论传统社会的法治文化及其现代意义

邓翔宇

一、传统社会的法治文化及其特性

从自然法的角度来说，良好的法律普遍有着诸如正义、公平的可贵品质。这些良法就像种子，深植于各个国家独特历史文化的土壤中。种子是否能够开出法治之花，除了良种这一因素，土壤环境也很重要。从中国社会的乡土性出发，讨论乡土社会中普遍存在的语言文字、差序格局、私人道德、礼治秩序、长老统治、家族血缘等社会现象，以及它们与现代工业文明的差异，对审视中国法治进程及其问题提供了社会学的角度和观点，具有启发意义。

(一)传统社会的乡土性

传统的中国社会是具有乡土性的。农民们生于斯、长于斯、死于斯，与他们的土地紧密相连[1]。农业和游牧或工业不同，它直接取资于土地，使得直接靠农业来谋生的人与土地紧密相连。因此，“土”是他们的命根。土地是农民的生活依靠，在土地上劳作所获的果实则成为他们的经济来源。以农为生的人世代定居于此，不轻易迁徙。这便是“安土重迁”这个成语的由来。乡村社会的人流动性很差，社会流动趋于停滞；但是，正因为这种不流动性，处于同一地域单位的人们彼此之间是非常熟悉的，他们土地相邻、房屋相近，还基本有血缘关系并以此为纽带而聚居在一起。这就造就了无数个大大小小的“熟人社会”。不仅如此，由于农业生产活动特别依赖自然规律，因此人们对其所处的这个地域的自然界的运动、变化也十分熟悉。这种熟悉的社会环境带来一个后果，即所认知的事物大多为一般的、具象的，而非凝练的抽象表达。因为，在熟悉的环境里成长的人，获得的认识并非由逻辑演绎而来，而是祖祖辈辈日复一日劳动实践中的经验总结。他们“知其然而不知其所以然”，也不需要知其所以然。“在乡土社会中生长的人似乎不太追求这笼罩万有的真理。”[2]因此，经验原则在乡村生活中得到了广泛应用。无论是从事基本的农业生产，还是人与人之间的社会交往，大体上都遵循这一原则。

传统中国社会是由一个个内部层次差别分明的团体构成。这点与西方社会不同，他们的团体边界分明，团体内部和团体外部是非常清晰易辨而从不模糊的。因此，费孝通先生在论述中形容西方人的关系像“一捆一捆清楚的柴”，中国人的关系则像“水面上的一圈圈波纹”，以此来形容二者社会关系的区别可谓形象而准确。与西方不同，中国社会结构是由单一的个体推出去的，一个人首先会最爱自己，然后是家庭团体中的亲属，最后才是国家和天下。这个由己及人形成的圈子可大可小，伸缩性很强，而决定其大小的主要因素就是人情。由此，中国社会形成了无数个以自我为中心，以血缘为纽带的团体，而些庞大的宗亲体系共同构成了中国社会复杂的关系网络。

在这种差序格局中，从个人出发的关系亲疏远近各不相同。亲属之间为孝悌，朋友之间为忠信。儒家的“仁”可以很好地概括这样的关系。儒家最考究人伦，而人伦就是一种差别秩序。这种乡土式的差序格局由无数张人情关系网交织而成。因此，传统中国社会的道德具有浓厚的差别性色彩。

(二)从土地到经验：经验法则与伦理

孔子在不同人面前说着不同的话来解释“仁”的意义，表达出乡土社会人际关系的本性。“‘仁’是什么？孔子并没有提出任何的概括的范式，而是通过列举具体的行为，因人而异地回复了他的学生。”[3]这的确是经验原则的思维方式的体现了。在归纳乡土社会中的人伦物理时，古代先贤并没有明确地下定义，或者用一个抽象的概念来表述，而是列举了不同的情形，通过不同的侧面展现这个概念的内涵。实际上，乡土社会中的伦理习惯本身就建立在差别秩序基础之上。这就是费孝通先生所讲的“礼治秩序”。费孝通先生辨析了“人治”和“法治”的概念，指出中国所谓的“人治”其实是指“人依礼而治”。而“礼”则是“社会公认合式的行为规范”。在中国社会，统治者也不可凭一己之好恶规定社会上人与人之间的关系，他作的决定也需要合乎礼，否则便不具有社会效力。礼和法有区别也有联系：法一般是靠国家的强制力来维持，而礼的维持主要是靠传统。一定意义上讲，礼是一种习惯法。中国古代社会一般被认为是礼法合一的，正所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。礼是传统中国社会人们的行为规范，“出礼则入刑”。而从文意来看，礼的繁体“禮”右边是一种祭祀用的礼器，这说明礼是按照仪式做的意思，礼就是前人经验总结的产物。

礼的本质是习惯法，而习惯就是社会传统所累积的经验。费孝通先生认为，在乡土社会中对传统的敬畏和遵从远甚于现代社会。在传统的乡土社会中，习惯法所带来的效力更大。由于传统社会的静止性，人们多会选择用传承亘古的习惯来规范人与人之间的行为，这就是礼之所以成为“合适的路子，是经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯”[4]的理由了。在这样的社会中，法律甚至都没有发生的土壤环境。

以契约为例，在组成乡村社会的每一个小圈子中，信任都是天然的，因为“乡村社会里从熟悉得到信任”。因此，在乡村社会中，契约的重要性被降低了，这和文字下乡的道理类似。因此，在传统中国社会，对契约的理解并不是从法律角度而言的，而是基于经验法则下社会共识的“规矩”。这种礼治以能解决契约上的纠纷为要务，而传统中国社会的弱流动性恰巧满足了这一情况。不过，礼治依据的是经验的总结，没有办法应对社会中出现的新问题。这时就需要有力量保证人们合作应付共同的问题，这种力量便是法律。

(三)无为政治与“无讼”

乡土社会对法治秩序有抵触感。与文字下乡一样，送法下乡也遇到了水土不服的问题。矛盾冲突主要有两个方面。

第一便是乡土社会与现代社会的社会规则的差异。中国乡土社会以差异性的礼治秩序为运作规律，重视传统和前人经验总结。这样的礼不是成文法，而是从前辈们言传身教耳濡目染而来。因此，维护礼法并不依靠强制力，而是通过人们内心的信仰。孔子提倡“克己复礼”，以此强调人要注重修身，注重内心的道德修养。理想的礼治秩序下，人人都会自动遵守规矩，因此如果有人逾矩，对方不会从法律的角度进行维权，而是首先从道德的角度进行批判。在乡土社会里，“打官司也成了一种可羞之事，表示教化不够”[5]。现代社会重视个人的权利与义务，国家以立法的形式保护人民的权利，而道德问题、伦理观念和礼治教化并不在考虑之列。这两种不同的解决问题的范式带来了迥异的效果。在极端情况下，依照现行法判决很可能与地方传统不合，这对法治在乡土社会的适用产生了反作用。

第二是中国的乡土社会并没有法治传统，对舶来品的法治有着天然的不信任感。乡土社会的存在和运行都以差序格局内的经验法则为基准。这种从古至今的实践中提炼出的道德准则与法律并无太大关联。如果在乡土社会的法治意识还未形成前机械地送法下乡，则难免会造成乡土社会纠纷解决形式与内容上的混乱，使社会不安定因素增加。

要归纳社会规范在乡村社会中的存在形态，我们就需要具体地从历史的角度去考察中国社会中存在的所谓“人治”的问题。

在说明“人治”的特点前，费孝通先生首先对权力进行了分类。他提出了四个不同的权力的性质，分别为从社会冲突中所发生的横暴权力、从社会合作中所发生的同意权力、从社会继替中所发生的长老权力、从社会变迁中所发生的时势权力。横暴权力表现为革命，同意权利表现为民主政治，二者在历史中较为多见，此不赘述。中国古代的皇权是一种无为政治与有为政治的循环，这是长老权力产生的前提。与市井社会不同，中国的乡土社会由长老权力管制，这种权力用民主的同意权力和不民主的横暴权力都无法准确描述。乡土社会是通过教化来传递文化传统的，有着严格的长幼划分。儒家思想中，要尊敬长辈，长辈是传授后辈知识的人，它有着教化的权力。时势权力是在社会变迁中出现的。中国的乡土社会有着稳定的特点，但随时间的流逝，社会文化的内涵也在发生缓慢地改变。当从经验中提炼出来的习惯法与社会生活发生冲突时,某种习惯法规范的含义需要适应社会生活实际要求，但因为长老权力的存在，这种适应性转变只能采取较温和的注释形式。通过对习惯法的解读和注释，中国的乡土社会完成了法律的时代性变革。当然，这是发生在社会稳定、变化缓慢的前提下的。以上四种权力，构成的就是本土化的人治。

所谓本土化，是因为传统中国社会治理模式与土地结合，而这是存在漏洞的。费孝通先生把这样的一种存在政治空白的政治形态总结为“无为政治”。事实上，古代中国的历朝历代对基层社会的控制力度较小。原因很简单，政治统治作为一种上层建筑依赖于客观的经济基础。在交通信息不发达但领土广大的古代中国，将政令通达到每一个统治的人民需要付出巨大的管理成本，因此中央政权始终无法实现对基层的有效控制。因此可以看到，乡村社会当中的权力结构“尽管表面上具有独裁和暴政的性质，但是除了在一个王朝的末期以外，中央对乡土社会的统治与控制是间接的、温和的和非持续的”[6]。

但是，“无为”并不意味着在乡村社会的基层中会出现权力真空；相反，在传统社会的基层出现了一种有别于横暴权力和同意权力的独特统治形态，费孝通先生称之为长老统治。长老统治的最大特点，在于其发挥作用的过程是教化的，而非横暴权力的压迫和同意权力的协商。教化的主体一般都是在这样由差序格局构成的社会网络中最有声望的长者，因为他们社会经验丰富。在对待纠纷解决的问题上，乡村社会中的长老们也发挥着决定性作用，这就是调解。费孝通先生指出：“在乡村里所谓调解，其实是一种教育过程。”[7]这是因为传统的中国乡土社会的特征是“礼法合一”。一个人如果干了坏事，必然会被认为是违背伦理道德，破坏礼治秩序，因此打官司必然会表明干坏事的人教化不够，缺乏道德素养。在这种情况下，纠纷解决其实就是要解决这个教化问题，而长老无疑是教化和调解的最佳人选，双方很容易就此和解。在抗战年代看到的“马锡五审判方式”就是这种纠纷解决方式的典型代表，对中华人民共和国司法制度的建立和完善产生了深远影响。

二、传统文化对现代法治的意义

尽管当代中国的立法已较为完善，但是法治实践仍面临较大阻力，突出表现为仍然缺乏现代化的法律精神和法律思维。这种法律意识的滞后，根源在于现代法律与传统文化的缓慢互动，这是传统文化现代化的必然阵痛。长期以来，适应乡土化治理的群众在面对这种现代民主法治时自然表现出不适感。但是，历史经验表明，中国传统法文化的发展在渐进中保持着连续，而且正是不适感催生着中国法治的发展。

回顾中国法治现代化的道路，社会精英试图通过制度和法律改变社会的过程中，法律的改革功能过度扩大，因此出现了法律对社会之间的不适应。苏力教授在早些年前就提出：“中国的法治之路必须注重利用本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[8]之所以提出这样的论断，是基于现实中有一种无法回避的现象，就是违法者和受害者协商作出规避国家制定法的行为在农村并非少数。国家制定法提供的正式的法律保护被民众合作规避的现象称为法律规避。法律规避的产生是民众自愿选择和遵从民间法的结果。法律规避现象折射的正是真实存在的社会法秩序系统，之所以传统的不成文规则与现代的国家制定法之间仍存有违和感，是因为它们是根源于两种不同的法文化。

根据现代法治自由、民主、以人为本的价值追求，最佳的法律保护应当尊重当事人意思自治和选择权，即构建争议解决机制时应当“以当事人为中心”。所以，当法律上的正当性和生活中的合理性存在冲突时，当事人从功利主义的角度考虑，有可能选择规避国家制定法，这不是无知，而是自身利益最大化的合理选择。每个人都是自己最佳的权利守护者，也只有当事人清楚在其生存环境中哪一种问题解决之策对自己和家庭伤害最小、获益最多。因此，除了国家法的强制力需要得到保障外，在纠纷解决之中同样发挥着无法忽视的作用的传统习惯和判例也需要得到尊重。习惯和惯例，作为社会中来自传统的、稳定的、保守的力量，客观地决定着人们的思维方式，因为传统本身就是一种规则，可以“建立行为预期”，规制并引导人们的行为[9]。

三、结语

法治社会是需要法律来维持人与人之间的关系，国家是维护这种秩序的力量。传统中国是礼治国家，因此传统中国的统治者一直将道德教化作为首要的治理选择。从法律上看，中国传统法秩序系统的良好运行并不是停留在理论证成，而是在传统的纠纷解决的实际效果中得以彰显。儒学适应君主集权的需求，也不再坚持“贵族特权”，法律上表现为在适用范围上“礼下庶人”，内容上“引礼入法”，最终促成传统中国社会的礼法合流。中国法律文化的进化中可见法律传统的道德性特征，或者说道德标准的思维模式有道德和礼法传统。然而，整体的趋势是法的审判标准从吸收解构到逐渐独立于德的审判标准。从法自身的发展来看，这是专业化的趋势，这当然与中国古代经济不断进步、社会流动性加大的社会背景有关。正是在社会发展的刺激下，法的需求和运行规则也进一步得到发展。总之，传统中国社会的法律文化一直法与时转。从中国社会的乡土性出发，我们可以更好地反思当今时代法治的社会作用，为法治本土化提供新的研究角度。