从华为案论美国贸易合规制度的影响与对策

陆璟怡

摘要：美国贸易合规制度的域外适用引发了严重的法律冲突和管辖权冲突，这些冲突增加了国际贸易参与者的合规成本，阻碍了贸易自由化的发展，威胁着国家间友好关系的维护，从而对全球经济发展造成了不良影响。国际上对美国滥用贸易合规制度的批评因此不绝于耳，在美国政府对这些批评充耳不闻的情况下，我国政府应当积极采取措施抵御此合规制度带给我国对外贸易经营者的影响并为我国对外贸易经营者提供合规指引。对对外贸易经营者而言，应当建立完善的合规管理体制以保障其经营的合规性。

关键词：美国;贸易合规制度;域外效力;对策

中图分类号：F284    文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2019）12-0079-03

华为案的核心在于美国的贸易合规法律。华为受到追诉的主要原因是违反ITSR和EAR等贸易合规法律向伊朗出售含有原产于美国的通讯零件的产品或原产于美国的通讯产品。美国的贸易合规制度纷繁复杂，从广义上讲，贸易合规制度包括进出口管理、海关、金融等多个方面的法规;从狭义上讲，贸易合规制度仅指进出口管制法律制度。本文中所称贸易合规制度采狭义理解。美国贸易合规制度对他国国际贸易参与者的规制是令人费解的，通常一国经济法规只在国内有效，但美国的贸易合规制度不但制约着美国企业，而且管控着外国企业，它的影响范围远远超越其领土。在华为案中，美国通过产品国籍和技术国籍理论主张对相关产品和技术最终用途的控制，从而实际控制着这些产品或技术的流转与使用。

一、美国贸易合规制度的全球影响

（一）美国贸易合规制度的影响范围

首先，受到美国贸易合规制度影响的是美国对外贸易经营者。只要不侵犯他国的属地管辖权，美国对本国经营者的属人管辖权是理所当然的。美国禁止境内的对外贸易经营者与特定的对象进行特定的交易，这在客观上剥夺了这些经营者的商业机会。美国把美国籍的企业或个人以及他们生产或拥有的美国籍产品、技术甚至数据作为连接美国与第三国对外貿易经营者的纽带，导致了美国贸易合规制度对美国经营者的重大影响。其次，美国企业难以设立海外子公司或通过合同安排控制海外企业规避贸易合规制度以重获自己失去的商业机会，因为美国还将自己对美国经营者的属人管辖扩张到了它们拥有或控制的子公司。这种管辖权的扩张让美国企业的海外关联公司或分支机构同时受到了来自美国和公司国籍国的管辖，这将会给这些海外子公司带来合规经营上的不便。

其次，美国的贸易合规制度直接影响其他国家的经济和贸易。通过迫使全球国际贸易参与者遵守美国贸易合规制度，美国给他国施加了巨大的政治和经济压力。美国主张向特定对象出口特定的产品或技术将会损害美国的国家安全，因此援用保护性管辖为此辩护。对于那些涉及打击恐怖主义的制裁，美国试图通过主张普遍管辖权为自己正名。除了限制全球国际贸易参与者对这些国家的出口，美国还限制本国经营者进口原产于这些国家的产品。美国不但禁止本国经营者直接从这些国家进口产品，也禁止经营者从第三国对外贸易经营者处进口原产于特定对象的或者含有原产于特定对象成分的产品。

最后，第三国对外贸易经营者也受到美国贸易合规制度的影响。除了上述将第三国经营者纳入其贸易合规制度的方法外，美国还提出了默从管辖来建立对他国企业的管辖。美国将本国企业提交交易对手做出的遵守美国贸易合规制度的承诺作为进出口交易的条件，并以此为依据对他国企业进行管辖。通过坚定地主张效果理论，美国试图将所有对它产生影响的活动都纳入自己的管辖范围之内。在效果理论的指引下，美国的管辖权几乎达到了无限制扩张。

（二）美国贸易合规制度带来的困扰

美国贸易合规制度的域外适用将使相关经营者陷入美国贸易合规制度、他国经济法以及相关民商事私法之间的夹缝中无所适从。如果根据美国贸易合规制度的要求，相关企业必须暂停已经开始的特定交易，在缺乏相反约定的情况下，这些企业是否有权利选择终止履行其民事义务。尽管不同于传统意义上的法律冲突，但这种美国贸易合规制度和民商事私法之间的法律冲突已经对民商事法律义务履行与责任承担造成了严重影响。其次是美国贸易合规制度和他国行政法之间的冲突，这种冲突的典型表现是美国贸易合规制度和他国阻却立法（blocking laws）之间的针锋相对。相关经营者常常会因这两者之间的冲突而感到左右为难。

美国贸易合规制度还阻碍了自由贸易的发展。自由贸易从来都是有条件、有限制的自由贸易，国家安全就作为常见的限制自由贸易的理由而被接受。美国将贸易合规与对外政策、国家安全相联系本无可厚非，但如果过度地以对外政策和国家安全为借口限制国际贸易甚至是限制纯粹外国人之间的贸易，就有过度限制贸易自由之虞。美国贸易合规制度对全球贸易自由的高度限制与其实现推行美国对外政策和维护国家安全达到的效果并不相称。借助美国在全球经济中的地位和美国主张宽泛的管辖权，这些措施对无辜的第三国贸易的影响似乎并不亚于其对所主张的侵害美国国家安全的制裁对象的影响。美国禁止本国经营者直接从制裁对象进口货物的行为具有高度的歧视性，此种贸易歧视将不利于自由贸易的发展。并且，美国不允许全球国际贸易参与者与制裁对象自由地进行贸易，这对第三国的自由贸易构成了限制，阻碍了其他国家自由贸易的发展。在各国经济相互依存的背景下，美国此种行为的负面影响已扩散到全球。

美国贸易合规制度增加了国际贸易参与者的经营成本与风险，在严重的情况下甚至会使经营者陷入经营困境。国家经济立法对私人商业行为与利益的影响是不可避免的。[1]美国域外管辖所导致的经营者合规成本的增加一方面表现在经营者建立合规管理体系的成本提高，另一方面也包含着违规企业所面临的高昂罚款。

最后，美国试图通过创立新的管辖权规则来实现贸易合规制度的域外适用，但这些管辖权规则难以为现有的以国土为基础的管辖权分配规则所支持，也尚不足以形成新的管辖权规则，美国似乎难以以它们为基础凌驾于被广泛接受为具有相对优先性的属地管辖权和属人管辖权之上实施域外管辖。美国以尚未被接受为国际法的管辖权规则为基础肆意主张自己对特定产品、技术或境外个人、境外行为的管辖权有侵犯他国主权的嫌疑。美国声称的保护性管辖和普遍性管辖虽然属于传统的国际法规则，但美国的大部分贸易管制行为似乎并不符合传统的保护性管辖或普遍性管辖的成立条件，即使成立，保护性管辖和普遍性管辖也不能而排除他国的属地管辖权和属人管辖权。美国还试图自诩为国际法的执行者，主张域外适用其贸易合规制度是为了维护国际法（例如出于促进人权保护或者是防止核武器扩散的目的），其所主张的违反国际法的情形是否存在姑且不论，尊重国家主权永远是国际法的基本要求，国际法固有的执行缺陷并不足以成为美国凌驾于他国主权之上的借口。

二、美国贸易合规制度的国家应对

其他国家政府和全球国际贸易参与者都对美国贸易合规制度宽泛的甚至是过分的管辖范围颇有微词，然而美国政府并不以为意，贸易合规制度的管辖范围并没有因广泛的批评与抵制而得到充分遏制。在中美贸易关系略显紧张的背景下，我国对外贸易经营者尤其是从事相关出口（或转口）业务的企业受到了美国贸易合规制度的深刻影响。我国为了保护本国公民的正当利益，应当采取适当措施排除或减轻美国贸易合规制度对本国经营者的影响。

进行双边谈判是国家应对策略的首选。在美国对各国反对声不予理睬的情况下，通过双边谈判减轻美国贸易合规制度对本国经营者的影响是较为稳妥的。事实上，各国反对美国贸易合规制度域外适用的根本原因在于美国的贸易合规制度对本国或本国公民利益的侵犯而非对其管辖权基础的质疑。只要双方能够充分进行利益协调，冲突就会迎刃而解。比起通过阻却立法抵销美国相关法案的效力或者是提起诉讼这样强硬的手段，双边谈判是一种较为温和的争端解决方式，可以有效避免矛盾的升级。谈判能够使双方就彼此的利益进行沟通，促进彼此利益的平衡，从而得出双方都满意的结果。

其次，国家可以进行阻却立法。通常，国家不会通过立法来阻止本国公民遵从他国法律，但是通过阻却立法禁止本国公民遵从他国法律的域外管辖却是应对他国法律域外效力的典型做法。美国自己也曾通过修改EAR的方式抵制阿拉伯国家联盟对以色列的抵制，并且，有公司因为违反了该阻却法令而遭到起诉。[2]1980年，英国通过独立的《保护贸易利益法》（Protection of trading interests act of 1980）对抗美国《反托拉斯法》效力的域外扩张，尽管该法案本身也饱受诟病，但它开启了通过独立的阻却法案抵制他国域外管辖的先河。1996年，欧盟以该法为范本，制定了《关于阻却第三国法律域外适用以及由此产生之措施之效力的第2271/96号条例》来抵销《赫伯法案》对本国对外贸易经营者的影响，该条例后来成为抵制美国贸易合规法律域外效力的典型立法。尽管该法令第五条明确禁止欧盟的企业或个人遵从相关贸易合规法律，但是欧盟似乎并不倾向于利用此规定来对自动遵从《赫伯法案》的公司进行追责，而更加倾向于通过此法案对因遵从美国贸易合规制度而受到损害的公司提供支持。[3]可以说，欧盟的阻却立法在实质上是阻却相关法案对欧盟企业或个人利益侵害的利益保护法。

最后，提起WTO訴讼也是一个可行的办法。欧盟认为《赫伯法案》与美国在WTO协定下的义务不符，启动了WTO争端解决程序。欧盟还声称，即便美国的这些措施并没有违反关税与贸易总协定（以下简称为“GATT”）和服务贸易总协定（以下简称为“GATS”）的具体规定，它们也会剥夺或减损欧盟在GATT1994和GATS之下的预期利益并且妨碍GATT1994目标的实现。遗憾的是，争端解决机构未能就该案做出一个历史性的判决。在争端解决过程中，专家组应欧盟要求中止工作且欧盟未在规定的时间内要求恢复专家组工作，遂该案“无疾而终”，但是引起了对美国的相关措施在WTO协定之下的合法性的质疑。该案的无疾而终并不影响欧盟实现其目的，甚至欧盟提起WTO诉讼的目的似乎并不是希望通过法律途径来解决这一问题，而是将其作为希望进行谈判的信号，压迫美国积极参与欧盟提起的双边谈判。[4]事实上，这起不以诉讼为目的的诉讼确实给美国政府施加了巨大的压力，并成功地迫使美国政府与欧盟进行双边谈判。但是，从当前美国对WTO的消极态度来看，该手段的效果可能并不明显。

三、对外贸易经营者的对策

美国贸易合规制度的适用范围极其宽泛，这要求我国对外贸易经营者谨慎行事。面对美国严苛且宽泛的贸易合规制度，欺诈与法律规避只会增加违规的成本与代价，遵守美国的贸易合规制度才是最佳选择。中国对外贸易经营者遵守美国的贸易合规制度，不仅体现出对美国国家安全与外交政策的充分尊重，而且能够树立起对外贸易经营者诚信、守法的良好形象，这种形象有利于帮助企业取得美国相关贸易的许可证。国际贸易参与者可以通过建立合规管理制度避免或纠正有意无意的违规行为，从而降低违规带来的法律、财务、营运和信誉风险。

为了促进贸易合规制度维护国家安全、推广外交政策之功能的实现，美国在制定贸易合规制度时使用了大量模糊的表达，这使得对外贸易经营者在内控合规管理制度的建立过程中陷入心有余而力不足的窘境。意识到这一事实，美国贸易合规制度的主要执法机构都出台了合规指南以供经营者参考，这一定程度上为经营者建立合规管理体系提供了参考。另外，由许可证制度作为美国贸易合规制度的一个重要组成部分因此对外贸易经营者需要关注许可证的申请与管理工作，以便对外贸易的正常展开。对外贸易经营还应当注意留存交易信息，以便将来出现纠纷时时可以自证清白、内部追责或者配合调查。最后，美国合规管理制度的执行机构均鼓励对外贸易经营者主动披露其违规行为。主动披露是对外贸易经营者与监管机构之间良性的交流，这不但可以帮助对外贸易经营者减轻处罚，而且可以树立起诚信的形象。

建立并执行合规管理体系是对外贸易经营者应对美国贸易合规制度的主要方式，但对外贸易经营者的合规管理体系并不总是有效的。当对外贸易经营者的合规管理体系处于缺位或失效状态且对外贸易经营者有意或无意地实施了违规行为，而该种行为又不幸地引起了美国政府的注意时，提供伪证或销毁证据等欺诈行为都是不明智的。如果美国已经开始调查对外贸易经营者的违规行为，对外贸易经营者应当采取立即停止违规行为、及时与监管机构沟通、积极配合调查并争取达成谅解等止损措施。

四、结语

美国贸易合规制度的域外适用对国际经济交往产生的影响是不言而喻的。对国际贸易参与者来说，美国贸易合规制度是一张错综复杂又无可躲避的“天网”，国际贸易参与者需要为此付出高昂的法律成本。对其他国家来说，美国贸易合规制度的滥用无礼地侵犯了自己的主权，严重妨碍了对外贸易的自由展开。对全球经济发展来说，美国贸易合规制度的滥用阻碍了货物和技术的自由流通，恶化了国家间经济关系。作为受到贸易合规制度影响的第三国，我国政府应当综合采取措施抵制贸易合规制度域外适用带给我国的影响。对对外贸易经营者而言，合规经营、避免纠纷是对美国贸易合规制度最低成本的应对方式。

参考文献：

[1] Mahmood  Bagheri. Mohammad  Jafar Ghanbari Jahromi. Globalization And Extraterritorial Application of Economic Regulation：Crisis In International Law and Balancing Interests [J].European Journal of Law and Economics，2016，41（2）：393-429.

[2] Cedric Ryngaert. Extraterritorial Export Controls（Secondary Boycotts）[J].Chinese Journal of International Law，2008，7（3）：625-658.

[3] Edwin Vermulst. The choice of a switch： The European Reaction to Helms-Burton Act [J].Leiden Journal of International Law，1998，11（1）：81-90.

[4] John A. Jr. Spanogle.Can Helms-Burton Be Challenged Under WTO[J]. Stetson Law Review， 1998， 27（4）：1313-1340.

[责任编辑：庞 林]