非物质文化遗产的保护困境与规制探究

摘 要：非物质文化遗产是历史文明的结晶与产物，是人类文明的瑰宝。然而现代经济文明的高速发展以及相关法律保护机制的缺失催生了一系列发展壁垒与矛盾，亦使得非物质文化遗产在民间的保护与发展踽踽独行。理论界关于其保护理念的论争是导致其保护困境的核心内因。另外，法律机制不健全是其保护困境存在的直接诱因，包括《非物质文化遗产法》的局限性、相关配套法律机制不健全等。解决此种困境，唯有客观审视两种保护理念的论争，在二者之间取长补短，并将私法保护模式与公法保护模式相结合，通过寻求民间组织的自我规制与善用软法之治，才能寻得一条居中平衡的综合性保护机制。

关键词：非物质文化遗产;民间文学艺术作品;著作权;民间组织;软法之治

0 引言

作为一个具有五千余年历史文明的国度，我国具有各式各样且极富底蕴的非物质文化遗产。它们具有无可替代的文化、经济、科学等价值，是人类文明的瑰宝。然而，随着现代经济文明的发展，其在给人们带来丰富的物质生活的同时，亦给非物质文化遗产的持续发展带来了巨大的冲击。现代人保护意识的淡薄、流行文化的冲击、商业利益的驱使，以及相关法律保护机制的缺失，更使得非物质文化遗产在民间的发展举步维艰。

实践表明，非物质文化遗产具有浓厚的知识产权性。其智力成果在本质上与现代知识产权智力成果相契合，都是知识存在。[1]学术界对于非物质文化的保护方式亦一直存在“非物质文化保护”与“知识产权保护”的论争。2011年，《非物质文化遗产法》的出台，表明非物质文化遗产的知识产权保护方式获得了国家法律层面的认可，以“知识产权”的方式保护非物质文化遗产已是一种主流。然而，广大民间非物质文化遗产保护学者的呼声从来没有被忽略过，非物质文化遗产的社区性与特定性使得将之完全私有化进行保护具有局限性。我国《民间文学艺术著作权保护条例》的反复修订和踟蹰不前便是两种理念无法兼容的最好证明。[2]《非物质文化遗产法》的出台也未能在破除发展壁垒，实质性解决焦点问题上有所作为。且当前《非物质文化遗产法》对非物质文化遗产的保护只是就其内容与《知识产权法》进行了相关衔接规定，更具体的保护措施付之如阙。[3]

因此，我们认为，此种情况下，非物质文化遗产的保护理念已无实际的讨论价值。针对非物质文化的保护，我们应当有的放矢，将研究重点放在非物质文化遗产保护模式的完善以及如何寻求一种将两种保护理念相结合的保护模式上，从而探求一条更全面、有效的规制路径。

1 非物质文化遗产的基本内涵

1.1 基本概念

对于非物质文化遗产的概念，学术界没有统一的定论。因为其概念与“传统知识”“遗传资源”“民间文学艺术作品”“传统文化表现形式”等概念存在交叉关系。世界知识产权组织（WIPO）将“民间文学艺术作品”与“传统文化表现形式”作等同理解，也有学者认为，“传统知识”有广义与狭义之分，广义的传统知识包括遗传资源、传统文化表现形式以及狭义的传统知识。[4]

非物质文化遗产的定义最早来源于联合国教科文组织。①我国《非物质文化遗产法》第二条在此基础上进一步细化了非物质文化遗产的内涵与表现形式。②我们不难看出，“非物质文化遗产”的概念范畴要比广义的“传统知识”的范畴还要大一些，即增加了“文化空间”这一范畴。基于此，“非物质文化遗产”的概念自然也要比“民间文学艺术作品”“传统文学表现形式”的概念范畴要大。因此，非物质文化遗产概念具有极强的可塑性。

1.2 特征

虽然对于非物质文化遗产的概念存在众多学说与争议，但不管是对于民间文学艺术品还是传统文化表现形式，其在内源性的特征上都具有同质性。我们认为，非物质文化遗产主要具有创造主体的集体性、传播的动态性、表现形式的口头性以及超越时空的共享性。

创造主体的集体性是指非物质文化遗产的生成往往具有深厚的群众根基。也因为创作主体的集体性，使得其创作过程中必将与一定的地域与社区相关联。因此，亦有学者将此特征称为“社区相关性”[4]、传播的动态性。民间文学艺术作品是人类世代创造、积累、流传、继承的精神财富和物质财富的结晶。正是因为此种非物质文化的代代相传，才有了如今如此神秘且古朴的非物质文化遗产。表现形式的口头性是指非物质文化遗产多通过人们口口相传，口头进行创作与传承。由于非物质文化遗产的民间性质以及经济条件的限制，人们在传播的过程中很难通过纸质书面的形式记载下来，这也是非物质文化遗产难以保存以及如今非物质文化遗产如此少的原因。最后是超越时空的共享性。正如前文所述，非物质文化作为人類智慧与实践的结晶，是人类文明的共同财富，能够为全世界人民所共享。这也是联合国教科文组织与民间非物质文化遗产保护者极力倡导通过包容、综合、文化共享的方式来保护非物质文化遗产的原因。

2 非物质文化遗产的保护困境

我们认为，前述非物质文化遗产的内在属性是导致现实中保护困境出现的诱因。此种保护困境并非单一形成，而是各种原因相互作用产生的。笔者认为，要想探寻一条全新的非物质文化遗产的保护机制，必须对其保护困境的形成原因进行深入剖析。下面笔者将逐一评析。

2.1 保护方式与保护理念的论争

关于非物质文化遗产的保护理念与保护方式，存在“非物质文化遗产保护”与“民间文学艺术著作权保护”两大保护阵营。其中，前者由联合国教科文组织主导，后者由世界知识产权组织牵头。

民间文学艺术著作权保护理念主张将民间文学艺术作品作为一种独立作品进行著作权保护，是一种著作权角度的保护。此种保护理念认为，著作权作为一种财产权，其合法性受到私法保护。这种财产权的保护在私法上表现为一种独占性与排他性，即侵权行为的构成与侵权行为的承担。而根据世界知识产权组织的解释，以民间文学艺术作品为代表的非物质文化遗产与著作权等知识产权具有同质性，针对非物质文化遗产的私权保护模式，倾向于智慧信息及其表现形式的保护，其中，就民法上关于知识产权作为一种绝对权的独占性与排他性体现其中。[5]根据世界知识产权组织的解释，我们可以得知，将非物质文化遗产进行著作权化的保护具有内在的合理性。

与此相反，非物质文化遗产保护理念则认为，基于文化的多元性、世界性与共享性等特质，非物质文化遗产作为文化的一种，更应当在其保护领域强调全人类对于这些文化遗产的共同拥有、共同维护。如果将非物质文化遗产著作权化、私权化，则与非物质文化的共享性这一特质相背离。

如果说将非物质文化遗产著作权化，作为一种私权来保护，根据鼓励交易原则，这似乎可促进文化的物质化、利益化，促进商品交换与流通，从而促进市场经济的发展。但是另一方面，我们也会发现，其也因为非物质文化遗产的排他性的利益化，使得越来越多的非物质文化在商业化、市场化的过程中，那些非物质文化遗产的创造人与传承人往往未能获得半分利益。美国迪士尼动画公司制作的《花木兰》以及梦工厂制作的《功夫熊猫》便是最好的例子。故事原型、人物、场景都大量源于中国民间非物质文化遗产，然而作为故事原型与背景提供者的我们（中国），却没能获得任何报酬，这显然有违公平原则。

尤其是随着“多元文化国”理念的进一步建构深化，多元文化国中的“国家中立原则”不仅允许文化认同的多样化，而且要求国家在保护人民获得自由发展空间上有所建树，鼓励并帮助某种文化的发展。国家宽容原则则主张保护少数或者弱势文化社群的发展，尊重弱势文化社群的差异。国家如何对待多元文化秩序，如何通过文化的多元发展来实现对人格尊严的最大保护，使得多元文化国成为一种国家目标原则。此种文化的多元与人格尊严的实现，在民间则体现为大量民俗学者以及大量人类学者开始大量地介入非物质文化遗产的传承与保护活动，联合国教科文组织亦进一步认识到文化的多元化，即宽容、开放、共享，而非彼此隔绝与封锁;对非物质文化遗产的开放和保护不仅有利于多元文化国宪法原则的构建，更有助于人类开展更为广泛的团结互助，从而实现人格尊严。[2]此种情况下，民俗学者、人类学者与知识产权法专家之间的分歧也逐渐显露出来。此种争論持续至今仍未中断，谁也无法说服对方。正如前文所述，我国《民间文学艺术著作权保护条例》的制定会反复讨论至今而最终胎死腹中的原因正是两种保护理念都具有其合理性与缺陷，但又无法完全兼容。

2.2 法律机制不健全

当前非物质文化遗产的保护困境之所以存在，很大一部分原因还在于我国针对非物质文化遗产的保护的法律机制不健全。所谓法律保护机制，除了必须有相应的法律、法规以及规章之外，还必须有与之相配套的法律制度与措施。然而，这两方面均是我们目前的短板。

2.2.1 《非物质文化遗产法》保护的局限性

正如前文所述，针对非物质文化遗产的法律层面保护，我国已经出台了《非物质文化遗产法》;但是其仅仅在第44条明确指出使用非物质文化遗产涉及知识产权的，可以适用有关法律、行政法规的规定。从此处可知，该条规定仅仅对非物质文化遗产的保护作了衔接性的规定，相关的具体保护规定，如当事人的权利与义务规定、相关责任承担问题都没有涉及。如果《非物质文化遗产法》仅仅对非物质文化遗产的保护作如此笼统的规定，则其实质意义并不大。而对于当前我国立法部门为什么会如此为之，笔者认为，与前文所述的两种保护理念的论争仍然有着密不可分的关系，这实质上是立法者回避上述两种保护理念之争的无奈之举。

2.2.2 缺乏综合性的保护

关于非物质文化遗产的保护模式选择，学士界存在行政保护模式、私权保护模式、综合保护模式以及特别权利保护模式。

行政保护模式主张通过行政机关制定相关行政措施与行政手段（包括但不限于），设置相关民间组织机构的，建构保护清单制度，建立网络平台与数据库等方式而进行的一种公权力保护;与之相对应，私权保护方式则是一种通过将非物质文化遗产进行私权财产化的一种保护方式;综合保护方式则是一种将公权保护与私权保护相结合的方式。而国内亦有学者提出一种特别权利保护模式，即主张在现行著作权法之外创造另外一种与著作权法类似却相互独立的法律制度来对其进行保护。[6]

笔者认为，对于非物质文化遗产的保护，不能单一地选取一种公权保护或者私权保护模式，而应当选取综合型的保护模式。但是这种综合型的保护模式应当是公权模式与私权模式的有机结合。这也是出于对前述两种保护理念论争的合理考虑，是二者相互借鉴与补充的结果。此种综合型的保护模式亦是当前该保护领域所欠缺的。

3 非物质文化遗产的保护机制

3.1 善用当前现有的法律规制途径，完善释法制度

之所以认为“特别权利保护模式”不可取，是因为笔者认为，我们应当充分运用当前《非物质文化遗产法》《知识产权法》中的相关配套规定，既然我国已经有了与之相关的法律规定（虽然不够完善、健全），我们就应当加以利用，另外再创设一种全新的权利保护制度所应当承担的成本远远高过对于当前法律文件的修订。此种情况下，加强并完善立法机关的修法、释法机能，提升法院等司法机关的适用法律能力以及行政机关执行法律的能力;相关立法部门还应加快《非物质文化遗产法》的修订，增加相应具体的保护措施与相关权利义务规定。另外，待时机成熟，《民间文学艺术著作权保护条例》也应当抓紧提上制定日程。就目前来看，这或许是一种既保险又具有实效性的方法。

3.2 建立相应的行政配套管理机制

综合性的保护模式是公权模式与私权保护模式的有机结合，并不是将两者中的任何一者抛弃。而对于非物质文化遗产保护的相关法律制度的建设，国内有学者管育鹰提出了民间文学艺术作品的商业性使用应当实行法定许可，同时配套建立两套登记制度：一是自愿的、由民间文学艺术作品主体代表机构进行事先的权属登记;二是强制性的、由民间文学艺术作品的商业使用人在规定时间内进行使用登记和交费，主体不能确定时使用费转入专门的民间文学艺术发展基金。[7]

笔者认为这是一种合理可行的配套制度建设。非物质文化遗产的私权化将催生大量的利益寻租，而对民间文学艺术作品的商业使用实行法定许可有利于非物质文化遗产的合理保护。一方面，通过行政机关的法定许可制定严格的市场准入，营造良好的市场竞争环境;另一方面，配套登记制度的自愿与强制并行的规定，体现了意思自治与公平交易的私法原则。因此，法定许可与登记制度是一种切实有效的配套制度建设。笔者认为，未来对非物质文化遗产的立法，行政、司法与民间四辆马车并驾齐驱的协力综合保护必将是一种主流保护途径。

3.3 增强民间组织自我治理，善用软法之治

正如前文所述，盲目地寻求硬性救济，其并未考虑到立法背后的立法成本。如果任何法律问题都诉诸立法途径来对其进行规制，那么，立法機关将承受繁重的立法负累。一方面，法律并不是万能的，法律并不能在所有领域都发挥作用;另一方面，频繁立法也会降低法律的权威性。并且出于前面所述立法成本以及法律的强制性与高权威性考虑，司法机关在适用法律的过程中往往会采取一种略为谨慎的态度。此种情况下，即使全部诉诸法律等硬体法律规范来对相关问题进行救济，也并不能起到很好的实际作用。因此，善用非物质文化遗产的民间组织机构的自治条款（如行业条例、规章、保护实施细则）等软法③[8]来对其进行规制，将起到提高效率、压缩成本的法律与社会作用。首先，其能通过自身重程序、重效率、机动灵活等优势对当前我国非物质文化遗产保护硬法规制上的局限性予以回应;其次，该领域内的软法之治亦减缓了立法机关以及下级行政执法机关的立法负累与执法压力。

我们亦应当善于寻求民间机构等组织的自我救济。尤其是随着现代行政法的发展，合作行政的理念日渐普适化，在构建非物质文化遗产保护的行政配套机制方面，行政机关往往囿于人、财、物等压力而捉襟见肘。基于目前对于社会组织的管控采取的仍然是一种双重管理体制，在非物质文化遗产保护的民间组织领域，广大保护组织与民间团体的自治呼声日益强烈。因此，笔者认为，在非物质文化遗产的保护领域，政府应当简政放权，放权于民。构建权力清单制度，市场机制能自我解决的，应当发挥民间组织机构的自我规制机能。因而，此种自我规制应当受到必要限制，必须受到法律优先、法律保留以及比例原则的限制。

4 结语

非物质文化遗产作为我国民族文化与历史的结晶，具有不可估量的文化、经济、科学等价值。针对当前非物质文化遗产的保护困境，唯有在当前现有的法律制度框架内，充分利用现有的法律规制途径，取长补短，走一条平衡之道，将私法保护与公法保护有机结合，客观看待非物质文化遗产保护理念的论争，吸收双方的合理因素，从而探求一条全新的非物质文化遗产综合保护机制。

注释：①《保护非物质文化遗产公约》第2条的规定：在本公约中，“非物质文化遗产”指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。

②本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括（一）传统口头文学以及作为其载体的语言;（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技;（三）传统技艺、医药和历法;（四）传统礼仪、节庆等民俗;（五）传统体育和游艺;（六）其他非物质文化遗产等形式。

③“软法”这一概念来源于西方国际法学，是一种法律效力结构未必完整，无须依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范，它以不同于硬法的方式体现法律的基本特征、实现法律的主要功能，并具有严格区别于硬法的个性特征与独特功能。

参考文献：

[1] 李秀娜.非物质文化遗产的知识产权保护[M].法律出版社，2010：48.

[2] 施爱东.“非物质文化遗产保护”与“民间文学艺术作品著作权保护”的内在矛盾[J].中国人民大学学报，2018（1）：6-8.

[3] 陈爱娥.知识产权视野下非物质文化遗产保护研究：以江苏常州为例[J].知识产权，2012（11）：75.

[4] 李顺德.非物质文化遗产的法律界定及知识产权保护[J].江西社会科学，2006（5）：9-10.

[5] WIPO .知识产权与遗传资源、传统知识和传统文化表现形式重要词语汇编[Z]. 2018：31.

[6] 严永和.我国民间文学艺术法律保护模式的选择[J].知识产权，2009，19（3）：69-71.

[7] 管育鹰.民间文学艺术作品的保护机制的探讨[J].法律科学，2016（4）：111-112.

[8] 罗豪才，宋功德.认真对待软法：公域软法的一般理论及其中国实践[J].中国法学，2006（2）：1-3.

作者简介：况伟奎（1994—），男，江西宜春人，扬州大学法学院学术专业硕士在读，研究方向：宪法与行政法。