法的日益完善三方面因素。

第一，市场义务主体增多是国际金融软法发生“硬化”因素之一。当今世界，越来越多的主体(国家、国际组织甚至个人)都可以参与到金融活动中，同时成为软法的执行主体，为全球金融治理贡献自己的力量，使软法的执行力得以加强，进而发生“硬化”。第二，各主体对软法的执行程度影响着自身发展与市场评价，市场激励政策的出现也是为了各主体能够更好地遵守与执行“软法”。国际金融软法为各国提供了完整的降低风险、增加利润的最佳实践准则，越早适用软法对经济的发展帮助越大。第三，日益完善的国际金融软法机制逐步形成了更加规范化的制定程序，与其本身的灵活性加以结合，与此同时，其权利义务体系也在日趋规范。

三、国际金融软法“硬化”现象之中国应对

(一)秉持理性态度

由于我国的资本市场起步较晚，对国际金融软法“硬化”这一问题的研究较少，因此，我国更应该对国际金融软法“硬化”问题保持理性的态度，找寻符合社会主义市场经济发展的软法“硬化”路径。例如，在《巴塞尔协议Ⅲ》颁布之后，银监会借鉴吸收了新的资本监管标准对银行业的监管作出了整改，发布了《商业银行资本管理办法》(试行)，针对我国的实际现状对《巴塞尔协议Ⅲ》加以吸收和适用，在实践中得到了较好的执行。

对于国际金融软法“硬化”的现状，我国不仅要理性应对，及时调整相关金融法规政策，还要充分考量实际经济情况来选择适宜自身发展的“硬化”方式。遵守已经“硬化”的法律，审慎对待将要“硬化”的软法。

(二)建立高效的软法“硬化”机制

我国不仅要理性对待国际金融软法“硬化”的趋势，还应逐步探索出一套软法“硬化”机制，包含识别机制和转化机制两方面。一方面，随着全球金融治理的热潮，越来越多的软法被制定并遵守，这就要求各个国家增强对于国际金融软法的识别。作为国际金融领域的新兴力量，我国更应增强识别能力。当一项符合经济发展规律的金融软法公布时，我国应结合现实状况，秉持着扬弃的方式来加以运用。目前来看，我国还没有一套统一的衡量标准来明确国际金融软法“硬化”这一问题，由于我国在国际金融监管中发挥的作用越来越大，因而应积极促进国际金融软法“硬化”的转化机制灵活化，并逐步建立一套统一的“硬化”标准，促进企业甚至是个人积极参与从事金融活动。

四、结语

从实践中可看出，无法律约束力的国际金融软法在国际金融领域监管中所发挥的作用越来越多，越来越多的被各国家、国际组织等所适用。国际金融软法的“硬化”符合世界经济发展规律，因此，要更加重视国际金融软法及其“硬化”相关问题，在充分考量自身发展状况的基础上，合理选择“硬化”途径，并参与到全球金融治理中。