浅析外观设计无效中网络销售记录的证明力及其运用

胡 璇

一、引 言

随着互联网应用的发展，通过互联网发布的信息数量激增。在互联网上公布信息具有传播快、受众广、信息量大、易获取等特点，用户通过互联网公开获取信息时间普遍早于其他公开手段。2012年修订的《民事诉讼法》第63 条中增加了电子数据这一证据形式；并在最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释法释〔2015〕5 号中对电子数据进行定义：通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。民法司法解释的规定，标志着网络证据的作用和地位得到了肯定和确立，也得到越来越广泛的应用①雷怡.关于提高外观设计专利网络证据检索效能的思考[J].中国发明与专利,2017(1).。

常用外观设计无效理由为涉案专利属于现有设计。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《专利审查指南》（2019 版）中规定现有设计的公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开。虽然出版物公开的证明力高于其他公开形式，但外观设计并不属于技术方案，仅为具有美感的产品外观。实际取证过程中，外观设计多以网络销售、售后评价、在线广告的方式公开，以上销售方式均需通过公证进行取证。

通过公证网页取证虽然简单易行，且经过公证机关公证有利于提高网页证据的证明力，但在实际程序中，如何运用这类证据仍然是值得讨论和分析的。以下笔者结合一起外观设计无效宣告案中证据的运用，浅析外观设计专利无效宣告程序中公证电子证据的证明力及其运用。

二、案情回顾

【案例1】深圳市爱利华信科技有限公司（以下简称爱利华信）、深圳市雅诺讯科技有限公司（以下简称雅诺讯）分别就一件名为“天线(RV-815&815M&815N&815G)”的外观设计专利（ZL201430399576.0,申请日为2014年10月21 日）向专利复审委员会提起无效宣告请求，无效理由为涉案专利不满足《专利法》第23 条第1 款和第2 款的规定。涉案专利主视图如图1 所示。

图1 涉案专利主视图截图

以下以38355号无效决定中所用证据为例进行分析。主要证据如下。

证据1.1：证书号为 M279994 的中国台湾实用新型专利公报文本复印件；

证据1.2：证书号为D112087 的中国台湾外观设计专利公报文本复印件；

证据1.3：北京市海诚公证处出具的2018 京海诚内民证字第11895 号公证书及其附件的复印件；

证据1.4：北京市海诚公证处出具的2018 京海诚内民证字第11896 号公证书及其附件的复印件；

证据1.1～1.2 专利的公开时间早于涉案专利申请日。

证据1.3 为“得飞购物网”网站产品销售评价网页公证文书；证据1.4 为“阿里巴巴”网站产品销售评价网页公证文书。证据1.3～1.4 中所公开天线的外观与证据1.1～1.2 相同，且证据1.3～1.4 中公开的客户评价时间早于涉案专利申请日，但客户评价中均不包含产品图。

专利权人针对无效宣告请求提交了意见陈述书，就涉案专利与对比设计之间的区别进行答辩，并附上反证：

反证1.1：淘宝店铺“亨杺电子科技”网站截图打印件；

反证1.2：阿里巴巴服务中心有关“图片如何修改”的答复截图打印件。

反证1.1～1.2 均为未经公证的网页截图复印件。专利权人采用反证1.1～1.2 证明证据1.3～1.4 中公证产品外观公开时间，不等于评论发生时所对应的产品。第38355 决定中引述了专利权人答复意见：“反证显示了网店卖家可以主动修改产品图片，公证保存的产品不等于评论发生时所对应的产品，因此第一请求人提交的证据1.3、证据1.4 不能证明在第一请求人所述日期已经存在与涉案专利不具有明显区别的设计。”

该案中合议组将证据1.2 作为对比设计，以涉案专利与对比设计相比不具有明显区别，不符合《专利法》第23 条第2 款的规定为由，宣告涉案专利无效。证据1.2 为专利文献其真实、有效性得到专利权人认可。合议组未对证据1.3～1.4 作评述。

笔者试对本案中证据1.3～1.4 的证明力进行分析，探讨针对此类策略的应对策略。

三、可修改电子证据证明力分析

电子证据是指以电子形式存储或传输的、用于证明案件事实的数据或信息，包含“数据、电子、证据”三个要素②谭营.人工智能知识讲座[M].北京:人民出版社,2018：85-86.。电子证据具有：准确性、隐蔽性、易于复制、易变性；电子数据易于复制和改变的特点，其真实性较易受到质疑。证据真实性强调证据所反映或乘载的内容与客观事实相符合。

由于证据收集通常发生在客观行为发生后，具有事后性，因此，对于证据真实性的认定是基于事后对案情的碎片性还原来进行追认，某种程度上是认定人员知识水平、认知能力、常识与经验对于案件事实的反映，而不是纯粹案件事实的拷贝③宋朝武.民事证据法学[M].北京高等教育出版社,2003.。

（一）关联性分析

证据的关联性是指证据与待证事实之间的相关性。本案以《专利法》第23 条第1 款和第2 款为理由提出无效宣告请求，本案中待证事实为涉案专利外观设计在申请日以前已经为公众所知。

本案中证据1.3～1.4 的网页中公开了与涉案专利近似的对比设计图片，同时公开了该图片产品的销售评价时间。

因而证据1.3～1.4 公开内容与待证事实之间具有关联性。

（二）客观性分析

1.发布主体客观性

证据1.3～1.4 公证网页是由行为主体在日常经营活动中产生。证据1.3～1.4 的产生完全依赖于网络平台用户上传商品信息，购物者消费后对产品进行的评价，网络平台为这些数据提供展示平台。在进行公证时，相关网络平台上依然在展示证据1.3～1.4 中公开的信息。

而且专利权人提供的证据无法证明证据1.3～1.4中产品销售公司与本案任何一方存在利益关系，即证据1.3～1.4 的发布主体处于中立、独立的地位，并不会为了实现无效涉案专利的目的而人为制造证据1.3～1.4。

因而证据1.3～1.4 的发布主体满足客观性要求。

2.合法性

证据1.3～1.4 由公证机关公证获取，证据3～4 由法定公证人员收集，且收集、提取、固定和保存过程均符合法定证据公证程序。

因而证据1.3～1.4 的获取过程符合法定程序。

3.网络证据修改后真实性分析

阿里巴巴网站属于国内知名网站，其发布信息的可信度高于证据1.3，因而以下以证据1.4 为例进行分析。

反证2 仅显示该网站允许修改图片，但不能证明在证据1.4 显示的评价时间前后，证据1.4 中产品图片被修改过。而且反证1.2 截图第5 页中明确记载“审核通过后即可上网”。

笔者就“产品图片修改”询问了阿里巴巴客服人员，得到的答复为对产品的修改需要符合平台各项规则才能通过审核并得到发布。

虽然证据1.4 的图片可以被修改，但修改必须要符合网站经营者的规定才能被发布，而不是根据用户的需要进行随意修改。

在电子商务领域中，顾客无法实际接触产品，选购决策的依据仅为网站商品信息和用户评价，顾客选购产品后，发现产品并不是评价所指产品，容易引发欺诈等犯罪行为。因而笔者认为网络平台对产品信息与评价的一一对应关系负有监管审核义务。

根据“阿里规则”网站载明的《信息发布规则》④阿里规则《信息发布规则》https://rule.1688.com/rule/detail/934.htm?spm=a26go.7662372.0.0.6Jqn8u[2019-04-17].、《供应产品信息质量违规处理规则》⑤阿里规则《供应产品信息质量违规处理规则》.https://rule.1688.com/rule/detail/1059.htm?spm=a26go.7662372.0.0.6Jqn8u[2019-04-17].可知，在阿里巴巴网站发布信息后如以‘使其成为另一款商品的’为目的，修改产品类目、品牌、型号，进而修改产品图片，属于违规行为，此类修改后产品图片无法通过审核，自然也无法在网络上发布。

根据上述规则可知，如果用户对产品进行了违反上述规定的修改，由于不能通过审核无法发布，证据1.4 自然也无法形成。证据1.4 通过公证证实了其客观存在，因而证据1.4 的存在本身就在证明其评价时间与产品图片的对应关系。

因而反证1.2 无法证明证据1.4 中评价时间对应产品被修改过，也无法证明证据1.4 中评价并不对应该产品图片。

另一方面，反证1.1～1.2 均为未公证网页截图，公权力机关并未对其证明力做出判定，其收集、提取也不符合法定程序。反证1.1～1.2 的证明力较证据1.3～1.4 弱。

四、电子证据瑕疵补全实例分析

以上案例1 中并未以易修改的网络证据作为定案证据，以下结合案例2，分析以电子证据作为定案证据的标准。

【案例2】涉案专利（ZL201230197088.2）申请日为2012年05月25 日，产品名称为“礼盒（桃李粽龙舟）”，专利权人为沈阳桃李面包股份有限公司。

无效宣告请求人（上海小南国海之源餐饮管理有限公司）以涉案专利不符合《专利法》第23 条第1款和第2 款的规定提出无效请求，以下为主要证据：

证据1 为大众点评网相关网页打印件；

证据5 为（2014）京海诚内民证字第04817 号公证书复印件；

证据1 公开了用户名称为“xw17”的大众点评网用户，于11-06-07 更新的评价，评价中包含产品图片，该产品图片为涉案专利的对比设计。请确认于无效请求递交后1 个月内，提交多份证据1 相关网页的公证书，用以证明证据1 中内容真实可靠性。

其中证据5 公证的是通过百度入口搜索大众点评网并进入证据1 中显示网页。

专利权人虽然不承认证据1 中图片与更新时间的对应关系的真实性，但是专利权人也并未提供反证证明其观点。专利权人仅论述了涉案专利涉及专利侵权诉讼，大众点评网站评价的真实更新时间已由上海第二中级人民法院进行查实。

请求人认为证据5 能证明评价的更新时间即为评价图片的发布时间，并当庭向合议组演示了在大众点评网上发布带图评价后，对图片进行修改的过程，该过程显示在大众点评网上发布图片后，网页上会显示图片的发布时间；当对该图片进行修改后，网页相应会显示更新时间。

关于证据5，合议组认为：大众点评网是国内较为知名的消费信息平台，其内容是向公众公开的，上传者本人可以对所上传的文字或图片进行修改和更新，每次修改后，修改/更新操作及其时间均会在网站上进行公开显示。

同时基于没有其他相反证据的前提下，合议组认可了证据5 中评价更新时间与产品图片的对应关系，并最终以证据5 中公开的产品作为对比设计，与涉案专利进行了比对，得出涉案专利不符合《专利法》第23 条第2 款，应予全部无效的结论。

案情启示：证据5 的来源客观性虽然受到了专利权人的质疑，但请求人采用当庭演示的方式，直观的演示了该网站评价图片的修改规则，向合议组证明了图片公布时间与图片的唯一对应关系，弥补了证据5本身存在的瑕疵，从而形成了完整的证据链。

通过补强证据，弥补证据瑕疵，网购评价、网页销售图片等可被修改的网络证据，同样可以作为无效宣告程序中的定案证据。

五、网络证据运用及思考

证据真实性的判断并不是简单的“真”“假”二元判断，而是一个不断通过其他证据材料加以证实的过程⑥Anderson T,Schum D,Twining W .Analysis of Evidence || Evidence and inference:some food for thought[J].2005,10.1017/CBO9780511610585(1):1-45.。

以案例1 中证据1.3～1.4 为例进行分析，在今后的实务操作中，笔者认为可以通过提供辅助证据来补全证据1.3～1.4 的瑕疵。比如通过网络平台获取证据1.4 链接对应产品的修改记录，从而证明证据1.4链接公开的产品并没有被修改过。同样地，通过调取证据1.3 链接对应产品在网络服务器中的修改记录，以证明证据1.3 中产品信息并未被修改过。同时在专利权人无法提供证据1.3～1.4 补全证据的情况下，证据1.3～1.4 也可以进一步印证涉案专利在申请日以前已经广泛销售，从而加强证据1.1～1.4 整体证明力。

另外，从证据补强的角度来看，在案例1 中，证据1～4 中产品外观均相同，且证据1.1～1.2 为公开时间均早于证据1.3～1.4 评价时间的专利文献，证据1.1～1.2 也侧面印证了证据1.3～1.4 评价时间与产品图片对应关系的真实性。

六、结 语

外观设计无效程序中，网络销售、网络公开证据被越来越多的运用。由于网络信息发布的便捷性，导致网络证据极易在发布后被修改，本文中结合具体案例1～2 就此类证据的证明力、可修改类网络证据的瑕疵补全方法进行了分析探讨，对此类证据在实务中的应用方式提出一些建议。